STS, 6 de Octubre de 2009

PRIMERO.- Con fecha 9-03-2007 el Juzgado de lo Social nº 26 de los de Madrid dictó sentencia, en la que se declararon probados los siguientes hechos: " 1º .- La demandante, doña Gloria , mayor de edad, con DNI n° NUM000 y NASS. NUM001 , profesa la religión de los Testigos de Jehová. 2º.- La actora fue tratada en el Hospital Puerta de Hierro, dependiente del SER+MAS, de una afección en el aparato digestivo que fue diagnosticada el 23 de marzo de 2005 como un adenocarcinoma de recto bien diferenciado infiltrante, que fue necesario tratar con radioterapia y quimioterapia en el mes de junio de ese año con carácter previo a su extirpación quirúrgica (docs. n° 1 a 5 de la actora). El Servicio de Cirugía General y Aparato Digestivo del referido Centro propone tratamiento quirúrgico consistente en "amputación abdominoperineal dentro de período ventana 27-7-05 al 4-8-05" (doc. n° 6 de la actora). La actora, que ya había expuesto previamente su condición de testigo de Jehová, se entrevista con el cirujano que realizará la intervención quirúrgica, el cual le explica los riesgos de la operación y le dice que si ella está dispuesta a firmar un documento asumiendo los riesgos, él está igualmente dispuesto a asumir la intervención; sin embargo, el día 20/7/2005, en la consulta con el anestesista previa a la operación, éste le informa que se realizarían todos los esfuerzos posibles para evitar la transfusión de sangre, pero que sólo realizaría la operación si ella aceptaba ser transfundida en caso extremo de riesgo de muerte. La actora, al no aceptar esta propuesta, presenta dos escritos de queja en el Hospital Puerta de Hierro el mismo día 20/7/2005. El jueves 21 de julio avisan a la paciente para que ingrese en el Hospital Puerta de Hierro al día siguiente día 23, haciéndole pensar que se han solucionado los problemas. Sin embargo, el día 24 de julio el cirujano le informa que no la va a operar y que ha habido un fallo burocrático por el que se le ha dicho que ingrese. El día 26 de julio se inician gestiones con el servicio de Ordenación Asistencial del SER+MAS con el objeto de conseguir la derivación a Hospitales de apoyo para cirugía sin sangre. El Jefe del Servicio realiza el informe de alta, aunque la familia solicita que siga ingresada a la espera de otra alternativa hospitalaria. El día 27 el Servicio de Ordenación Asistencial informa a Puerta de Hierro que, visto el informe y las características dela lesión, los Hospitales La Princesa y Jiménez Díaz no aceptan el caso por riesgo elevado de sangrado. Dado que no se va a realizar la operación en el Hospital de Puerta de Hierro, el día 27 de julio recibe el alta hospitalaria (docs. n° 6, 11, 12 y 26 de la actora). El día 26 de julio la actora presenta una queja al Defensor del Paciente y su hijo presenta una solicitud en la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid a fin de que se la derive a un centro hospitalario donde se pueda realizar la operación sin sangre. Al regreso de vacaciones del Jefe de Servicio de Anestesiología y Reanimación, el día 3 de agosto, el Hospital Puerta de Hierro le plantea que reconsidere el caso, poniendo de manifiesto "que el Servicio aceptaría anestesiar a dicha paciente siempre y cuando ella consintiera ser transfundida en caso extremo con riesgo de muerte, haciendo constar que se harían todos los esfuerzos posibles para evitar dicha transfusión hasta el límite, procurando no conculcar las creencias de la paciente, pero evitando al mismo tiempo preservar las creencias, convicciones y ética de los miembros de este Servicio". El día 4 de