STS 998/2009, 20 de Octubre de 2009

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción nº 1 de Haro, instruyó Procedimiento Abreviado nº 29/2008,

contra Epifanio , por un delito contra la salud pública y otro de depósito de armas de guerra y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Logroño que con fecha 27 de febrero de 2009, en el rollo nº 36/2008, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

"De las pruebas practicadas en el acto del juicio oral resulta probado y así se declara los siguientes hechos:- I.- El día 16 de enero 2008, el acusado, Epifanio , mayor de edad y con antecedentes penales cancelables, alrededor de las 02:15 horas, fue avistado por el Policía Local de Haro nº NUM000 , que patrullaba en moto, cuando circulaba por la localidad de Haro conduciendo el vehículo Volkswagen Pasta 1.8, matrícula D-....-EK , a quien conocía por ser vecino de Haro, y contra quien ya había realizado actuaciones profesionales con anterioridad, la circunstancia de que el acusado estuviera conduciendo un vehículo que no era el suyo habitual levantó sospechas en el agente, por lo que avisó a otra dotación de la Policía Local integrada por los agentes nº NUM001 y NUM002 y les requirió para que fueran a la Plaza de la Cruz, de dicha localidad.- II.- Una vez que el acusado procedió a aparcar el vehículo, al salir del mismo fue interceptado por los agentes de la Policía Local, quienes le solicitaron la documentación, procediendo seguidamente a su cacheo superficial, seguidamente el agente nº NUM002 procedió al registro del vehículo, encontrando en su interior, debajo del asiento del conductor, un paquete plastificado y precintado que contenía 1.013,46 gramos de cocaína, con una pureza del 37,40%.- III.- Una vez hallada la droga, el acusado indicó que el vehículo era propiedad de un conocido llamado " Topo ", y señaló que se encontraba en el Bar "Teorema", sin embargo, el agente nº NUM000 optó por proceder a la detención del acusado y trasladarlo a las dependencias de la Policía Local.- IV.- El acusado, que no iba esposado, fue trasladado a las Dependencia Policiales en el coche patrulla acompañado de los tres agentes de la Policía Local, al bajar del vehículo el agente nº NUM003 , que se encontraba en la entrada de la Jefatura vio como el acusado arrojaba una cartera debajo del vehículo policial, lo que comunicó al agente nº NUM000 , quien sin embargo, no salió al exterior a verificar dicha información.- V.- Una vez en la Jefatura de la Policía Local de Haro, se dio aviso a la Guardia Civil, desplazándose a dicho lugar los agentes nº NUM004 y nº NUM005 , que tardaron alrededor de cinco minutos en llegar, encontrando tirada junto a la coche de la Policía Local una cartera que contenía en su interior 26 bolsitas de cocaína, con un peso total de 11,48 gramos con unariqueza del 69,7%. - Dicha cartera era la que había tirado con anterioridad el acusado.- VI.- El valor aproximado del total de la cocaína ocupado asciende a 67.536, 30 euros. El destino de la totalidad de la droga que se intervino era su tráfico con terceras personas.- VII.- A la vista de la droga ocupada al acusado por la Guardia Civil se solicitó mandamiento de entrada y registro de su domicilio, sito en la CALLE000 nº NUM006 , de Haro.- Por Auto del Juzgado de Instrucción núm, 1 de Haro de fecha 16 de enero de 2008 , se concedió el mandamiento de entrada y registro solicitado, que fue llevado a cabo con la asistencia de la Secretaria Judicial.- En dicho registro fueron ocupadas tres básculas pequeñas, bolsas de plástico recortadas de las utilizadas para efectuar envoltorios de dosis de cocaína para su venta, varios botes vacíos de "Lactofilus" producto comúnmente usado para el corte de la cocaína y tres teléfonos Nokia.- VIII.-Asimismo, fue encontrado en el domicilio del acusado una pistola marca "Star" 9 mm., num. NUM007 y un cargador con ocho cartuchos para ella.- El arma se hallaba en buen estado de funcionamiento, presentando la retirada del seguro de "interruptor de disparo", consistente en una pletina que actúa sobre el fiador del disparador e impide el disparo del arma hasta que no esté completamente acerrojada, consiguiendo de esta manera un arma ametralladora, de tal forma que mientras se mantenga presionado el disparador y el cargador tenga cartuchos en su interior los disparos se producirán de manera ininterrumpida.- El acusado conocía la ilicitud de la tenencia de dicha arma y tenía conocimiento de la modificación que en ella se había realizado.- IX.- El vehículo Volkswagen Pasta 1.8, matrícula D-....-EK , figura a nombre de Carlos Francisco , ciudadano de nacionalidad colombiana, sin que conste la existencia de denuncia o reclamación del mismo.-Las gestiones practicadas por la Guardia Civil para localizar a la persona identificada por el acusado como dueño del vehículo llamado " Topo " dieron resultado negativo." (sic)

