STS, 29 de Septiembre de 2009

PRIMERO .- La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, dictó, con fecha 30 de noviembre de 2004, sentencia en el recurso contencioso-administrativo número 4784 de 1997, cuya parte dispositiva el del tenor literal siguiente: «FALLAMOS: Desestimar el recurso interpuesto, sin hacer expresa condena en costas».

SEGUNDO .- Dicha sentencia se basa, entre otros, en el siguiente fundamento jurídico segundo: «La recurrente propone, de acuerdo con lo que hemos visto y aunque no lo diga claramente en el suplico de su demanda, que estimemos su primera pretensión de clasificación del suelo por la consolidación de la urbanización y lleguemos a la conclusión de que es suelo urbano, en su defecto, que entendamos que al menos es suelo urbano dentro de un suelo no urbanizable para poder declarar que debe incluirse el terreno en el núcleo diseminado "Camino de la Sierra" dentro del instrumento de planeamiento impugnado. La Administración Municipal, en primer lugar, y la Autonómica al aprobar definitivamente el instrumento de planeamiento, no incluyeron la parcela en el ámbito del núcleo diseminado pretendido por la actora porque tenía que resolverse "su compatibilización con el Plan Especial de los Manantiales" dejando que "el Plan Especial de desarrollo posterior de dicho núcleo del límite adecuadamente el mismo y resuelva su compatibilidad con el Plan Especial de los Manantiales" (documento dos del expediente administrativo). También resulta como dato no controvertido en el proceso que la parcela propiedad de la recurrente se encuentra situada en zona sujeta al Plan Especial de los Manantiales, instrumento destinado a la protección de los recursos hidráulicos de la zona. También resulta de la documentación aportada en el expediente porla recurrente, que la parcela no cuenta con todos los servicios urbanísticos pues falta el más importante los efectos de este proceso, cual es el saneamiento».

TERCERO .- También se declara en el tercer fundamento jurídico de la sentencia recurrida que: «Así las cosas debemos desestimar el recurso porque la falta de un servicio esencial, como es el saneamiento, hace razonable, no ya que no se califique el suelo como urbano, sino la solución dada por el Plan General impugnado de diferir la inclusión de la parcela en Núcleo Diseminado a la realización y tramitación del correspondiente Instrumento donde se acredite la compatibilización de la parcela con el Plan Especial de los Manantiales, donde la Administración lógicamente competente para constatar esta compatibilización es la Confederación Hidrográfica del Sur. Remisión que se hace por el Plan Impugnado en el art. 9.4 de su normativa, la misma que invoca la recurrente en apoyo de la inclusión. Por tanto siendo ajustada a la propia lógica del Plan General la remisión a un instrumento concreto la inclusión o no de la parcela de la actora, la solución adoptada es correcta y, por el contrario la pretendida por la actora supone que la Administración competente para la preservación del equilibrio hidrológico de los terrenos sobre los que se asienta la vivienda de la actora, se ve sometida a una calificación urbanística irreversible sin que se haya podido pronunciar sobre la viabilidad de dicha calificación».

CUARTO .- Notificada la referida sentencia a las partes, la representación procesal de la demandante presentó ante la Sal de instancia escrito solicitando que se tuviese por preparado contra ella recurso de casación y que se remitiesen las actuaciones a esta Sala del Tribunal Supremo, a lo que aquélla accedió por providencia de 8 de abril de 2005 , en la que se ordenó emplazar a las partes para que, en el término de treinta días, pudiesen comparecer ante este Tribunal de Casación.

