STS, 9 de Octubre de 2009

PRIMERO.- La Sentencia recurrida contiene parte dispositiva del siguiente tenor literal:

"Fallamos: Que desestimando el presente recurso contencioso-administrativo interpuesto por los Procuradores José Luis Martín Jaureguebeitia y Magdalena Cornejo Barranco, en la representación que ostentan de SOLRED, S.A. y AXA AURORA IBERICA, S.A., contra la resolución descrita en el primer fundamento de esta Sentencia, debemos confirmar la resolución recurrida por ser conforme a derecho. Todo ello sin haber lugar a expresa imposición de costas a ninguna de las partes" .

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia, la Procurador Doña Magdalena Cornejo Barranco, en nombre y representación de AXA AURORA IBERICA, S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS, presentó escrito, ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, preparando recurso de casación contra la referida resolución. Por providencia, la Sala tuvo por preparado en tiempo y forma el recurso de casación, emplazando a las partes para que comparecieran ante el Tribunal Supremo.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones y el expediente administrativo ante este Tribunal, la parte recurrente se personó ante esta Sala y formuló escrito de interposición del recurso de casación, expresando los motivos en que se amparaba, suplicando que se tuviera por interpuesto el recurso de casación y, previos los trámites legales, se dictara Sentencia que "... declare haber lugar al recurso, casando y anulando la sentencia recurrida y profiriendo la procedente en derecho, anulando y dejando sin efecto la sanción impuesta exonerando de cualquier responsabilidad a la Sociedad AXA AURORA IBERICA, S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS por inexistencia de infracción alguna del artículo 11 de la Ley Orgánica 15/1999 de 13 de diciembre de protección de Datos de Carácter Personal y, en su defecto y con carácter subsidiario la reducción de la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a las infracciones graves (escala relativa a la clase de infracciones que precede inmediatamente en gravedad a las muy graves) en su grado mínimo por aplicación de los apartados 4 y 5 del artículo 45 de la LOPD " .CUARTO.- Teniendo por interpuesto y admitido el recurso de casación por esta Sala, se emplazó a la parte recurrida para que en el plazo de treinta días formalizara su escrito de oposición, lo que verificó en tiempo y forma el Abogado del Estado, impugnando los motivos del recurso de casación, en virtud de las razones que estimó procedentes y suplicando que la Sala dictara Sentencia "... por la que sea inadmitido o, en su defecto y subsidiariamente, sea desestimado el recurso de casación interpuesto por Axa Aurora Ibérica, S.A., contra la sentencia de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional de 8 de junio de 2006 (autos acumulados 982 y 1181/02), al ser la misma plenamente conforme a Derecho, con imposición de las costas a la mercantil recurrente por ser preceptivas".

QUINTO.- Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo la audiencia del día SIETE DE OCTUBRE DE DOS MIL NUEVE , en cuyo acto tuvo lugar, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Juan Carlos Trillo Alonso , .

PRIMERO.- Es objeto de impugnación en el presente recurso contencioso administrativo la sentencia dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional el 8 de junio de 2005 , en el recurso nº 982/2002, desestimatoria del interpuesto por la hoy aquí recurrente, "Axa Aurora Ibérica, S.A.", y la también mercantil "Solred, S.A.", contra resolución de la Dirección de la Agencia de Protección de Datos, de fecha 14 de junio de 2002, por la que, con respecto a "Axa Aurora Ibérica, S.A." se le impone una multa de 300.506,06 euros por infracción del artículo 11 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal , tipificada como muy grave en el artículo 44.4 .b) de dicho texto legislativo.

La resolución administrativa recurrida, tal como se expresa en el fundamento de derecho primero de la sentencia, "parte de la base de que el articulo 12 de la Ley Orgánica 15/99 exige unas condiciones muy especificas para entender acreditado que se haya producido una cesión de datos por cuenta de tercero que no se considere comunicación. Sobre esta base toma en consideración como la tarjeta AXA-SOLRED pretende facilitar la compra de productos en establecimientos adheridos a Solred y, en su consecuencia, se realiza una cesión de datos de AXA AURORA IBÉRICA S.A. a SOLRED S.A. para finalidades propias de esta ultima empresa que incorpora los datos a un fichero del que es único responsable. Considera la resolución que el Convenio firmado entre las dos recurrentes solo cumple formalmente, pero no materialmente, los requisitos del articulo 12 de la Ley " .