SEGUNDO.- La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS.- QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Epifanio , como criminalmente responsable en concepto de autor y en grado de consumación, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por los delitos y penas que a continuación se expresan:- 1) UN DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA, ya definido, A LA PENA DE CUATRO AÑOS DE PRISIÓN Y MULTA DE SESENTA Y OCHO MIL EUROS (68.000 #), con una responsabilidad personal subsidiaria de un mes en caso de impago, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.- 2) UN DELITO DE DEPÓSITO DE ARMAS DE GUERRA, ya definido, A LA PENA DE TRES AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.- Se impone al causado el pago de las costas.- Se acuerda la destrucción de la pistola, cartuchos, droga y del resto de los efectos ocupados, así como el decomiso de los teléfonos intervenidos, así como del vehículo Volkswagen Passat 1.8, matrícula D-....-EK , y de los efectos ocupados en el registro domiciliario efectuado. Se acuerda el embargo de la suma de 50 # a la que se dará el destino legal." (sic)

TERCERO.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación, por el procesado, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO.- La representación del recurrente, basa su recurso en los siguientes motivos:

1º y 2º.- Al amparo del art. 852 de la LECrim. y 5.4 de la LOPJ, por vulneración del derecho de presunción de inocencia.

3º.- Al amparo del art. 852 de la LECrim. y 5.4 de la LOPJ, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

4º.- Al amparo del art. 852 de la LECrim. y 5.4 de la LOPJ, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, en relación con el delito de depósito de armas de guerra.

5º.- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., por infracción de los arts. 564.1º y 565 del CP .

6º.- Al amparo del art. 851.1 y 3 de la LECrim ., por el empleo en el relato de hechos probados de conceptos que, por su carácter jurídico, implica la predeterminación del fallo.

7º.- Al amparo del art. 849.1 del CP , por infracción del art. 566 del CP .

8º.- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por infracción del art. 14 del CP .

QUINTO.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala lo admitió, quedandoconclusos los autos para la celebración de vista que tuvo lugar el día 7 de octubre de 2009.

PRIMERO.- Por el cauce del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que relaciona con el

5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial se denuncia vulneración de la presunción de inocencia en relación con el delito de depósito de armas de guerra. Exactamente se centra la denuncia en relación a un elemento del delito: el conocimiento por el recurrente de las características del arma que la erige en "arma de guerra".

Se afirma que la imputación de ese conocimiento carece de apoyo probatorio y que, por el contrario, varios elementos de juicio permiten excluir dicho conocimiento.

Respecto al contenido y alcance de la garantía constitucional tenemos dicho en nuestras recientes Sentencias núms. 978/09 de 15 de octubre, reiterando lo dicho en las núms. 995/09 de 7 de octubre, 969/09 de 28 de septiembre, 891/09 y 892/09 de 18 de septiembre 850/09 de 28 de julio, 849/09 de 27 de julio, 776/09 de 7 de julio, 714/09 de 17 de junio, 690/09 de 25 de junio, 622/09 de 10 de junio, 489/09 de 14 de mayo, 449/09 de 6 de mayo, 440/09 de 30 de abril, 225/2009 de 2 de marzo, 248/2009 de 11 de marzo y 242/2009 de 12 de marzo, 65/2009 de 5 de febrero, 331/2008 de 9 de junio, 625/2008 de 21 de octubre, 797/2008, de 27 de noviembre, 900/2008 de 10 de diciembre , para determinar si esa garantía ha sido desconocida, lo que ha de constatarse en primer lugar son las condiciones en que se ha obtenido el convencimiento que condujo a la condena Esto exige que se examine si la aportación de los elementos de la discusión sobre la aceptabilidad de la imputación se efectúa desde el respeto al método legalmente impuesto, de suerte que los medios de prueba sean considerados válidos y el debate se someta a las condiciones de contradicción y publicidad.