QUINTO .- Dentro del plazo, al efecto concedido, comparecieron ante esta Sala del Tribunal Supremo, como recurridos, el Ayuntamiento de Málaga, representado por el Procurador Don Juan Ignacio Avila del Hierro, y la Administración de la Comunidad Autónoma de Andalucía, representada por el Letrado de la Junta de Andalucía, y, como recurrente, Doña Blanca , representada por el Procurador Don Isacio Calleja García, al mismo tiempo que éste presentó escrito de interposición de recurso de casación, basándose en cuatro motivos, al amparo todos de lo establecido en el apartado d) del artículo 88.1 de la Ley de esta Jurisdicción; el primero por haber infringido la Sala de instancia lo dispuesto en el artículo 10 del Texto Refundido de la Ley del Suelo , aprobado por Real Decreto Legislativo de 26 de junio de 1992 , ya que la prueba pericial practicada en autos acredita la concurrencia de todos los servicios de urbanización y la consolidación de la edificación para que el suelo fuese clasificado como suelo urbano, a pesar de lo cual, inexplicablemente, la sentencia recurrida niega la existencia de saneamiento, por lo que la Sala sentenciadora ha incurrido en un patente error; el segundo porque, al declarar la Sala de instancia que falta el servicio urbanístico de saneamiento, y por ello no se puede clasificar el suelo como urbano, incurre en una doble infracción, al vulnerar tanto el artículo 21 del Reglamento de Planeamiento , que en su apartado

2. autoriza la clasificación de los suelos como urbanos cuando carezcan de alguno de los servicios mínimos, pero estén consolidados por la edificación, y el artículo 9.4.3 de las Normas Urbanísticas del Plan General, que prevé la posibilidad de clasificación del suelo como urbano en el ámbito de un suelo no urbanizable por tratarse de un núcleo urbano diseminado; el tercero por haberse vulnerado en la sentencia recurrida los criterios jurisprudenciales, recogidos en las sentencias que se citan, relativos a la valoración de la prueba, que ha de basarse en la lógica y la razón, lo que no se ha respetado por el Tribunal "a quo" al llegar a una conclusión contraria a la que se desprende, respecto a la existencia de saneamiento en la parcela, de la prueba pericial y la documental; y el cuarto por haberse infringido con la sentencia recurrida los principios de seguridad jurídica, recogido en el artículo 9.3 de la Constitución, y de tutela judicial efectiva, consagrado en el artículo 24 de la misma, por no estar debidamente motivada, al limitarse a transcribir lo expresado en la contestación a la demanda por la Junta de Andalucía, cuando lo que se pidió en la demanda es que el suelo de la demandante se incluyese en el núcleo diseminado Camino de la Sierra, en el que se habían incluido sesenta viviendas construidas, todas ellas dentro del futuro Plan Especial de Manantiales, a excepción de la parcela de aquélla, sin que corresponda a la Confederación Hidrográfica del Sur redactar ni aprobar un Plan Especial que el Plan General de Ordenación Urbana lo atribuye a la iniciativa municipal, terminando con la súplica de que, con estimación de los motivos alegados, se anule la sentencia recurrida y se declare no ajustada a derecho la resolución recurrida de la Consejería de Obras Públicas y Transportes de la Junta de Andalucía en cuanto declara suelo no urbanizable la parcela de la recurrente, declarando que procede clasificarla como suelo urbano por reunir los requisitos legales.

SEXTO .- Aducida por la representación procesal del Ayuntamiento de Málaga la inadmisiblidad del recurso de casación interpuesto por no concurrir los presupuestos establecidos en los artículos 86.4 y 89.2 de la Ley de esta Jurisdicción, y oída la representación procesal de la recurrente acerca de tal inadmisibilidad, esta Sala dictó auto, con fecha 19 de octubre de 2006 , rechazando las causas de inadmisión alegadas y admitiendo a trámite el recurso de casación interpuesto, por lo que, mediante providencia de 12 de febrero de 2007, se dio traslado a las representaciones procesales de ambasAdministración comparecidas como recurridas para que, en el plazo de treinta días, pudiesen formalizar por escrito su oposición al recurso de casación, lo que llevó a cabo el Ayuntamiento de Málaga con fecha 30 de marzo de 2007, insistiendo en las causas de inadmisión ya planteadas anteriormente y rechazadas por esta Sala en el referido auto, y aduciendo, en cuanto al fondo de los motivos de casación invocados por la recurrente, que la Sala de instancia consideró probado que no existía saneamiento al tiempo del acuerdo impugnado aunque posteriormente se hubiese podido construir, sin que conste ni se deduzca de las pruebas practicadas el grado de consolidación de la edificación, mientras que la parcela se encuentra en la zona de protección hidrológica denominada Los Manantiales, por lo que la sentencia considera razonable las secuencias que prevé el Plan General para acometer actuaciones urbanísticas, supeditadas a la preservación del equilibrio hidrológico, no siendo posible tachar a la sentencia recurrida de irracional o ilógica en la valoración de las pruebas, como se deduce claramente de sus propios términos y de las pruebas practicadas, sin que se concrete en el último motivo de casación en qué medida se vulneran los principios de seguridad jurídica y tutela judicial efectiva, ya que la sentencia está correctamente fundada, y se terminó con la súplica de que se inadmita o, subsidiariamente, se desestime el recurso de casación confirmando la sentencia recurrida.