agosto, el Hospital Puerta de Hierro informa a la actora de lo anterior, facilitándole la información pertinente. El mismo día 4 de agosto de 2005, la actora remite un escrito al Servicio Madrileño de Salud poniendo de manifiesto la terminación del período ventana que se había establecido para la intervención quirúrgica y rogando que se busque urgentemente una solución a su problema de salud que respete sus creencias morales (docs. n° 15ª y 15 b de la actora), ya que "de no ser así, me veré obligada a ejercitar mis derechos por otras vías, lo cual pudiera derivar en posteriores reclamaciones legales, judiciales, económicas o de cualquier otra índole". 3º.- El viernes 5 de agosto de 2005 el hijo de la paciente acude a consulta con el Dr. Balbino de la Clínica Santa Teresa (situada en Ávila) -no dependiente del Sistema Nacional de Salud- con los informe médicos de su madre, decidiéndose realizar la operación el lunes siguiente 8 de agosto, previa exoneración de la paciente de la clínica y del equipo médico y de anestesistas que la iba a operar, respecto de cualquier riesgo vital o circunstancia que afectase a su integridad física durante la operación y que fuese consecuencia de su elección, libre y consciente, de tratamiento sin sangre (docs. 16ª y 16 b de la actora). La operación se realiza el día indicado mediante "amputación abdomeno-perineal + apendicectomía previa inyección de [...]. Existen múltiples adherencias firmes del rectosigmoides a cúpula vaginal posterior y al útero. Siendo laborioso su despegamiento. Asimismo adherencias firmes al ovario derecho, que presenta un quiste luteinico. Colostomía. Cierre del periné y reconstrucción del suelo pélvico usando el útero como soporte" (doc. n° 17 de la actora). Los gastos de los distintos conceptos de dicha intervención quirúrgica y estancia hospitalaria ascendieron a 6.872,51 euros (docs. 18 a 21 de la actora). 4º.- A raíz de las quejas presentadas por la actora en el Hospital Puerta de Hierro el día 20/7/2005, el Servicio Madrileño de Salud le informa por escrito de 16/8/2005 (registrado de salida el 19) que se ha procedido a determinar si es posible realizar la intervención quirúrgica que aquella precisa bajo la modalidad de "cirugía sin sangre"; modalidad que se está implantando, dentro de la Comunidad de Madrid, en el Hospital de La Princesa y en la Clínica de la Fundación Jiménez Díaz. Sin embargo, recabada información de los referidos centros asistenciales, ninguno de los dos se compromete a realizar la intervención bajo la modalidad de "cirugía sin sangre" (doc. n° 9 de la actora). En el mismo sentido, el Defensor del Paciente de la Comunidad de Madrid, tras recibir la queja presentada por la actora el 26/7/2005, inicia actuaciones el día 10 de agosto, sin que conste que haya resuelto nada al respecto. 5º.- En fecha 16/2/2006 la actora presenta solicitud de reintegro de gastos médicos ante el Instituto Madrileño de la Salud, por importe de 6.872,51 euros en concepto de los gastos de intervención quirúrgica y hospitalización en la Clínica Santa Teresa. Instruido el correspondiente expediente, concluyó mediante resolución de 6/4/2006 de la Dirección General del Servicio Madrileño de Salud, en la que se deniega la solicitud "toda vez que la paciente acudió a la medicina privada abandonando voluntariamente el marco asistencial del Sistema Nacional de Salud, sin existir denegación injustificada de asistencia por parte del Sistema Público". Contra dicho acuerdo se interpuso reclamación previa a la vía jurisdiccional, que fue desestimada por acuerdo del Servicio Madrileño de Salud de 5/7/2006."