Y el Tribunal de instancia, en los fundamentos jurídicos tercero, cuarto y quinto de la sentencia, argumenta extensamente sobre si el contrato que reguló las relaciones pactadas entre las dos mercantiles puede encuadrarse en el citado artículo 12 de la Ley orgánica 15/1999 o si resulta aplicable el artículo 11.1, conclusión esta última a la que llega. Ya en los fundamentos jurídicos quinto y sexto el Tribunal expresa las razones para rechazar las alegaciones de "Axa Aurora Ibérica, S.A." relativas a su falta de culpabilidad y a la desproporcionalidad en la graduación de la sanción.

SEGUNDO.- Frente a la sentencia interpone "Axa Aurora Ibérica, S.A." recurso de casación, con fundamento en tres motivos, todos ellos aducidos al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley 12/1998, de 13 de julio , reguladora de esta Jurisdicción.

Por el primero, denuncia la recurrente la infracción de los artículos 11 y 12 de la Ley Orgánica 15/1999 , en relación con el artículo 44.4 .b) de igual texto legal.

Por el segundo, la vulneración del artículo 130.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, así como la doctrina jurisprudencial que expone de este Tribunal sobre el principio de intencionalidad y voluntariedad en la comisión de las infracciones.

Y por el tercero, la infracción del artículo 45 de la Ley Orgánica 15/1999 .

TERCERO.- En el desarrollo argumental del primer motivo la mercantil recurrente formula diversas alegaciones que por su redacción, al menos aparentemente, parecen dirigidas a cuestionar la apreciación y valoración que de los hechos se realiza en la sentencia recurrida. Así, califica de sorprendente que se afirme en la sentencia que los hechos que constan en la resolución recurrida no han sido específicamente contradichos por las partes y asevera que la tarjeta Axa-Solred se remite a los clientes de "Axa AuroraIbérica, S.A." como producto asociado a la póliza de seguro que aquellos tienen contratada con "Axa Aurora Ibérica, S.A."; que se trata de un producto de indudable interés para los clientes de "Axa Aurora Ibérica, S.A.", al ser una tarjeta gratuita que supone bonificaciones en consumos; que rechazada la tarjeta por el denunciante Sr. Luis Alberto se procedió de manera inmediata a su bloqueo y a la cancelación de los datos; que no solo supone bonificaciones y descuentos en productos adquiridos en los puntos de abastecimiento de la entidad "Repsol", sino también bonificaciones y descuentos en productos de seguros de "Axa Aurora Ibérica, S.A." y en otros servicios (descuentos en hoteles y viajes); que la remisión de la tarjeta al otro denunciante, Sr. Adriano , se realizó sobre la base del consentimiento expreso del asegurado en la solicitud del seguro; que tras su rechazo por este denunciante fue bloqueada, utilizándose los datos exclusivamente para la emisión de la tarjeta y que la emisión se realiza para prestación de servicios de "Axa Aurora Ibérica, S.A.".