SEPTIMO .- Con fecha 4 de abril de 2007 presentó su escrito de oposición al recurso de casación el Letrado de la Junta de Andalucía, alegando que en el primer motivo se trata de lograr una revisión fáctica de los hechos declarados probados por la Sala de instancia, lo que no es dable en casación, mientras que la clasificación del suelo de la recurrente no viene determinada exclusivamente porque carezca del servicio de saneamiento sino por su singular situación en relación con los recursos hidrológicos, de modo que esa clasificación viene justificada por razones ambientales, sin que, además, se rechace la posibilidad de incluirse en el futuro la parcela de la demandante dentro del Núcleo Diseminado sino que para ello es preciso esperar al Plan Especial de los Manantiales, siendo esa subordinación lógica, mientras que no cabe en casación alterar la valoración de la prueba efectuada por el tribunal de instancia salvo que se hayan infringido las reglas de valoración de la misma, las que no se ponen de manifiesto al articular el tercer motivo de casación, y, finalmente, no se justifica la vulneración por la Sala de instancia de los principios de seguridad jurídica y tutela judicial efectiva, el primero porque la posposición de la clasificación de la parcela a la aprobación del Plan Especial de Los Manantiales dota al interés general de seguridad jurídica en evitación de perjuicios ambientales, mientras que la Sala no ha infringido precepto alguno relativo a las garantías procesales o a la redacción de la sentencia, por lo que terminó con la súplica de que se desestime el recurso y se confirme en sus propios términos la sentencia recurrida.

OCTAVO .- Formalizadas las oposiciones al recurso de casación, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento cuando por turno correspondiese, a cuyo fín se fijó para votación y fallo el día 15 de septiembre de 2009, en que tuvo lugar con observancia en su tramitación de las reglas establecidas por la Ley.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jesus Ernesto Peces Morate,

PRIMERO .- Las causas de inadmisión del recurso de casación aducidas por la representación procesal del Ayuntamiento, comparecido como recurrido, ya fueron expresamente rechazadas en el oportuno trámite de admisión, de manera que a lo expresado en el auto de esta Sala, de fecha 19 de octubre de 2006 , nos remitimos para ratificarnos en su desestimación.

SEGUNDO .- Alega en el primer motivo de casación la representación procesal de la recurrente que la Sala de instancia ha infringido lo dispuesto en el artículos 10 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1992 porque de la prueba pericial practicada en autos se deduce que la parcela en cuestión cuenta con todos los servicios para ser clasificada como suelo urbano y, además, se encuentra en una zona consolidada por la edificación, lo que corrobora que debió ser clasificada como urbana.

La Sala sentenciadora declaró rotundamente que la parcela no contaba con servicio de saneamiento y ello lo deduce de las propias manifestaciones de su propietaria en el expediente administrativo.

La declaración de hechos probados, contenida en la sentencia, es rigurosamente exacta, pues en las alegaciones presentadas en el trámite de información pública al Plan General impugnado la propietaria manifestó por escrito, el día 3 de agosto de 1994, que «no existe red de saneamiento ejecutada. Si bien es muy precisa su ejecución. Habida cuenta el grado de consolidación por la edificación existente».