En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: "Que, desestimando la demanda interpuesta por Dña. Gloria contra el Servicio Madrileño de la Salud, debo absolver y absuelvo al demandado de las pretensiones deducidas en su contra."

SEGUNDO.- La citada sentencia fue recurrida en suplicación por la ahora recurrente ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, la cual dictó sentencia en fecha 09-06-2008 , en la que consta el siguiente fallo: "Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado D. JULIO RICOTE GARRIDO, en nombre y representación de Dña. Gloria , contra la sentencia de fecha 9-3-2007, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 26 de Madrid en sus autos número 800/2006, seguidos a instancia de Dña. Gloria frente a SERVICIO MADRILEÑO DE LA SALUD (SERMAS), sobre reintegro de gastos médicos, y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia."

TERCERO.- Por la representación de Dña. Gloria se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el 6-10-2008. Se aporta como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del T.S.J. Canarias de 26 de febrero de 2004 (R-1062/01)CUARTO.- Por providencia de esta Sala de fecha 16/04/2009 se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte recurrida para que formalice su impugnación en el plazo de diez días.

QUINTO.- Evacuado el traslado de impugnación por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el sentido de considerar el recurso improcedente, e instruida la Excma. Sra. Magistrada Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 29-09-2009, fecha en que tuvo lugar.

PRIMERO.- La demandante inicial recurre en casación para la unificación de doctrina la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal de Madrid, dictada el 9 de junio de 2008 (rec. 4500/2007), por la que se desestimaba el recurso de suplicación, planteado también por dicha parte, contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 26 de Madrid, de 9 de marzo de 2007 (autos 800/2006).

Ofrece la parte recurrente, como sentencia de contradicción, la dictada el 26 de febrero de 2004 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias -Las Palmas- en el recurso 1062/2001 .

Dado que el elemento de la contradicción, que debería darse entre la sentencia recurrida y la invocada como contraste, resulta requisito esencial para la admisibilidad del presente recurso, con arreglo a lo dispuesto en el art. 217 de la Ley de Procedimiento Laboral , procederemos a efectuar en primer lugar el análisis comparativo entre los supuestos a los que dan respuestas las sentencias a comparar:

1. La demanda rectora del presente proceso pretendía la declaración del derecho de la actora al reintegro de gastos médicos en la suma de 6.872,51 # con condena al SERVICIO MADRILEÑO DE SALUD.

   Según resulta de los hechos probados de la sentencia de instancia, que la de suplicación no altera, la actora profesa la religión de los Testigos de Jehová. Asistida y, tratada en uno de los hospitales dependientes de la demandada con diagnóstico de adenocarcinoma de recto, en junio de 2005 precisó su extirpación quirúrgica. Ante la negativa de la actora a aceptar que en dicha intervención pudiera efectuarse una transfusión de sangre si, en caso extremo, fuera necesaria, se iniciaron gestiones para que fuera atendida en otros hospitales mediante cirugía sin sangre, contestando dos hospitales públicos más en sentido negativo ante el riesgo elevado de sangrado. Tras la reiteración de la oferta por parte del servicio de anestesiología de limitar la transfusión al caso de extremo riesgo para la vida, la actora acude a una clínica privada en donde se realiza la operación que produjo los gastos cuyo reintegro ahora reclama.

2. En el caso resuelto por la sentencia de contraste, se trataba del reintegro de gastos por la atención de la esposa del demandante, ambos seguidores de los Testigos de Jehová, llevada a cabo en una institución hospitalaria privada, tras ser diagnosticada por el Servicio Canario de Salud de una tumoración que precisaba intervención quirúrgica. El hospital público en que era asistida la paciente procedió a darle de alta el 2 de diciembre de 1998 ante la negativa de ésta a autorizar que en la intervención pudiera efectuarse una eventual transfusión de sangre. La intervención realizada en la clínica privada se llevó a cabo mediante "embolización supraselectiva mediante micro-coils", con completa obstrucción y anulación del tumor. Se declaraba probado en la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Las Palmas de Gran Canaria que en el hospital público en que la paciente había sido diagnosticada y atendida, y en el que fue dada de alta sin intervención, tal técnica se podía efectuar desde fecha anterior a noviembre de 1998 "si bien la necesidad o no de transfusión sanguínea depende de la evolución postratamiento".

