STS, 1 de Octubre de 2009
| Ponente | BENITO GALVEZ ACOSTA |
| ECLI | ES:TS:2009:6455 |
| Número de Recurso | 33/2009 |
| Procedimiento | PENAL |
| Fecha de Resolución | 1 de Octubre de 2009 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Quinta, de lo Militar |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a uno de Octubre de dos mil nueve
Visto el Recurso de Casación nº 101/33/09 que ante esta Sala pende, interpuesto por el Sr. Fiscal Togado, frente a la Sentencia de fecha 16 de diciembre de 2008 dictada por el Tribunal Militar Territorial Tercero, en las Diligencias Preparatorias nº 32/91/06, habiendo sido parte recurrida Don Pedro Miguel , representado por el Procurador Don Luis de Argüelles González; han concurrido a dictar Sentencia el Presidente y los Magistrados antes mencionados, previa deliberación y votación, expresando el parecer del Tribunal, bajo la ponencia del Excmo. Sr. D. Benito Galvez Acosta.
PRIMERO .- La Sentencia recurrida contiene la siguiente relación de HECHOS PROBADOS:
El Soldado D. Pedro Miguel , cuyas circunstancias han quedado arriba referidas y aquí se dan por reproducidas, destinado en la fecha de autos en el Regimiento de Caballería Pavía núm. 4 de Zaragoza, el día 4 de agosto de 2006 le fue notificada una resolución por la que se le imponía la sanción de doce días de arresto como autor de una falta leve. El mismo día que empezaba a cumplir el arresto, el servicio médico de su unidad de destino, a través concretamente del Comandante Médico Amador , emitió informe favorable para la concesión al acusado de la baja médica para el servicio, por motivo de un "halux valgus", situación de baja que se prolongaría, inicialmente, y sin perjuicio de su posterior prórroga, desde el día 8 de agosto, hasta el 23 de aquel mismo mes.
En fecha 9 de agosto, el referido Comandante Médico entregó al inculpado informe en el que, a la vista de la evolución del padecimiento y la propia dificultad del inculpado de valerse por sí mismo, teniendo limitadas sus facultades de movimiento por el uso de muletas para desplazarse, consideró necesario que la baja médica la pasase fuera de la plaza de Zaragoza para su recuperación; ante lo cual el inculpado, en la tarde de ese día ya no pasó control de arrestados y se trasladó a su domicilio familiar en la localidad del Puerto de Sagunto (Valencia), donde permaneció hasta que el día 25 de agosto recibió burofax en el que se le comunicaba que "no teniendo autorización para permanecer fuera de la plaza de Zaragoza se le requiere presencia inmediata en la unidad por faltar a lista de ordenanza", lo que aquel hizo al siguiente día 28.
El día 30 de agosto le fue notificada al acusado la resolución de 10 de agosto anterior, del Teniente Coronel Jefe Interino de su unidad de destino, en la que no le concedieron su baja para el servicio, basada en que estaba falto a la lista de ordenanza. Posteriormente, y en base al mismo padecimiento, el día 1 de septiembre siguiente se le notificó la resolución de 31 de agosto en la que se acordó su baja para el servicio, con arreglo a la solicitud formulada por el acusado y al informe favorable emitido por el servicio médico de la Unidad de destino
.
SEGUNDO .- La parte dispositiva de la expresada Sentencia, dictada por el Tribunal Militar Tercero, es del siguiente tenor literal:«Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS libremente y sin restricción alguna al inculpado, Soldado D. Pedro Miguel , del delito de "Abandono de residencia", previsto y penado en el artículo 119 del Código Penal Militar, del que venía acusado por el Ministerio Fiscal.».
TERCERO .- Notificada que fue la Sentencia a las partes, la Fiscalía Jurídico Militar presentó escrito anunciando recurso de casación, teniéndose por preparado en auto de fecha 16 de diciembre de 2008 del Tribunal Sentenciador.