De ser cierto que el motivo tiene por finalidad contradecir la apreciación y valoración que de los hechos se realiza en la sentencia recurrida, pocas dudas puede ofrecer su inadmisibilidad, ya insinuada por el Abogado del Estado en su escrito de oposición, al no reparar quien así recurre que "según constante jurisprudencia la interpretación de la voluntad manifestada en los dictámenes, en los informes y en los documentos obrantes en las actuaciones judiciales y en el expediente administrativo, es una labor que corresponde a la Sala de instancia y la revisión que de esa previa valoración de la prueba en su conjunto hace el Tribunal a quo, no tiene cabida objetiva en sede casacional después de la Ley 10/92, de 30 de abril , pues como ha reiterado la jurisprudencia de este Tribunal (en sentencias de 25 de enero, 8 y 26 de mayo, 2 de diciembre de 1989, 2 y 13 de marzo de 1990, 11 de marzo, 7 de mayo y 30 de julio de 1991, 7 y 20 de mayo de 1994 ), han de respetarse los hechos de la resolución recurrida, siendo inadmisible la casación cuando se parte de conclusiones fácticas contrarias o distintas, pues la Sala de casación ha de atenerse a la resultancia probatoria apreciada por la sentencia de instancia. Señala al respecto la sentencia de 2 de septiembre de 2003 , que la fijación de los hechos constituye competencia exclusiva del Tribunal de instancia, lo que obliga a atenerse a la apreciación de la prueba hecha por éste, salvo que se alegue el quebrantamiento de las formas esenciales del juicio en relación con la proposición o la práctica de prueba, la incongruencia o falta de motivación de la sentencia; se invoque oportunamente como infringida una norma que deba ser observada en la valoración de la prueba ya se trate de las normas que afectan a la eficacia de un concreto medio probatorio, o de las reglas que disciplinan la carga de la prueba o la formulación de presunciones; o, finalmente, se alegue que el resultado de ésta es arbitrario, inverosímil o falto de razonabilidad, pues en este caso debería estimarse infringido el principio del ordenamiento que obliga al juzgador a apreciar la prueba sujetándose a las reglas de la sana crítica (v. gr., sentencia de 21 de diciembre de 1999 )" (Sentencia de 16 de junio de 2009 -recurso de casación 4238/2005 ).

Con independencia de que muchas de las alegaciones de la recurrente no inciden sobre hechos propiamente dichos y sí sobre valoraciones jurídicas, algunas intranscendentes para resolver si la relación contractual entre "Axa Aurora Ibérica, S.A." y "Solred, S.A." tiene o no encaje en el artículo 12 de la Ley Orgánica 15/1999 y que, en su caso, podría tener relevancia a la hora de examinar la ausencia de culpabilidad (motivo segundo) o la proporcionalidad en la graduación de la sanción (motivo tercero), entendemos que con el motivo primero lo que realmente se denuncia por la mercantil recurrente es una errónea interpretación por el Tribunal de instancia del citado artículo 12 , por lo que su viabilidad procesal está fuera de toda duda.

CUARTO.- La ratio decidendi de la sentencia recurrida a la hora de concluir que la relación contractual entre "Axa Aurora Ibérica, S.A." y "Solred, S.A." no tiene encaje en el tantas veces citado artículo 12 , es que dicha relación tiene por objeto el "desarrollo de sus respectivos negocios, en beneficio de ambas partes" . Así se expresa en el fundamento de derecho segundo de la sentencia, con las afirmaciones no contradichas de que tal circunstancia y en la forma transcrita consta en el encabezamiento del contrato, y de que en su estipulación primera se recoge que la tarjeta se concede "como medio de pago de productos y servicios comercializados en la red de establecimientos adheridos a Solred, S.A." .

Los términos del contrato llevan al Tribunal de instancia a afirmar que "Solred, S.A., consigue que los asegurados en Axa Aurora Ibérica, S.A. compren y adquieran los productos que la primera vende en las gasolineras adheridas a la Red Comercial Solred. Es decir, consigue un beneficio particular y directo y no se limita a prestar a Axa Aurora Ibérica, S.A., un determinado servicio de tratamiento de datos" y "Axa Aurora Ibérica, S.A., consigue ofrecer a sus clientes un nuevo producto (la tarjeta Axa- Solred) como forma de fidelizar a sus clientes y ampliar la red de productos y servicios que ofrece" , para concluir que el objeto del contrato (el "desarrollo de sus respectivos negocios, en beneficio de ambas partes" ) "es distinto a la prestación de un servicio al responsable del tratamiento a que se refiere el artículo 12.1 de la L.O. 15/1999 " ; que "el contrato en cuestión no es un contrato de colaboración por el que Solred, S.A., preste un servicio a Axa Aurora Ibérica, S.A., sino que se trata de un contrato en el que se presta una colaboración entre ambas empresas" ; en el que una y otra "tratan de fomentar e incrementar sus respectivos volúmenes de negociostratando de que la activación de las tarjetas (aún siendo voluntaria para el cliente) suponga un beneficio para ambas: Axa Aurora Ibérica, S.A., ofrece un nuevo servicio a sus asegurados que, a su vez, están comprando productos y servicios en los establecimientos de la red Solred" .