En segundo lugar , como también indicábamos en aquellas resoluciones, y como contenido específico de este derecho fundamental a la presunción de inocencia, deberá examinarse si, prescindiendo del grado de seguridad que el Juez tenga sobre el acierto de su convicción, ese método ha llevado a una certeza objetiva sobre la hipótesis de la acusación. No porque se demuestre una verdad indiscutible de las afirmaciones que funda la imputación. Sino porque, desde la coherencia lógica , se justifique esa conclusión, partiendo de proposiciones tenidas indiscutidamente por correctas .

Para constatar el cumplimiento de este específico presupuesto de enervación de la presunción constitucionalmente garantizada han de verificarse dos exclusiones:

La primera que la sentencia condenatoria -única respecto de la cual adquiere sentido discutir la garantía de presunción de i no cencia- no parte del vacío probatorio , o ausencia de medios de prueba, que aporten proposiciones de contenido incriminador y sean válidamente obtenidas y producidas en el debate oral y público.

El vacío habrá sido colmado cuando, más allá del convencimiento subjetivo que el Juez, al valorar los medios de prueba, adquiera sobre la veracidad de la acusación, pueda estimarse, en trance de revisión, que no sustitución, de la valoración del Juez, que los medios que valoró autorizan a tener por objetivamente aceptable la veracidad de la acusación o, si se quiere, a excluir la mendacidad de la acusación.

La segunda la inexistencia de alternativas , a la hipótesis que justificó la condena, susceptibles de ser calificadas como razonables . Y ello porque, para establecer la satisfacción del canon de razonabilidad de la imputación, además , se requiere que las objeciones oponibles se muestren ya carentes de motivos racionales que las justifiquen de modo tal que pueda decirse que excluye, para la generalidad, dudas que puedan considerarse razonables.

Bastará, eso sí, que tal justificación de la duda se consiga, o, lo que es lo mismo, que existan buenas razones que obsten aquella certeza objetiva sobre la culpabilidad, para que la garantía constitucional deje sin legitimidad una decisión de condena . Sin necesidad, para la consiguiente absolución , de que, más allá, se justifique la falsedad de la imputación . Ni siquiera la mayor probabilidad de esa falsedad .

Puede pues decirse, finalmente, que cuando existe una duda objetiva debe actuarse el efecto garantista de la presunción constitucional, con la subsiguiente absolución del acusado. Sin que aquella duda sea parangonable a la duda subjetiva del juzgador, que puede asaltarle pese al colmado probatorio que justificaría la condena. Esta duda también debe acarrear la absolución, pero fuera ya del marco normativo de exigencias contenidas en el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

En el caso que juzgamos, por un lado, no cabe decir que el Tribunal de instancia no haya dispuestode prueba válida, de cargo, contradictoriamente producida en juicio oral y cuyo resultado se expone en atinada motivación.

Dice la sentencia que el arma fue ocupada en el domicilio del acusado, sin que por éste se atribuya la tenencia de la misma a ninguna otra persona. Describe las características que la convirtieron en arma de disparo automático, calidad que, sin discusión, permite calificarla reglamentariamente de arma de guerra.

Y, respecto al conocimiento de esas características por el acusado, aún proclamando la falta de prueba de que fueran generadas por él, lo infiere de la larga duración de aquella tenencia -tres años, según reconoce el acusado- y de la disponibilidad de cargador para su alimentación. Tal inferencia, incluso a falta de prueba de un uso en momento determinado, resulta acorde a cánones de lógica, pues es razonable que en tan largo periodo de tiempo quien dispone de arma y munición no se limite a su tenencia, sino que la use. Y el uso pone de manifiesto inequívocamente la característica de arma automática.