Se reconoce, por tanto, que carecía de saneamiento la parcela y no se concreta el grado de consolidación de la edificación.Sin embargo, es cierto que el perito procesal en sus informe manifiesta que el inmueble cuenta con todos los servicios urbanos y adjunta la fotografía de una tapa de saneamiento, donde se lee «saneamiento. Ayuntamiento de Málaga. Emasa», si bien, al ser aquél interrogado al respecto, manifiesta que, en lo relativo a si en el año 1997 (fecha de aprobación del Plan General impugnado) existían servicios de urbanización para la consideración legal de suelo urbano, se remite a los documentos anexos al informe, en torno a los cuales puede entenderse que sí disponía de los mencionados servicios en aquella fecha.

Es evidente, pues, que en agosto del año 1994 carecía de saneamiento y que, cuando el perito arquitecto examina la vivienda, en el año 2004 contaba con dicho saneamiento.

La cuestión está en determinar si, al aprobarse en julio de 1997 el Plan General, la parcela de la recurrente contaba ya con dicho saneamiento por haber sido ejecutado entre agosto de 1994 y julio de 1997.

En la contestación acerca de si en el año 1997 contaba con todos los servicios, incluido, por tanto, el saneamiento, el perito procesal no es tan rotundo, pues se limita a expresar que «puede entenderse que disponía de los mencionados servicios en aquélla fecha».

La tajante declaración en contra de la Sala de instancia nos impide aceptar la tesis de la recurrente acerca de que su parcela tenía también el servicio de saneamiento al aprobarse definitivamente el Plan General de Ordenación Urbana de Málaga en el año 1997, lo que corrobora el Ayuntamiento de esta ciudad, al expresar en su escrito de oposición al recurso de casación que «en el lapso temporal que ha de ser considerado -es decir, el comprendido entre la aprobación inicial del PGOU y la definitiva- no existía saneamiento en la zona».

TERCERO .- Asegura también la recurrente que de la prueba pericial se deduce que, en cualquier caso, la parcela edificada tenía su ordenación consolidada por ocupar la edificación, al menos, dos terceras partes de los espacios aptos para la misma según la ordenación que el Plan General para ellos propugna, de manera que, aun cuando no tuviese saneamiento, debe ser clasificada como suelo urbano conforme a lo establecido en el artículo 21 b) del Reglamento de Planeamiento Urbanístico .

En cuanto a la consolidación por la edificación, el informe pericial emitido en el proceso, si bien alude a que «su contexto está consolidado» y a que «existe una densidad importante de viviendas dentro del área delimitada como protección de recursos hidráulicos», no permite afirmar que estemos ante el supuesto contemplado en el aludido apartado b) del artículo 21 del Reglamento de Planeamiento , y, por consiguiente, tampoco cabe entender que por razón de la consolidación de la edificación la parcela de la recurrente deba clasificarse como suelo urbano.

En definitiva, en contra de lo expresado al articular este primer motivo de casación, la Sala de instancia no ha infringido el precepto invocado del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1992 porque ni se ha acreditado que la parcela de la demandante, ahora recurrente en casación, contase con saneamiento ni que estuviese enclavada en una zona consolidada por la edificación.

CUARTO .- En el segundo motivo de casación, invocado con carácter subsidiario del anterior, se achaca al Tribunal a quo la vulneración de lo dispuesto en el artículo 21 del Reglamento de Planeamiento , dado el grado de consolidación del núcleo diseminado, determinante del carácter urbano de la parcela de la recurrente.

Este motivo segundo de casación no puede prosperar por lo ya expresado al desestimar el primero en relación con la consolidación del suelo en que está enclavada la parcela de la recurrente.

QUINTO .- Seguidamente, en el tercer motivos de casación, se reprocha a la Sala sentenciadora la incorrecta e ilógica valoración de las pruebas, tanto pericial como documentales, de las que se deduce indudablemente que la parcela contaba con servicio de saneamiento instalado por la Empresa Municipal de Aguas.