CUARTO.- Recibidas las actuaciones en esta Sala, el Fiscal Togado formalizó el recurso anunciado, que fundamentó en los siguientes motivos:
Único.- Por infracción de ley, con apoyo en el artículo 849-1º de la LECrim ., por estimar que se ha infringido, por aplicación indebida, un precepto sustantivo, cual es el artículo 119 del CPM , al haberse apreciado por el Tribunal de Instancia la no concurrencia de alguno de los elementos objetivos del tipo, cual es la exigibilidad del deber de presencia en la Unidad.
.
QUINTO.- Dado traslado del recurso al recurrido, el soldado D. Pedro Miguel , presentó escrito de oposición al recurso.
SEXTO.- Admitido y declarado concluso el presente rollo, se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo del mismo, el día veintitrés de septiembre del año en curso; acto que se llevó a cabo en los términos que se recogen en la parte dispositiva de esta Sentencia.
PRIMERO .- Dictada sentencia por el Tribunal Territorial Tercero, con fecha 16 de diciembre de 2008
, absolviendo al soldado Pedro Miguel del delito de "abandono de residencia", previsto y penado en el artículo 119 del Código Penal Militar, del que venía acusado por el Ministerio Fiscal, es recurrida por dicho Ministerio aduciendo, al efecto, "infracción de Ley con apoyo en el artículo 849-1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ". Y ello al estimar que se ha infringido, por aplicación indebida, un precepto sustantivo cual es el artículo 119 del Código Penal Militar, al haber apreciado el Tribunal de instancia la no concurrencia de alguno de los elementos objetivos del tipo, como es la exigibilidad del deber de presencia en la "Unidad"; dado que, según expresa en el desarrollo de tal motivo, el Tribunal ha incurrido en la aludida infracción del artículo 119 del Código Penal Militar ya que, los hechos declarados probados en el "factum sentencial", y desde su intangibilidad, reúnen todos los elementos objetivos y subjetivos que conforman el tipo penal de "abandono de residencia".
En la función revisoria que el interpuesto recurso habilita, y en los parámetros que delimitan el mismo y el propio contenido de la sentencia recurrida, partiendo del intangible "factum sentencial", precedentemente transcrito, es de observar que, analizando la sentencia recurrida, su esencia puede resumirse en que el acusado, ciertamente, abandonó su "residencia" en la Unidad militar, sita en Zaragoza, trasladándose al domicilio familiar en la localidad de Sagunto (Valencia) sin contar con permiso "ad hoc" del jefe de la Unidad; pero actuando por razón de parte "médico de baja", suscrito por el Comandante Médico, que prescribía expresamente que a la vista de la evolución de su padecimiento, y la propia dificultad de valerse por sí mismo, se consideraba necesario que la "baja médica" la pasara fuera de la plaza de Zaragoza para su recuperación.
Síntesis, del criterio médico, que el citado Comandante ilustró, como bien consta, en el acto de juicio oral cuando, a preguntas del Ministerio Fiscal, declaró que la "dolencia" (causa de la baja médica) impedía (al acusado), y le incapacitaba para moverse, no pudiendo deambular al estár bastante incapacitado, y si estaba en el cuartel tenia que subir escaleras para ir al comedor, y si tenía un arresto pensaba que podía hacerlo después. Manifestaciones, que aún amplió a preguntas de la defensa al añadir que informó favorablemente la baja en el domicilio, ya que dicha operación (la sufrida por el soldado Pedro Miguel ), comportaba una minusvalía importante; refiriendo, finalmente, que era posible que incluso necesitase de otras personas para determinadas funciones; y que por eso contempló que no fuese por la Unidad, ya que hay distancias largas, y pensaba que era mejor que tuviera la ayuda de un familiar para moverse.
Sobre si el tipo de lesión era dolorosa, igualmente respondió que normalmente sí, que es una corrección quirúrgica y los primeros días es normal que duela.