Y, por otro lado, los elementos de juicio expuestos por el recurrente no hacen disminuir la fuerza de convencimiento que lleva a la inferencia de imputación. La ocultación de los componentes que atribuyen el funcionamiento automático y la supuesta dificultad para su percepción, más aún por una persona que se dice poco diestra al respecto, no excluyen que el uso revele ese característico funcionamiento automático. Ni el hecho de que la munición ocupada no haya sido utilizada antes excluye razonablemente el uso anterior inferido de la larga tenencia. Por lo menos no parece que la duda, que esos elementos de juicio susciten, sea razonable, y tenga la entidad o probabilidad necesaria para estimar conservable la garantía constitucional, pese a los elementos de cargo de que se hizo mérito.

SEGUNDO.- El segundo motivo acude al mismo cauce procesal para alegar vulneración también de la presunción de inocencia, ahora en relación al delito contra la salud pública imputado al condenado recurrente.

Dando por reproducida la doctrina citada al rechazar el anterior motivo, debemos comenzar advirtiendo que la sentencia ha contado con sobrados medios de prueba de cargo válidos y producidos contradictoriamente en juicio oral de cuya valoración da cumplida cuenta: avistan los agentes un comportamiento sospechoso del acusado en el manejo de un automóvil, le detienen y bajo el asiento del conductor ocupan un paquete con droga en cantidad importante, a la que se une, a mayor abundamiento, la que se contenía en una cartera, que el acusado arrojó con disimulo. Estos hechos son constatados por las declaraciones de los diversos agentes. El policía local nº NUM002 ocupa la droga oculta en el interior del vehículo, y el agente nº NUM003 ve como el acusado arroja la cartera conteniendo la otra droga ocupada, aunque esta ocupación no la efectuó aquél, ni siquiera el nº NUM000 a quien da aviso, sin que éste se perciba de ello, sino un Guardia Civil que intervino a continuación en las diligencias.

La contundencia de tal bagaje probatorio no puede desvirtuarse por la ingenua tesis alternativa del acusado. Este hace protesta de que el vehículo no es de su propiedad, no figurando a su nombre y niega haber arrojado la cartera. Pone en cuestión la actuación policial, por no haber buscado al dueño del automóvil o por mínimas faltas de concordancia en la descripción del hallazgo de la cartera.

Desde luego lo primero que ha de subrayarse es que la tesis alternativa carece de cualquier atisbo de prueba al respecto, por lo que no es que no sea razonable, sino que es totalmente gratuita. Lo que el acusado hace es cuestionar más la credibilidad de los testigos atendidos por la sentencia. Pero eso resulta extraño al ámbito de la garantía constitucional invocada.

El motivo debe ser rechazado

TERCERO.- Con invocación también del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se alega vulneración de otra garantía constitucional: la del derecho a la tutela judicial efectiva.

En primer lugar la tesis del recurrente parte de una premisa inaceptable. Como el agente de la policía Local nº NUM000 falta a la verdad en lo que narra en el atestado, éste no podía justificar la autorización de registro del domicilio del acusado y, faltando lo sabido a medio del mismo, toda la prueba deviene nula. Y es inaceptable tal tesis, porque en modo alguno cabe tachar de falso lo dicho por aquel agente. No solamente porque declara por referencia en buena medida, sino porque los datos, que no se ajustarían a la realidad, son absolutamente circunstanciales e intrascendentes. Porque tal nota cabe atribuir al momento exacto en que el acusado arroja la cartera conteniendo droga. Y desde luego lo que es incontestable es que la importante cantidad que se ocupa se encontraba bajo el asiento del conductor.En definitiva la abigarrada exposición del recurrente no merece consideración ante la tozuda evidencia de lo no discutido: el acusado es detenido portando una importante cantidad de droga.

De ahí que ese hecho se considere más que relevante justificación del registro domiciliario. Y que las pruebas consideradas sean de exquisita validez.

Por ello, en segundo lugar, se hace innecesario advertir que toda la alinea argumental del motivo es plenamente ajena al contenido de la garantía constitucional de la tutela judicial efectiva alegada.