   Así pues, aunque en la sentencia de contraste la cuestión nuclear parece ser la denegación de una asistencia que podía haberse prestado, resulta que podía presentarse la eventualidad final de precisar transfusión postratamiento, como señala el hecho probado antes referido, y, por ello, podría haber sido decisivo el hecho de que, solicitado el consentimiento previo al inicio del tratamiento, la negativa de la paciente impidió conocer cual hubiera sido finalmente la técnica utilizada para la intervención, siendo posible que se hubiera tratado incluso de esa técnica de embolización, no exenta de una eventual necesidad de transfusión, por más que en la clínica privada se le practicara con éxito sin necesidad de ella. Las diferencias entre uno y otro supuesto están, por tanto, en la minuciosidad con la que se detalla el proceso seguido hasta el alta hospitalaria. Las identidades fácticas, por el contrario, se aprecian al constatar que se trataba de lograr un consentimiento necesario, fuera cual fuera la técnica quirúrgica utilizada, incluso la menos susceptible de tener que utilizar transfusión. Lo que en uno y otro caso hace la sanidad pública es asegurar que, en caso extremo, en que tal necesidad de sangre pueda presentarse, dicho consentimiento exista y, obviamente, exista con carácter previo. La sentencia de Canarias razonaba que había habido denegación de asistencia porque la técnica practicada en el centro privado pudo haberse empleado tambiénpor los servicios médicos públicos "de forma normal y sin problemas", y, aunque ello no se hallaba en completa sintonía con lo que se desprendía de aquel hecho probado antes citado, constituyó la ratio decidendi para aquella Sala de suplicación, como puso de relieve nuestro Auto de 22 de febrero de 2005 (rec.2588/2004 ), que inadmitió el recurso de casación de doctrina en su día interpuesto frente a aquella sentencia.

   SEGUNDO.- No basta aquí con ese examen objetivo de las situaciones que son sustrato de los dos procesos resueltos por las sentencias equiparadas. La existencia de la contradicción ha de ser puesta en relación con los motivos del recurso, en tanto que es la parte recurrente la que debe poner de relieve los aspectos en que las decisiones de las sentencias comparadas se revelan opuestas pese a presentarse identidad de pretensión y de fundamentos. Sin embargo, en este punto, se observa que, pese a que en uno y otro caso estamos ante la construcción de la doctrina en torno a la separación entre el apartamiento voluntario de la sanidad pública o la denegación de asistencia por parte de ésta en relación a la particularísima y singular circunstancia que concurre en los ciudadanos que profesan la religión de los Testigos Jehová y, en seguimiento de la interpretación de distintos pasajes bíblicos, rechazan absolutamente las transfusiones de sangre cuando en la información ofrecida para obtener el consentimiento previo a una intervención se incluye la eventualidad de las mismas, cualquiera que sea su probabilidad - y que, en suma, nos hallamos ante el dilema sobre el derecho a recibir asistencia sanitaria conforme a las convicciones religiosas del paciente y el alcance y límites de dicho derecho -; lo cierto es que la parte recurrente se limita a invocar la sentencia de contraste sin precisar cual es el núcleo básico de la contradicción, defecto que ya puede apreciarse en el escrito de preparación en el que ni siquiera se identificaba el Tribunal del que procedía la sentencia referencial.

   En tres motivos separados se ciñe el recurso a sostener que la sentencia recurrida hace una invocación de la lex artis que la lleva, a juicio de quien recurre, a hacer prevalecer las motivaciones religiosas del personal médico sobre las del paciente, así como sobre el derecho a la integridad física de éste; cuestiones sobre las que no se aportan referencias de la sentencia de contraste, de suerte que el motivo del recurso se aleja por completo de la finalidad de la unificación de doctrina. Siendo este el núcleo del recurso, la parte recurrente debía haber establecido la comparación con la sentencia recurrida desde la primera fase del recurso, de suerte que se pusiera de relieve que la doctrina extraída de aquélla resuelve de modo distinto ese objeto de debate. No sólo no lo hace, sino que, limitada la pretensión a esa argumentación, se habría de acabar concluyendo con la falta de contradicción por hallarse alejado el hilo argumental decisivo de una y otra sentencia.