Y al margen de las alegaciones fácticas de la recurrente ya enunciadas en el fundamento de derecho procedente, la razón esencial que se esgrime en el desarrollo argumental del motivo casacional primero es, en efecto, conforme ya decíamos en dicho fundamento, una interpretación errónea del artículo 12 de la Ley Orgánica 15/1999 , que expresamente se califica por dicha parte como restrictiva, hasta el punto de considerar que la interpretación que se ofrece supondría la inoperatividad práctica de dicho precepto.

La respuesta al motivo casacional no puede ser otra que la de su rechazo. Al preverse en el artículo 12.1 de la Ley Orgánica 15/1999 , que "No se considerará comunicación de datos el acceso de un tercero a los datos cuando dicho acceso sea necesario para la prestación de un servicio al responsable del tratamiento" , con incuestionable claridad pone de manifiesto que el legislador, precisamente con el objeto de garantizar y proteger las libertades públicas, y especialmente de su honor e intimidad personal y familiar, en el ámbito correspondiente al tratamiento de los datos personales, -objeto descrito en el artículo 1 - ha querido excluir del concepto de "comunicación de datos" aquellos supuestos en que el acceso de un tercero a los mismos venga exigido para "la prestación de un servicio al responsable del tratamiento" , pero ninguno más. Si su voluntad fuera excluir otros supuestos y en concreto el que nos ocupa, lo hubiera recogido expresamente en el precepto, pero no lo hizo, sin duda en consideración al objetivo de la Ley.

Por ello, podrá la recurrente cuestionar el tratamiento restrictivo que ofrece el legislador, pero lo que no puede es aducir con éxito una interpretación restrictiva del artículo 12 por el Tribunal de instancia en el caso enjuiciado, en el que la circunstancia fáctica esencial es que Solred, S.A. (tercero) accede a los datos de "Axa Aurora Ibérica, S.A." (responsable del tratamiento), no solo para prestar un servicio a esta última sino también para prestar otro u otros servicios en su propio beneficio a clientes de "Axa Aurora Ibérica, S.A.".

No constituye obstáculo a la conclusión de la sentencia de instancia que la tarjeta se remitiera a los clientes de "Axa Aurora Ibérica, S.A." como producto asociado a la póliza de seguros con esta mercantil contratada por aquellos, ni que se trate de un producto gratuito, pensado en el interés de los clientes de "Axa Aurora Ibérica, S.A.", ni que se procediera de manera inmediata a su bloqueo una vez rechazada, ni que la utilización de los datos por "Solred, S.A." se realizara exclusivamente para la emisión de la tarjeta. Lo relevante es que su emisión supuso una comunicación de datos a un tercero con la finalidad no solo de la prestación de un servicio al responsable del tratamiento, sino también para la prestación de otro u otros en beneficio propio, y ello sin autorización expresa del afectado por la comunicación de mención, circunstancia no cuestionada con relación al denunciante Sr. Luis Alberto y sí con relación al otro denunciante Sr. Adriano

, pero con una argumentación que no podemos compartir, cual es que en la solicitud de la póliza se decía que "los datos solicitados son de carácter obligatorio y serán utilizados por la compañia para la información de productos y servicios que se estimen convenientes" , pues el carácter genérico del texto no permite inferir más autorización que la relativa a la información de productos de la propia compañía aseguradora y, además, exclusivamente a efectos de información, lo que no comprende la expedición de una tarjeta de las características de la expedida aunque la expedición quede sujeta a cancelación a voluntad del cliente, pues obviamente supone una actividad que excede de la meramente informativa. Al respecto parece oportuno recordar que el artículo 11.3 de la Ley Orgánica 15/1999 previene que "Será nulo el consentimiento para la comunicación de los datos de carácter personal a un tercero, cuanto la información que se facilite al interesado no le permita conocer la finalidad a que destinarán los datos cuya comunicación se autoriza a el tipo de actividad de aquel a quien se pretenden comunicar" .