Desde el referido "factum sentencial", como presupuesto determinante de su pronunciamiento, la sentencia, con rotundidad, afirma "que la baja médica, en la forma que ha quedado descrita en el relato dehechos, amparaba el comportamiento del inculpado al ausentarse del destino. Y si esto es así, no existen motivos diversos para entender que la misma situación no ampararía al inculpado en su comportamiento al permanecer en su domicilio familiar en Valencia, alejado de la residencia en la Unidad de destino".
En su razón, considerando el Tribunal que "el inexacto cumplimiento de las normas que regulan la materia, debería tener mejor acomodo en el ámbito disciplinario pero no en el penal", concluyó con el pronunciamiento absolutorio ahora combatido.
SEGUNDO .- Ello establecido, a los efectos resolutorios que se estima proceden hemos de anotar:
- Las Reales Ordenanzas de las Fuerzas Armadas imponen a los militares el deber de "disponibilidad para el servicio", lo que implica el lógico deber de permanecer en sus Unidades. Deberes, ambos, que resultan esenciales y básicos para que puedan llevar a efecto, cumplir, con su cometido constitucional; y que, por su importante trascendencia, el legislador los ha revestido de especial tutela configurando el "tipo penal" que el artículo 119 del Código Penal Militar establece. Tipo, sin embargo que no aparece formulado con carácter absoluto, ya que exige que la "ausencia", en su caso, no esté "justificada".
De esta descripción penal resulta, como refiere la sentencia de esta Sala de 2-3-07 , que la "injustificación" de la ausencia a que se alude forma parte del tipo del injusto, lo que supone la presencia, en el mismo, de un elemento normativo cuya existencia no puede ser afirmada si se demuestra que la "ausencia" estaba justificada. Por tanto, no procede apreciar la existencia del elemento normativo referido si queda probado que la "ausencia" estaba justificada y que, por ende, el sujeto agente actuó en la certeza de que obraba justificadamente.
- En el supuesto de autos, consta que el soldado Don Pedro Miguel , dejó su "residencia" en la Unidad, soslayando ciertamente el cumplimiento de concretas formalidades que al efecto establece la instrucción nº 169/01 de 31 de julio del Subsecretario de Defensa, pero siguiendo específica prescripción médica que dictaminaba debía residenciarse en su domicilio familiar, para ser atendido adecuadamente de sus dolencias.
TERCERO .- Precedentes consideraciones, aconsejan traer a colación, en primer lugar, que el Tribunal Constitucional, versando sobre el derecho a la "integridad personal", artículo 15 C.E ., ha significado que dentro del ámbito de aplicación de dicho precepto se incluye "el derecho a que no se dañe ni perjudique la salud personal" (Sentencia TC 35/96 ). El relato de hechos que nos ocupa, evidencia que la salud del soldado Pedro Miguel estaba seriamente afectada en la necesidad de una adecuada atención en su domicilio familiar, según indicaba el reiterado dictamen prescriptivo del Comandante Médico.
De otro lado, y habida cuenta que la actuación del "acusado", deviene a partir del reiterado "parte médico", que generó su lógica creencia de contar con justificación suficiente para trasladarse a su domicilio familiar en Valencia, actuando, por tanto, desde una concepción errónea de la situación, debe ser analizado el carácter y, por ende trascendencia, de tal error en el ámbito de la responsabilidad penal.
En esta pauta, premisa previa es establecer que, ciertamente el acusado pudo vencer aludida concepción errónea ya que, en todo caso, sin perjuicio de su debido conocimiento de la normativa aplicable, Instrucción 169/01 referida, pudo indagar sobre su posible actuación ante la situación planteada. La cuestión consiste en determinar si ese "error vencible" debe ser calificado como "error de prohibición", o "error de tipo". Cuestión ésta esencial ya que las consecuencias son bien distintas; el artículo 14-3 del Código Penal dispone, para el supuesto de "error de prohibición vencible" la condena a una pena inferior en uno o dos grados a la prevista para la infracción. En el caso de "error de tipo", deviene la exclusión de responsabilidad penal, que sólo subsiste a título de imprudencia; y ello si el legislador hubiere previsto esta posibilidad en relación con el concreto delito de que se trate, artículo 14-1 del Código Penal .
CUARTO .- Dicha cuestión, como bien analiza la Sentencia de esta Sala de 24 de marzo de 2006 , ha de ser resuelta en sentido favorable al "error de tipo", dado que el supuesto de hecho prohibido por la norma contenida en el artículo 119 Código Penal Militar es el "abandono no justificado". Evidentemente, el legislador pudo no incluir en ese supuesto de hecho el adverbio "injustificadamente", pero lo cierto es que obra integrado en él como un elemento normativo, (normativo en cuanto no expresa una realidad sensible y sí una realidad determinable jurídicamente). En consecuencia, y en el caso de autos, como el acusado no creyó erróneamente que estuviera permitido irse sin autorización (error de prohibición), sino, que creyó que el "parte médico", su singular prescripción de residenciarse en el domicilio familiar, le autorizaba para irse y justificaba su marcha, (error de tipo), la conclusión a obtener debe ser coincidente con el pronunciamiento absolutorio de la Sentencia recurrida; ya que el legislador, como se aludió precedentemente, no hadispuesto que el delito de "abandono de residencia", artículo 119 del Código Penal Militar, sea castigado si se cometiere por imprudencia; pues este "tipo penal", aun genérico, precisa de la concurrencia de "dolo", que viene integrado por el conocimiento del componente objetivo de la infracción, y por la actuación del acusado conforme a dicho conocimiento. Conocimiento que, en esta ocasión como consta, estaba viciado por el referido "error".
Conjugando precedentes consideraciones que contemplan el carácter prioritario del derecho a la salud desde perspectivas constitucionales, así como la trascendencia punitiva del "error de tipo", debe anotarse, que el reiterado delito tipificado en el artículo 119 del Código Penal Militar, no queda simplemente integrado por la mera inobservancia de la instrucción 169/01 del Ministerio de Defensa, pues dicho "tipo penal" se ha de contextualizar en el marco de principios inspiradores del Derecho Penal, como sean el de intervención mínima, culpabilidad y proporcionalidad; principios que llevan a eludir apreciaciones meramente formalistas de esta figura delictiva.
El motivo de recurso debe ser desestimado, procediendo confirmar el pronunciamiento absolutorio contenido en la Sentencia recurrida; lo que comporta desestimación del recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal al no concurrir, de contrario con su pretensión, los elementos objetivos y subjetivos que conforman el "tipo penal" ante la "justificada actuación del acusado", que trasladó su residencia al domicilio familiar sólo debido a las circunstancias precedentemente referidas.
QUINTO .- Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .
En consecuencia,
Debemos desestimar y desestimamos el presente Recurso de Casación 101/33/2009, deducido por la el Ministerio Fiscal, frente a la Sentencia dictada por el Tribunal Territorial Tercero, con fecha 16 de diciembre de 2008 en Diligencias Prepatorias 32/91 /2006, por la que se absolvía al soldado Pedro Miguel del delito de abandono de residencia previsto y penado en al artículo 119 del Código Penal Militar del que venía acusado; Sentencia que, confirmamos y declaramos firme.
Se declaran de oficio las costas del presente recurso.
Notifíquese la presente resolución en legal forma.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Benito Galvez Acosta estando el mismo celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.
-
SAP Málaga 576/2014, 15 de Diciembre de 2014
...mencionado artículo 114 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . ( Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de febrero y 3 de mayo de 2007, 1 de octubre de 2009, 16 de junio de 2010 y 7 de octubre de 2013 ), efecto interruptivo que, como indica la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de diciembre ......
-
SAP Málaga 31/2016, 22 de Enero de 2016
...114 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ( LEG 1882, 16 ) . ( Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de febrero y 3 de mayo de 2007, 1 de octubre de 2009, 16 de junio de 2010 y 7 de octubre de 2013 ), efecto interruptivo que, como indica la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de diciembre de ......