CUARTO.- En el cuarto motivo se reitera la argumentación, ya expuesta en el primero, en relación al dato de que el acusado conocía las características del arma que poseía, por más que en el primero se enfatizaba la falta de motivación y en éste la falta de motivos.

Damos pues por reproducido lo dicho para el rechazo de aquél, que determina ahora la desestimación de este cuarto.

QUINTO.- El quinto motivo pretende que se considere infringida la norma del artículo 566 del Código Penal lo que, al amparo del artículo 849.1º debería determinar la casación de la sentencia, dictándose otra por la que la condena lo fuese por tenencia de arma corta sin licencia conforme al artículo 564.1 en relación con el 565 del mismo Código Penal .

Pero tal tesis pasa por la consideración de que los hechos probados han sido erróneamente establecidos o conculcando las garantías constitucionales antes invocadas.

Dado que esos motivos han sido rechazados, la infracción de ley no puede tomarse en consideración por no respetar la declaración de hechos probados.

SEXTO.- Tampoco puede ser estimado el sexto motivo en el que se alega, como quebrantamiento de forma, que la declaración de hechos probados incluyen conceptos jurídicos que predeterminan el fallo.

Bastaría decir que el recurrente no identifica ni un solo término al que atribuir esa naturaleza de concepto jurídico. Lo único que hace el recurrente es transcribir dos párrafos que estima coincidentes en su texto, de los cuales uno se incluye en la parte de hechos probados y otro en la fundamentación jurídica. Pero esa coincidencia no predica por sí que es la primera la que incluye párrafos jurídicos, y que no sea la segunda la que tiene un contenido empírico.

En todo caso es evidente que términos como pistola, cartuchos, buen estado de funcionamiento, arma ametralladora, o cargador conteniendo cartuchos son puramente descriptivos y fácticos, sin perjuicio de que sirvan de soporte para calificaciones jurídicas. Como la que lleva a calificarla de "arma de guerra".

El motivo se rechaza.

SÉPTIMO.- Se denuncia en el séptimo de los motivos, conforme al artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la infracción de ley consistente en infracción del artículo 566 del Código Penal . La infracción devendría de condenar a título de cooperador a la formación del depósito de armas de guerra.

Estima el recurrente que, proclamando la sentencia que el penado no puede considerarse autor de la manipulación transformadora de las características del arma, el título de la condena debería ser el de promotor , modalidad delictiva de más grave sanción que no fue objeto de acusación.

El error del recurrente es evidente. La sentencia condena por los mismos hechos objeto de acusación. Incluso reconoce el recurrente que el título de condena interesado por el Ministerio Fiscal fue el invocado por la sentencia para la condena. Nada padece ni el principio acusatorio ni el derecho de defensa.

Sin necesidad de examinar si hubiera sido correcta la calificación de los hechos como de promoción del depósito, pese a ser ajeno el autor a la configuración del arma, ha de convenirse que la actividad promocional incluye la de menor contribución, constituida por la cooperación, por lo que la sentencia no abandona el ámbito de debida correlación entre acusación y fallo, y tampoco se extralimita en la valoración del hecho.

El motivo se rechaza.OCTAVO.- Finalmente alega también infracción de ley por el mismo cauce procesal en la medida que considera que el autor recurrente habría incurrido en un "error de tipo".

La tesis consiste en considerar que, si el acusado no fue el manipulador que transforma la pistola en arma de guerra y aquella consiste en modificaciones no perceptibles, y menos por un profano, a simple vista, no pude concluirse que el acusado sabía de la existencia de tales modificaciones.

Como se ve, se reitera aquí la misma estrategia argumental que pretendía justificar el motivo primero y cuarto. Por las mismas razones entonces expuestas, al rechazar tales motivos, debe rechazarse este último.

NOVENO.- De conformidad con el art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal deben imponerse al recurrente las costas derivadas del presente recurso de casación.

III.

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por Epifanio , contra la sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Logroño, con fecha 27 de febrero de 2009 , que le condenó por un delito contra la salud pública y otro de depósito de armas de guerra. Con expresa imposición de las costas causadas.

Comuníquese dicha resolución a la mencionada Audiencia, con devolución de la causa en su día remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Luciano Varela Castro , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.