   Consecuentemente, hemos de reiterar la doctrina de esta Sala sobre lo dispuesto en el art. 219.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , según la cual, si bien no será necesario efectuar en el escrito de preparación del recurso "el análisis comparativo de las identidades que constituyen el ámbito propio de la relación precisa y circunstanciada del escrito de interposición", sí "deberá identificar tanto el núcleo básico de la contradicción, que la Sala ha definido como la determinación del objeto y el sentido de la divergencia entre las resoluciones comparadas, como las sentencias concretas que se tienen por contradictorias" (STS de 25 de junio - rec. 4495/2003- y 11 de noviembre de 2004 -rec. 4039/2003-; y 12 de febrero -rec. 5018/2005- y 23 de julio de 2008 -rec. 2197/2007 -, entre otras).

   Puesto que el defecto en la preparación es insubsanable y habría de haber motivado la inadmisión del recurso, bastaría esta circunstancia para desestimar ahora el mismo. No obstante, abunda en ese resultado negativo para el éxito del recurso el hecho de que también en el escrito de interposición se dan los defectos relativos a la fundamentación de la contradicción, conculcándose así el art. 222 de la Ley de Procedimiento Laboral , que exige que el escrito de interposición del recurso de casación para la unificación de doctrina contenga una relación precisa y circunstanciada de la contradicción alegada. Como hemos señalado en la sentencia de 27 de febrero de 2006 (rec. 5513/2004 ) "Para cumplir este requisito la parte recurrente debe establecer la identidad de los supuestos a partir de los que afirma la existencia de contradicción mediante una argumentación mínima sobre la concurrencia de las identidades del artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral , a través de un examen, que sea suficiente para ofrecer a la parte recurrida y a la propia Sala los términos en que el recurrente sitúa la oposición de los pronunciamientos, lo que exige una comparación de los hechos de las sentencias, del objeto de las pretensiones y de los fundamentos de éstas (sentencias de 27 de mayo de 1992 y 18 de junio de 1997 )"; siguiendo así doctrina ya expuesta en anteriores sentencias (STS de 5 de abril de 2004 -rec.3687/2003 -, entre otras).

   Finalmente, y a mayor abundamiento, hemos de poner de relieve que la sentencia recurrida contiene doctrina acorde plenamente con la jurisprudencia de esta Sala, sentada en las sentencias de 14 de abril de 1993 rec. 1446/1992) y de 3 de mayo de 1994 (rec. 2710/1993 ). Por ello la pretensión de la parte recurrente carecería de contenido casacional, ya que en aquéllas se daba respuesta a la confrontaciónentre el respeto al derecho fundamental del art. 16.1 de la Constitución y el deber del Estado de ofrecer a los beneficiarios del sistema público de salud el tratamiento médico incluido en su cartera de servicios; concluyéndose en ellas con la afirmación de que "las consecuencias de todo orden (también las económicas) que derivan de la observancia del precepto religioso que nos ocupa han de ser asumidas por quien al mismo quiera atenerse".

   En suma, no se cumple la función institucional del recurso de casación para la unificación de doctrina que es la de procurar la aplicación uniforme del ordenamiento jurídico por los órganos judiciales del orden social. De ahí que carezcan de contenido casacional de unificación de doctrina aquellos recursos interpuestos contra sentencias cuyas decisiones sean coincidentes con la doctrina sentada por esta Sala del Tribunal Supremo

   Todo ello nos impide la estimación del recurso, coincidiendo con el criterio puesto de manifiesto por el Ministerio Fiscal en su preceptivo informe.

   Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

Desestimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por Dª Gloria frente a la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, dictada el 9 de junio de 2008 (rec. 4500/2007), por la que se resolvía el recurso de suplicación en los autos iniciados el Juzgado de lo Social nº 26 de Madrid, de 9 de marzo de 2007 (autos 800/2006 ), seguidos a instancia de dicha parte contra el SERVICIO MADRILEÑO DE LA SALUD sobre reclamación de cantidad en concepto de reintegro de gastos médicos. Sin imposición de costas

Devuélvanse las actuaciones al Organo Jurisdiccional de procedencia ,con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Maria Lourdes Arastey Sahun hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.