Este motivo tampoco puede prosperar porque la única conclusión cierta de esas pruebas, como hemos indicado, es que en el año 2004 la parcela contaba con saneamiento, pero no cabe sostener, en contra de lo razonablemente apreciado por el Tribunal a quo , que en el mes de julio de 1997 (fecha de aprobación definitiva del Plan General) la parcela de la demandante tuviese instalado el mencionado servicio de saneamiento para tener entonces que haber sido clasificada como suelo urbano.SEXTO .- Finalmente, en el cuarto motivo de casación, se aduce la infracción, cometida por la Sala de instancia en la sentencia recurrida, de los artículos 9.3 y 24 de la Constitución por carecer ésta de correcta motivación, dado que el Plan General de Málaga no difiere la inclusión de la parcela de la demandante en Núcleo Diseminado al Plan Especial de los Manantiales, en contra de lo declarado por dicha Sala, que, al así expresarse, se limita a reproducir lo alegado por la Administración autonómica demandada.

Este último motivo de casación no puede ser estimado porque la razón de decidir la Sala sentenciadora la desestimación de la acción ejercitada por la demandante fue la falta de un servicio esencial para clasificar el suelo como urbano, cual es el saneamiento, pero, en cualquier caso, lo que parece indicar, al referirse el Tribunal a quo a la solución del Plan General de diferir la inclusión de la parcela de la demandante en Núcleos Diseminado a lo que resulte del Plan Especial de Manantiales, no es que exista una remisión expresa en el artículos 9.4 del Plan General al Plan Especial de Manantiales, sino que considera razonable, dentro de la propia lógica del Plan General, la respuesta que se dio por el Ayuntamiento (recogida en el documento dos del expediente administrativo) a la petición de la demandante de incluir su parcela en el ámbito del núcleo diseminado Camino de la Sierra, que la Sala de instancia transcribe en el párrafo segundo del fundamento jurídico segundo de la sentencia recurrida, razón por la que no cabe tachar a ésta de inmotivada, de manera que el Tribunal a quo no ha infringido el principio de seguridad jurídica (artículos 9.3 de la Constitución) ni el derecho a la tutela judicial efectiva (artículo 24.1 de la misma).

SEPTIMO .- La desestimación de los cuatro motivos alegados comporta la declaración de no haber lugar al recurso de casación interpuesto con imposición, por tanto, de las costas procesales causadas a la recurrente, según establece el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , si bien, como permite el apartado tercero del mismo precepto, procede limitar su cuantía, por el concepto de honorarios de abogado del Ayuntamiento comparecido como recurrida y de representación y defensa de la Administración autonómica recurrida, a la cifra de dos mil euros por el primer concepto y de dos mil euros por los otros dos, dada la actividad desplegada por el abogado del Ayuntamiento de Málaga y por el Letrado de la Junta de Andalucía al oponerse al indicado recurso de casación.

Vistos los preceptos citados y los artículos 86 a 95 de la Ley Jurisdiccional .

Que, rechazando las causas de inadmisión alegadas por el representante procesal del Ayuntamiento y con desestimación de los cuatro motivos de casación invocados, debemos declarar y declaramos que no ha lugar al recurso interpuesto por el Procurador Don Isacio Calleja García, en nombre y representación de Doña Blanca , contra la sentencia pronunciada, con fecha 30 de noviembre de 2004, por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía , con sede en Málaga, en el recurso contencioso-administrativo número 4784 de 1997, con imposición a la referida recurrente Doña Blanca de las costas procesales causadas hasta el límite de dos mil euros por el concepto de honorarios de abogado del Ayuntamiento de Málaga y de la misma cantidad por los de representación y defensa de la Administración autonómica comparecida como recurrida.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos , debiéndose hacer saber a las partes, al notificársela, que contra ella no cabe recurso ordinario alguno. PUBLICACION .- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. D. Jesus Ernesto Peces Morate, Magistrado Ponente en estos autos, de lo que como Secretario certifico.