QUINTO.- Con relación al segundo motivo, por el que la recurrente denuncia la vulneración del artículo 130.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , así como la Jurisprudencia sobre el principio de intencionalidad y voluntariedad en la comisión de la infracción, en definitiva la infracción del principio de culpabilidad, parece preciso puntualizar a la recurrente que el Tribunal de instancia en modo alguno desconoce la exigencia de dicho principio en el ejercicio de la potestad sancionadora ni que su aplicación comporte la necesidad de que para una conducta sea merecedora de sanción concurrra dolo o culpa. Todo lo contrario. La cita en la recurrida de la sentencia 76/1990, de 26 de abril, del Tribunal Constitucional, y de las del Tribunal Supremo de 24 y 25 de enero y 9 de mayo de 1983, pone de manifiesto que el Tribunal de instancia es consciente de que no existe responsabilidad objetiva, que no hay sanción sin responsabilidad.

La fundamentación esencial de la sentencia de instancia para rechazar la alegación de la actora de falta de culpabilidad, descansa, como puede observarse al inicio de su fundamento de derecho sexto, siguiendo al efecto lo expresado literalmente en la sentencia dictada por este Tribunal el 23 de enero de 1998 , en que "aunque la culpabilidad de la conducta debe también ser objeto de prueba, debe considerarseen orden a la asunción de la correspondiente carga, que ordinariamente los elementos volitivos y cognoscitivos necesarios para apreciar aquélla forman parte de la conducta típica probada, y que su exclusión requiere que se acredite la ausencia de tales elementos, o en su vertiente normativa, que se ha empleado la diligencia que era exigible por quien aduce su inexistencia; no basta, en suma, para la exculpación frente a un comportamiento típicamente antijurídico la invocación de la ausencia de culpa" . A ello se añade al final de dicho fundamento sexto que "cuando existe un deber específico de vigilancia la culpa se interpreta por el simple incumplimiento del deber de vigilancia, sin que sea necesaria ninguna mayor acreditación a la hora de valorar si se ha producido la trasgresión del deber de guardar silencio" .

Pues bien, nada cabe objetar al razonar que el Tribunal de instancia exterioriza en la sentencia, que además de ser acorde con la doctrina jurisprudencia de este Tribunal, realmente no se cuestiona en el desarrollo argumental del motivo.

Recordemos que el artículo 10 de la Ley Orgánica 15/1999 impone el deber de secreto profesional al responsable del fichero y a quienes intervengan en cualquier fase del tratamiento de los datos de carácter personal.

SEXTO.- No mejor suerte que los motivos anteriores debe correr el tercero por el que se denuncia la infracción del artículo 45 de la Ley Orgánica 15/1998 .

La cuantía de la multa impuesta (300.506,06 euros) es la mínima de las previstas legalmente, por lo que mal se puede graduar. En su caso, y al amparo del artículo 45.5 , podría aplicarse la sanción prevista para una infracción grave, pero tampoco ello es viable en el caso enjuiciado en el que las circunstancias concurrentes no permiten apreciar una "cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho" , que es lo que literalmente exige el indicado apartado 5.

Con todo acierto se dice en la sentencia recurrida que ni la inexistencia de daños patrimoniales como consecuencia de la acción, ni el bloqueo de las tarjetas, ni el hecho de que no aparezcan otras denuncias, son circunstancias que permiten apreciar una cualificada disminución de la culpabilidad, como tampoco lo son el que la distribución de la tarjeta fuera gratuita y supusiera su empleo bonificaciones y descuentos en determinados productos.

Lejos de apreciarse una cualificada disminución de la responsabilidad, se expresa en la sentencia recurrida una circunstancia fáctica, no debidamente combatida, que revela un alto grado de culpabilidad; nos referimos a la manifestación de uno de los denunciantes en la que expresamente niega su autorización para la cesión de datos a cualquiera entidad así como para la utilización de los mismos por "Axa Aurora Ibérica, S.A." para usos diferentes a los relacionados con el cumplimiento del contrato.

SEPTIMO.- La desestimación del recurso, de conformidad con el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional , determina la imposición de las costas a la recurrente, si bien, haciendo uso este Tribunal de la facultad que le confiere el artículo 139.3 y en atención a la complejidad del recurso, limita los honorarios del Abogado del Estado a 2.500 euros.

NO HA LUGAR al recurso de casación interpuesto por AXA AURORA IBERICA, S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS, contra la Sentencia de fecha 8 de junio de 2005, dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, Sección Primera, en el recurso contencioso-administrativo número 982/02, con imposición de las costas del recurso a la parte recurrente, con la limitación expresada en el fundamento de derecho séptimo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos