STS 892/2009, 18 de Septiembre de 2009

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción nº 1 de Tortosa, instruyó Procedimiento Abreviado nº 58/07,

contra Emiliano , Urbano , Luis Andrés , Armando , Bibiana , Eloisa , Carlos y Ismael y Leoncio , por un delito contra la salud pública, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Tarragona, que con fecha 30 de julio de 2008, en el rollo nº 3/08, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

"Se declara probado que los acusados Emiliano , Urbano , Luis Andrés , Armando , Bibiana , Eloisa , Ismael , Leoncio y Carlos , mayores de edad y sin antecedentes penales, se concertaron para llevar a cabo en la madrugada del día 26 de abril de 2007 el desembarco en la Playa del Fangal del Delta del Ebro, término municipal de Deltebre, de un cargamento de fardos de hachís introducidos por vía marítima a través de una embarcación nodriza semirígida, distribuyéndose previamente entre ellos los cometidos a realizar por cada uno.- Eloisa gestionó con la empresa Ebre Rent, de Tortosa, el alquiler de los siguientes vehículos con los que pretendían llevar a cabo el transporte de la mercancía: -Mitsubishi Galloper matrícula a .... DDH , aportando como documentación del conductor del vehículo (permiso de residencia y carnet de conducir) la del acusado Leoncio .- Hyundai Tucson matrícula .... LGK .- Camión Iveco matrícula .... FXZ .- Ford Tránsit matrícula .... VSQ , aportando Eloisa como documentación del conductor de estos tres últimos vehículos la suya propia.- Los acusados Leoncio , Urbano , Luis Andrés , Armando y Emiliano se habían desplazado el día anterior desde Barcelona hasta la localidad de L'Ampolla, que se encuentra próxima al Delta del Ebro, donde los hermanos Leoncio Ismael habían reservado 2 habitaciones en el Hotel Ampolla Sol.- En la madrugada del día 26 de abril de 2007, sobre la 1 hora aproximadamente, el acusado Carlos se dirigió con el vehículo Mitsubishi Galloper .... DDH , que había alquilado Eloisa a nombre del otro acusado Leoncio , a la zona escogida como punto del desembarco, para supervisar y comprobar la situación de la playa, y de regreso, a unos 500 metros de esa playa, fue interceptado por una patrulla de la Guardia Civil, a quienes infundó sospechas ante la actitud nerviosa que adoptó y las contradicciones y escasas explicaciones que aportaba respecto a su presencia en ese lugar, portando la cantidad de 2.677,60 euros en efectivo, sin dar explicación convincente, y dado que iba indocumentado, que el vehículo que conducía había sido alquilado por tercera persona ( Eloisa ) y figuraba en la documentación como conductor el otro acusado ( Leoncio ), lo trasladaron al puesto de la Guardia Civil de Deltebre para proceder a su identificación, hallando entre sus pertenencias un teléfono móvil con sólo dos números en su agenda. Una vez en las dependencias policiales, los agentes le permitieron llamar desde su teléfono móvil a algún familiar o conocido para que aportase la documentación personal del acusado. Sobre las 3.45 horas se personaron en dicho cuartel las acusadas Eloisa y Bibiana , manifestando que se presentaban allí por casualidad, y que dado que Eloisa había alquilado el vehículo Mitsubishi Galloper manifestó que deseaba retirarlo, haciéndole los agentes entrega del mismo sobre las 4 horas, dirigiéndose a continuación Bibiana a la Playa de la Marquesa donde se estaba efectuando la operación de desembarco conduciendo el Mitsubishi Galloper. Sobre las 4.30 horas una persona acudió al puesto de la Guardia Civil de Deltebre aportando el pasaporte de Carlos , tras lo cual éste abandonó las dependencias policiales.- Mientras sucedía lo anterior, sobre las 3.10 horas de esa misma madrugada, agentes del cuerpo de la Guardia Civil especialmente comisionados para realizar labores de prevención de tráfico de drogas introducidas por vía marítima a lo largo del litoral del Delta del Ebro, divisaron, a través de visores nocturnos, desde un punto de la playa sito al lado del Restaurante Los Vascos, que en la playa de la Punta del Fangal a unos 2 Kilómetros, se encontraban 2 furgonetas que parecían embarrancadas en la arena de la playa, así como a un grupo de 5 o 6 personas realizando maniobras para tratar de empujarlas y sacarlas de la arena. Mientras realizaban estas observaciones, los agentes pudieron escuchar el motor de una embarcación de tipo semi-rígida que efectuaba señales luminosas hacia la zona en la que habían divisado las furgonetas deteniéndose la embarcación a unos 15 o 20 metros del punto en el que se encontraban los agentes de la Guardia Civil. En ese momento varios vehículos y personas que se encontraban en la zona en la que habían embarrancado las furgonetas, iniciaron su marcha y se dirigieron hacia la zona en la que los agentes se encontraban, denominada como Playa de la Marquesa, lo que obligó a los agentes a esconderse detrás de sus propios coches camuflados para evitar ser descubiertos, observando de forma directa la operación de desembarco que se desarrolló durante unas 2 horas, solicitando el apoyo de otras patrullas para que en el momento en el que el alijo se hubiera descargado, proceder a su intervención y detención de las personas que se encontraban realizando las labores de desembarco de los fardos. En el momento en el que los agentes escucharon que estas personas le decían al conductor de la embarcación "buen viaje" es cuando decidieron intervenir, procediendo a la detención del acusado Ismael , que en ese momento ocupaba la posición de conductor del vehículo Ford Fiesta .... TQB , quien al darse cuenta de la intervención policial comenzó a tocar el claxón del vehículo para avisar al resto de compañeros, así como trató arrancar el vehículo para darse a la fuga, lo que fue evitado por el agente NUM000 arrebantándole las llaves de contacto. El resto de acusados que fueron detenidos en el lugar de los hechos son: Leoncio , hermano del anterior, quien había acudido al lugar conduciendo el vehículo Hundai Tucson .... LGK , alquilado por Eloisa , portando en el techo del vehículo una embarcación de plástico, que fue empleada para acercar a la orilla los fardos procedentes de la embarcación nodriza; Urbano Armando y Luis Andrés , que acudieron al lugar a borde de la furgoneta Kia Carnaval ....-WJZ , propiedad de Araceli , esposa de Armando .- Urbano , Armando , Emiliano y Luis Andrés se encontraban realizando directamente labores de porteo y desembarco de los fardos, siendo detenidos "in situ" Urbano y Luis Andrés , tirándose Armando al agua, alejándose de la orilla, saliendo finalmente del agua al cabo de unos 20 minutos, a una distancia de entre 80 y 200 metros del lugar del desembarco, vistiendo traje de neopreno, con un corte en la nariz y heridas en la manos producidas al golpearse con las rocas, de las que fue atendido en el CAP de las Terres de l'Ebre, colocándole los agentes una chaqueta que había en uno de los vehículos para que no pasara frío, en la que se hallaba la cartera y la documentación personal de Emiliano ; la acusada Bibiana se encontraba a unos metros del lugar de desembarco, en el interior del vehículo Mitsubishi Galloper .... DDH , que había recogido junto a Eloisa una hora y media antes del Puesto de la Guardia Civil de Deltebre, en ejercicio de funciones de vigilancia y a la espera de iniciar el transporte de los fardos. Al percatarse de la intervención policial, Bibiana trató de darse a la fuga a gran velocidad siendo interceptado el vehículo que conducía a unos 50 metros desde e lugar del desembarco por una patrulla oficial que acudió en apoyo de la operación.- Emiliano , quien logró huir de la actuación policial, apareció al día siguiente, 27 de abril de 2007, sobre las 11.20 horas, en el hotel Ampolla sol, distante unos 30 Kilómetros del punto de desembarco, vistiendo traje de neopreno, con aspecto demacrado, agotado, mojado, despeinado, solicitando la llave de las habitaciones que habían alquilado los hermanos Leoncio Ismael , lo que le fue denegado por la titular del hotel al no figurar las habitaciones reservadas a su nombre, y porque la Guardia Civil había realizado con anterioridad gestiones al encontrar entre las pertenencias incautadas a los detenidos una de la llaves de las habitaciones 203 y 204 de dicho hotel. Personada en el hotel una patrulla de la Guardia Civil, procedieron a la detención de Emiliano .- En la inspección ocular llevada a cabo horas después en el lugar de los hechos se encontraron 125 fardos, envueltos en tela de arpillera, conteniendo, cada uno de ellos, tabletas de sustancia vegetal prensada. Dichos fardos se encontraban amontonados al lado de la orilla del mar, y sobre la barca neumática que los agentes que presenciaron las labores de desembarco había visto con anterioridad sobre le techo del vehículo Hyundai Tucson que era conducido por el acusado Leoncio . Los fardos intervenidos eran de dos tipos: 45 fardos de tamaño cuadrado, con embalaje amarillo, en los que aparecía dibujada en rojo la letra M en grande, y 8 fardos de tamaño rectangular con embalaje marrón, con una letra V grande dibujada en azul. En ese mismo lugar del desembarco se hallaban los vehículos Hyundai Tucson .... LGK (alquilado por Eloisa ), SEAT León .... GNY , propiedad de Emiliano , y Kia Carnaval ....-WJZ , que figuraba a nombre de la esposa de Luis Andrés habiendo puesto éste el vehículo al servicio de la operación, para el traslado de personas al punto de desembarco; Ford Fiesta .... CPQ , propiedad de Pedro , que al parecer lo había prestado a uno de los hermanos Ismael Leoncio . A unos 500 metros se encontró el vehículo BMW W-....-WN , propiedad de Eloisa , que también lo puso al servicio del operativo, hallando en el interior del maletero un traje de neopreno. A unos 2 kilómetros hallaron el camión Iveco matrícula .... FXZ , y la furgoneta Ford Tránsit matrícula .... VSQ , que habían sido alquilados por Eloisa , y que se encontraban embarrancados en la arena de la playa, así como 45 garrafas conteniendo unos 30 litros de gasolina, con los que pretendía repostar a la embarcación nodriza para su viaje de regreso, lo que finalmente no se pudo llevar a cambio al producirse la intervención policial, abandonando la embarcación semirrígida el lugar de los hechos.-Personada en el lugar de los hechos la Secretaria Judicial del Juzgado de Guardia de Tortosa, acompañada de la Letrada de oficio Sr. Cinta Uría Princep, se llevó a cabo un acta de recuento y toma de muestras de los 125 fardos intervenidos: de los 45 fardos cuadrados, amarillos, designados con la letra M impresa, se escogieron de forma aleatoria 10 fardos, y de los otros 80 fardos rectangulares, marrones, con la letra V impresa sobre ellos, se escogieron de forma aleatoria 25 fardos. Todos los fardos seleccionados estaban formados por tabletas plastificadas conteniendo sustancia vegetal prensada envueltas en tela de arpillera, extrayéndose una tableta de cada uno de los 35 fardos escogidos, que se remitieron por los agentes de la Guardia Civil la Laboratorio Territorial de Drogas para su análisis, guardándose debidamente la cadena de custodia, determinándose en el análisis que todas las tabletas remitidas contenían hachísh: Las 25 tabletas de muestra extraídas de los paquetes identificados con la letra V, resultaron con un peso neto de 2459 grs. Y con una pureza del 12,2% de THC, y las otras 10 muestras que se extrajeron de los paquetes identificados con la letra M, arrojaron un peso neto de 1980 grs.- No ha quedado acreditado el peso exacto neto total de droga incautada, si bien cada fardo pesaba aproximadamente 30 kilogramos, por lo que, descontando el embalaje, el peso total de la droga desembarcada superaba, al menos, los 3.000 kilogramos.- El precio del hachísh en el primer semestre de 2007 ascendía a la cantidad de 1390 euros/kilogramo.- No ha quedado acreditado que el acusado Pedro , participase ese día en esta operación de desembarco, ni que se hubiera concertado con el resto de acusados para llevar a cabo dicha operación, si bien dejó prestado al acusado Ismael el vehículo Ford Fiesta .... CPQ , propiedad de su novia Ruth , en el que fue detenido Ismael , y en cuyo interior se encontró la cartera y el móvil de Pedro . Con anterioridad a los hechos Pedro había alquilado en fecha 6 de abril de 2007 en el mismo hotel Ampolla Sol dos habitaciones, junto con los hermanos Leoncio Ismael , y figuró como conductor de un vehículo alquilado por Eloisa en fecha 5 de febrero de 2007, fecha en la que Eloisa también alquiló otro vehículo designando como conductor a Luis Andrés .- Carlos fue detenido el día 25 de junio de 2007 en el Aeropuerto del Prat, en vuelo procedente de Melilla, portando consigo la cantidad de 3.265 euros." (sic)

SEGUNDO.- La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLO.- LA SALA ACUERDA: Que debemos condenar y condenamos a Carlos , Ismael , Leoncio , Urbano , Luis Andrés , Armando , Emiliano , Eloisa , y Bibiana , como responsables criminalmente en concepto de autor de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de sustancias que no causan grave daño a la salud, en cantidad de extrema gravedad, previsto y penado en el artículo 368 y 370.3 del Código Penal de 1995 , concurriendo la circunstancia atenuante analógica de drogadicción (art. 21.6 y 21.2 CP ) en Eloisa y Bibiana , y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en el resto de acusados, a la pena de: -a Carlos , Ismael , Leoncio , Urbano , Luis Andrés , Armando , y Emiliano , a la pena de 4 años y 6 meses de presión, más accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio por el tiempo de la condena, y a la pena de multa de 2.170.000 euros, con responsabilidad subsidiaria en caso de impago de TRES MESES de privación de libertad y a cada uno al pago de la décima parte de las costas del procedimiento.- a Eloisa y Bibiana , a la pena de 3 años y 6 meses de prisión, más accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio por el tiempo de la condena, y a la pena de multa de 2.170.000 euros, con responsabilidad subsidiaria en caso de impago de TRES MESES de privación de libertad, a cada una al pago de la décima parte de las costas del procedimiento.- Que debemos absolver y absolvemos a Pedro del delito contra la salud pública (artículo 368 y 370.3 del CP ) del que venía siendo acusado, declarando de oficio la décima parte de las costas procesales.- Procede el comiso de la droga, y de los vehículos W-....-WN , propiedad de Eloisa y el Sean León .... GNY propiedad de Emiliano .-" (sic)

TERCERO.- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación, por Emiliano , Urbano , Luis Andrés , Carlos y Ismael y Leoncio que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.CUARTO.- La representación de los recurrentes, basan sus recursos en los siguientes motivos:

Recurso de Carlos

1º.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 de la LOPJ , se denuncia la infracción del derecho a la presunción de inocencia, sancionado en el art. 24.2 de la CE .

2º.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1º de la LECrim ., se denuncia la aplicación indebida del art. 370.3º y 369.6º del CP .

Recurso de Emiliano

1º.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 850.1º de la LECrim . Por infracción de ley del art. 367 ter de la LECrim . y del art. 238.3º en relación con el art. 240.1 de la LOPJ .

2º.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 852 de la LECrim ., se denuncia la infracción del derecho a la presunción de inocencia sancionado en el art. 24.1º de la CE , en relación con lo dispuesto en el art. 5.4º de la LOPJ .

3º.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 de la LECrim ., se denuncia la aplicación indebida del art. 370.3º y 369.6º del CP .

4º.- Al amparo del art. 849.1º de la LECrim ., se denuncia la aplicación indebida del art. 20.1º y 2º y 21.1º y 2º en relación con el art. 20.2º del CP .

Recurso de Ismael y Leoncio

1º.- Al amparo del art. 849.1º de la LECrim ., se denuncia la indebida aplicación del art. 370.3 del CP .

2º.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1º de la LECrim . Se denuncia la indebida aplicación del art. 16.1 y 62 del CP .

3º.- Al amparo del art. 849.1º de la LECrim ., denuncia vulneración del derecho de defensa del art. 24.2 de la CE y 238.3 de la LOPJ por no haber sido notificados de la providencia que acordó la destrucción de la droga.

4º.- Al amparo del art. 849.1º de la LECrim ., se denuncia vulneración del derecho de defensa del art. 24.2 de la CE y 238.3 de la LOPJ, por no constar el acta de pesaje de la droga intervenido y que no fue objeto de análisis.

Recurso de Urbano y Luis Andrés

1º.- Al amparo del art. 849.1º de la LECrim ., se denuncia infracción del art. 367 ter de la LECrim . e infracción del art. 24.2 de la CE .

2º.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 819.1º de la LECrim ., se denuncia indebida aplicación del art. 370.3 del CP .

3º.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1º de la LECrim ., se denuncia indebida inaplicación del art. 72 del CP .

QUINTO.- Instruido el Ministerio Fiscal y las partes de los recursos interpuestos, la Sala los admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO.- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 9 de septiembre de 2009.

Recurso de Carlos

PRIMERO.- 1.- Denuncia en primer lugar que ha sido vulnerado su derecho a la presunción deinocencia argumentando que se le condena "sin que exista una sola prueba de cargo".

Discute en realidad la fuerza de los indicios atendidos por el Tribunal de instancia. En su parecer la hora y lugar de la detención, sin tener consigo documentación personal, la disposición de un vehículo facilitado por una coacusada condenada, no recurrente, la tenencia de un terminal móvil de teléfono que solamente disponía de dos contactos anotados, la cantidad de dinero que llevaba el detenido, que fuese una coacusada la que retirase el vehículo de la dependencia de la detención, y una acompañante de aquélla la que llevase la documentación personal, son datos que no le vinculan a la operación de alijo de droga ocurrida simultáneamente, o después, y no en las inmediaciones de la detención.

Y aun añade que, si al tiempo de la detención ni las fuerzas actuantes conocían la operación de tráfico y, sin embargo, el detenido, ya libre, no se dirige al lugar en que ésta tiene lugar, solamente predica la desvinculación del mismo con dicho tráfico.

2.- Respecto al alcance del control casacional cuando se alega la indicada vulneración de la garantía constitucional de presunción de inocencia, tenemos dicho en nuestra reciente Sentencia núm. 850/09 de 28 de julio, y reiterando lo dicho en las núms. 849/09 de 27 de julio, 776/09 de 7 de julio, 714/09 de 17 de junio, 690/09 de 25 de junio, 622/09 de 10 de junio, 489/09 de 14 de mayo, 449/09 de 6 de mayo, 440/09 de 30 de abril, 331/2008 de 9 de junio, 625/2008 de 21 de octubre, 797/2008, de 27 de noviembre, 900/2008 de 10 de diciembre, 65/2009 de 5 de febrero, 225/2009 de 2 de marzo, 248/2009 de 11 de marzo y 242/2009 de 12 de marzo, que para determinar si esa garantía ha sido desconocida, lo que ha de constatarse en primer lugar son las condiciones en que se ha obtenido el convencimiento que condujo a la condena Esto exige que se examine si la aportación de los elementos de la discusión sobre la aceptabilidad de la imputación se efectúa desde el respeto al método legalmente impuesto, de suerte que los medios de prueba sean considerados válidos y el debate se someta a las condiciones de contradicción y publicidad.

En segundo lugar , como también indicábamos en aquellas resoluciones, y como contenido específico de este derecho fundamental a la presunción de inocencia, deberá examinarse si, prescindiendo del grado de seguridad que el Juez tenga sobre el acierto de su convicción, ese método ha llevado a una certeza objetiva sobre la hipótesis de la acusación. No porque se demuestre una verdad indiscutible de las afirmaciones que funda la imputación. Sino porque, desde la coherencia lógica , se justifique esa conclusión, partiendo de proposiciones tenidas indiscutidamente por correctas .

Para constatar el cumplimiento de este específico presupuesto de enervación de la presunción constitucionalmente garantizada han de verificarse dos exclusiones:

La primera que la sentencia condenatoria -única respecto de la cual adquiere sentido discutir la garantía de presunción de i no cencia- no parte del vacío probatorio , o ausencia de medios de prueba, que aporten proposiciones de contenido incriminador y sean válidamente obtenidas y producidas en el debate oral y público.

El vacío habrá sido colmado cuando, más allá del convencimiento subjetivo que el Juez, al valorar los medios de prueba, adquiera sobre la veracidad de la acusación, pueda estimarse, en trance de revisión, que no sustitución, de la valoración del Juez, que los medios que valoró autorizan a tener por objetivamente aceptable la veracidad de la acusación o, si se quiere, a excluir la mendacidad de la acusación.

La segunda la inexistencia de alternativas , a la hipótesis que justificó la condena, susceptibles de ser calificadas como razonables . Y ello porque, para establecer la satisfacción del canon de razonabilidad de la imputación, además , se requiere que las objeciones oponibles se muestren ya carentes de motivos racionales que las justifiquen de modo tal que pueda decirse que excluye, para la generalidad, dudas que puedan considerarse razonables.

Bastará, eso sí, que tal justificación de la duda se consiga, o, lo que es lo mismo, que existan buenas razones que obsten aquella certeza objetiva sobre la culpabilidad, para que la garantía constitucional deje sin legitimidad una decisión de condena . Sin necesidad, para la consiguiente absolución , de que, más allá, se justifique la falsedad de la imputación . Ni siquiera la mayor probabilidad de esa falsedad .

Puede pues decirse, finalmente, que cuando existe una duda objetiva debe actuarse el efecto garantista de la presunción constitucional, con la subsiguiente absolución del acusado. Sin que aquella duda sea parangonable a la duda subjetiva del juzgador, que puede asaltarle pese al colmado probatorio que justificaría la condena. Esta duda también debe acarrear la absolución, pero fuera ya del marco normativo de exigencias contenidas en el derecho fundamental a la presunción de inocencia.3.- No se ha cuestionada la validez de los medios de prueba atendidos. Tampoco la realidad de los denominados hechos base desde los que el Tribunal conforma la inferencia de imputación. Estimamos, sin embargo, que está muy lejos de oponerse a los cánones lógicos la veracidad de esa imputación -hecho consistente en participar en la operación de tráfico de droga- formulada como conclusión. Y la tesis alternativa no alcanza el grado de probabilidad que exigiría la razonabilidad de la duda que permita valorar la imputación como incompatible con la garantía constitucional. En definitiva, como en al caso de la Sentencia de este Tribunal de 22 de junio de 2009 , cabe decir que la constatación de los hechos base, no discutidos, constituye suficiente bagaje probatorio para enervar la presunción de inocencia en la medida que no permite tildar de arbitraria la conclusión extraída por la sentencia de instancia, alcanzando la cuota del canon de suficiencia probatoria que la garantía constitucional impone, y aleja toda razonabilidad a la tesis alternativa.

Porque no puede olvidarse que, conforme a los hechos probados, el recurrente utiliza a la una de la madrugada un vehículo, que otra coacusada, penada y no recurrente, había alquilado, junto con otros varios vehículos, intervinientes en el tráfico ilícito detectado. Ese vehículo que usaba a esa hora el acusado, es intervenido cuando se aborta el desembarco de la droga a "unos metros" del lugar de éste, ocupado por otra penada ( Bibiana ) no recurrente, apenas dos horas después de la detención del recurrente. Y son esas dos coacusadas penadas precisamente las que asisten al recurrente en las instalaciones policiales a donde había sido conducido.

Que el recurrente no poseyese consigo, al tiempo de su inicial detención, su propia documentación, y que ésta fuese reportada por persona desconocida para lograr su puesta en libertad, robustece la probabilidad de verdad de la imputación de participación que el recurso combate.

Nada impedía al recurrente proseguir con el desembarco en el que se le imputa haber intervenido, pues de su paso por las dependencias policiales pudo concluir que el desembarco era ignorado por las Fuerzas de Seguridad.

Por el contrario, que el recurrente no sea detectado en el lugar del desembarco, tras su inicial detención y puesta en libertad, en nada implica, como inferencia lógica, que no participase en dicho hecho.

SEGUNDO.- 1.- En segundo lugar estima que se ha incurrido en infracción de ley por no considerar que su comportamiento era sancionable como mera tentativa sin que se pueda considerar consumado el delito imputado.

2.- Al respecto resume la doctrina de este Tribunal su Sentencia de fecha 25 de marzo de 2009 (recurso 1810 ) en la que se dice En relación con la consumación o no del delito contra la salud pública, esta Sala ya ha indicado en repetidas ocasiones (SSTS 1697/2001, 3 de diciembre y 1265/2002, 1 de julio , entre otras muchas), que la posibilidad de concurrencia de formas imperfectas de ejecución en el delito de tráfico de drogas, ha sido admitida por la jurisprudencia con criterio restrictivo, por entender que constituye un delito de mera actividad, en el que es difícil admitir la inejecución del resultado propuesto, porque en el tipo básico de tráfico de drogas establecido en el art. 368 del CP de 1995 , la mera posesión de la sustancia tóxica implica comisión del delito, y porque es difícil que cualquier acción dirigida a acercar el estupefaciente al consumidor no pueda subsumirse en alguno de los verbos generales de «promover», «facilitar» o «favorecer» el consumo de sustancias tóxicas, previsto en el tipo penal; habiendo entendido esta Sala que siempre que, aún sin alcanzarse una detentación material de la droga, se consigue una disponibilidad de la misma, quedando sujeta a la voluntad del adquirente, el delito queda perfeccionado .

Y, en un caso muy similar al que nos ocupa, esta Sala ha dicho (STS nº 53/2008, de 30 de enero ), que: "En el caso objeto de la casación, el hecho probado describe una operación de desembarco de sustancia tóxica en una playa del litoral de Andalucía y la carga de la misma en camiones especialmente dispuestos para su transporte, siendo en ese momento detenidos por la Policía que detuvo a los transportistas y a quienes realizaban el desembarco, no así a los tripulantes de la embarcación. Se trata de una operación de tráfico consumada, pues el delito castiga la promoción, favorecimiento y facilitación del consumo de sustancias tóxicas y la realización de actos de transporte, de carga y de recepción de la sustancia, supone la consumación de la conducta de favorecimiento que castiga la norma penal... en los delitos contra la salud pública la puesta en común del objeto detentado es un criterio para afirmar la coautoría, pues la exigencia típica del favorecimiento o de la promoción en el consumo ilícito de sustancias tóxicas se rellena mediante la realización de conductas que suponen ese favorecimiento en el tráfico, y lo es, sin duda, el transporte de quienes realizan el desembarco al lugar concretado para la recepción de la mercancía que, por razones obvias, es alejado de núcleos de residencia perceptibles por terceros y por las fuerzas de seguridad".3.- En el presente caso es evidente que los hechos probados imputan al recurrente, como a otros penados, incluso no recurrentes, la disposición de un amplio dispositivo de vehículos de motor, y embarcaciones para el desembarco de la droga transportada en otra embarcación.

Eso constituye un favorecimiento del tráfico ya consumado cuando la operación es interrumpida por la acción policial.

El motivo se rechaza.

Recurso de Emiliano

TERCERO.- 1.- Argumentado que las pruebas consideradas para su condena eran nulas, conforme a los artículos 238 y 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial se formula el motivo, a la vez, como infracción de ley y quebrantamiento de forma.

Ha de advertirse que tal planteamiento no es correcto en la medida que tal nulidad y, por ello, no utilizabilidad de determinados medios de prueba, solamente conduce a la falta de cumplimiento de los presupuestos impuestos por la garantía constitucional de presunción de inocencia que, en cuanto garantía constitucional, justificaría el motivo al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . En ese sentido debemos, en aras de la tutela judicial efectiva que lleva a subsanar defectos en la formulación de la pretensión para facilitar el acceso a dicha tutela jurisdiccional.

La nulidad de los medios se postula so pretexto de falta de preservación de la cadena de custodia de la droga, insuficiente muestreo para determinar la naturaleza de la droga e inadecuado procedimiento para su destrucción.

2.- Por lo que concierne a la alegación de irregularidades en la cadena de custodia se circunscribe a la diferencia entre el número de fardos que por el fedatario de la instrucción refleja cuando anota el aviso telefónico recibido de la fuerza actuante que dio origen al procedimiento, y el número que el mismo extiende el acta de extracción de muestras.

Con frivolidad lamentable la defensa del recurrente califica de "mala" la intervención del fedatario, e incluso habla de la "también mala actuación del abogado" que intervino en la diligencia. Dejando a un lado la perspectiva deontológica de tal estrategia, lo cierto es que el argumento se muestra bien poco serio. El fedatario constata lo que percibe: lo que le dicen y lo que ve. La divergencia no deriva pues de su actuación, sino de la realidad percibida. Pues bien, lo que no explica la defensa es cual sea la consecuencia que desde la lógica pueda extraerse del hecho de que un agente indique un número de fardos en los momentos iniciales de la intervención y, con posterioridad, se pueda realizar el recuento con más exactitud y su resultado sea documentado adecuadamente. Ante lo absurdo de ese alegato sin consecuencia expuesta, el argumento ha de ser depreciado.

El otro error que indica -hacer constar en el acta 30 muestra y no 35- tampoco aparece con relevancia alguna, en lo que concierne a lo que el recurrente denomina "cadena de custodia". Ni se entiende la razón por la que establece que entre las 6 horas del día 26 de abril y las 13.30 del día 27 siguiente "queda interrumpida" dicha cadena.

3.- Tampoco es aceptable la queja sobre la credibilidad conferida a la técnica de muestreo utilizada.

Pretende el recurrente que la argumentación de la recurrida debe ser rechazada al no seguir las directrices recomendadas por el Consejo de la Unión Europea en 30 de marzo de 2004. Esa recomendación, es obvio decirlo, no puede constituir ni constituye una resurrección de las pruebas regladas del ancienne regime. Ni cabe considerarlas con preterición de los demás elementos informativos con que el Tribunal cuenta en cada caso.

En cualquier caso, atendiéndolas en cuanto cristalización de máximas de experiencia, corroboradas desde la ciencia estadística, hemos de comenzar señalando que, como indica la 3.a) de aquéllas, el Tribunal ha dado especial trascendencia a la homogeneidad observada en las características de todas las unidades (fardos) intervenidas.

Por otro lado no se ha llevado a cabo ninguna pericia que acredite la adecuación a los criterios estadísticos suministrados por el teorema de Bayes o propios del denominado método hipergeométrico. Por lo que mal estaría el Tribunal en condiciones de advertir que el muestreo no garantiza la probabilidadpostulada sobre la naturaleza de toda la sustancia intervenida en el alijo. Tal pericia habría de desvelar, por ejemplo, el grado de corrección de la tesis del recurrente, en principio carente de todo aval, de que ha de analizarse el 50% de la "cantidad" de sustancia intervenida, que extrae sin reflexión de la directriz 3 b) de las invocadas de la Unión Europea. Y tal pericia también habría de proporcionar el matiz del porcentaje de muestras a extraer en función del volumen de "unidades" intervenidas. Aquél habrá de ser menor en la medida que aumente el número de estas unidades.

Por otro lado, el cauce procesal utilizado para el motivo no permite otro control que no sea el propio de la eventual infracción de la garantía de presunción de inocencia.

Si la validez jurídica de la prueba es incuestionable, y la conclusión a que conduce no resulta desviada del canon reportado por la lógica o la experiencia, el motivo ha de rechazarse.

Y resulta evidente que si el examen de más de la cuarta parte de las unidades (fardos) intervenidas es de idéntico resultado y nada permite sospechar diferente naturaleza en las unidades de las que no se extrajo muestra, afirmar dicha naturaleza al total intervenido es razonable en la medida suficiente para desvirtuar aquella presunción constitucional.

4.- Respecto a los requisitos para la destrucción de la droga intervenida -antes regulada en el artículo 338 y hoy en el 367 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en este punto con igual contenido- dijimos en nuestra Sentencia STS núm. 77/2007 (Sala de lo Penal, Sección 1), de 7 febrero que ya en la Sentencia 782/97 de 2 . de junio, decíamos que la destrucción de la droga sin cumplir los requisitos previstos en el art. 338 LECrim constituye una irregularidad en el procedimiento que carece de aptitud para determinar la nulidad de los anteriores análisis que es lo que el recurrente parece pretender.

En la Sentencia 12.7.99 se afirma que la destrucción de la droga sin la previa audiencia del interesado o de su representante legal, supone una infracción de las previsiones legales que solo adquiere relevancia cuando ha podido causar efectiva indefensión al acusado. Y en las Sentencias 29.6.95 (sic),

20.1.2000 y 3.7.2002 se recuerda que la operación de distinción no es una diligencia de prueba sino una medida que debe adoptarse a la vista de los gravísimos problemas que plantea la conservación, almacenamiento y custodia de las pruebas de convicción, especialmente cuando de drogas se trata. Añadiendo que cuando tal operación se realiza sin cumplir con todos los requisitos del art. 338 estamos ante una irregularidad que no priva de valor probatorio de los análisis realizados.

En cualquier caso debemos convenir en que la sentencia argumenta de manera suficiente, no solamente la naturaleza de la droga intervenida desde el muestreo del que hemos hecho consideración, sino también el peso que, como mínimo, tenía la sustancia intervenida. Y lo hace prescindiendo de la eventual constancia en acta que, no obstante la pretensión del Ministerio Fiscal, el Tribunal constata que no obra en las actuaciones. Pero eso no impide que atendiendo a otras fuentes, como las declaraciones testificales, haya fijado ese peso sin indefensión alguna para la parte que ha intervenido en dicha prueba.

CUARTO.- El segundo motivo alega la garantía constitucional de presunción de inocencia referida al dato de la intervención del recurrente en el acto de tráfico que se le imputa.

Sobre el alcance de dicha garantía reiteramos lo dicho en el primer fundamento.

Y añadimos ahora que la sentencia recurrida da cuenta de un abrumador cúmulo de datos de hecho no cuestionables, desde los que la participación del acusado en el desembarco es de una apabullante lógica que aleja cualquier posibilidad de estimar vulnerada la presunción de inocencia alegada.

Citamos la presencia en el hotel solicitando la llave de la habitación de otros penados, diciendo que allí estaban sus pertenencias, el hallazgo de su documentación personal en uno de los vehículos intervinientes en el desembarco, que otro de dichos vehículos fuese de su propiedad, que al presentarse en el indicado hotel, lo hiciera vestido con ropa de neopreno adecuada para los trabajos de desembarco, mojado y despeinado, etc. No dejan tales datos un solo resquicio a la duda, ya no razonable, sino ni siquiera imaginable como fantasiosa.

QUINTO.- El tercer motivo se circunscribe a impugnar la aplicación del subtipo agravado del artículo 370.3 y 369.6 en relación con el 368, todos del Código Penal conforme a un único argumento: si no se ha acreditado el peso de la droga objeto de tráfico, no cabe dicha agravación.

Rechazada la tesis de falta de prueba del peso de la droga intervenida, el motivo debe ser rechazado.Y es que, aún prescindiendo del dato de que, ausente el original del acta de pesaje, se disponía por el Ministerio Fiscal de una copia, la argumentación de la recurrida, explicando el camino argumental para establecer el peso de la droga intervenida, es intachable y no ha sido desvirtuado.

Por ello el motivo se rechaza, tanto más cuanto que el citado dato es hecho probado y esa afirmación ha de ser espetada en el cauce procesal elegido.

SEXTO.- Como cuarto argumento interesa la exención o atenuación de responsabilidad criminal por aplicación de los artículos 20.1 y 2 y 21.1 y 2 en relación con el 20.2 del Código Penal , pretensión que formula por el cauce el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Basta recordar que ese cauce procesal obliga partir de los hechos tal como vienen declarados.

Ninguna manifestación de los hechos probados permite afirmar que el recurrente se encontrase en el estado de intoxicación que aquí se alega.

Recurso de Ismael y Leoncio

SÉPTIMO.- Examinaremos en primer lugar los motivos tercero y cuarto de los por ellos formulados, en la medida que su éxito condicionaría el resultado del primero.

En dichos motivos plantean estos recurrentes las mismas alegaciones formuladas por el anterior recurrente sobre las consecuencias a extraer de la falta de notificación previa al acto de destrucción de la droga intervenida y a la inexistencia en autos del acta de pesaje de dicha droga.

Remitimos a lo dicho respecto al anterior recurrente y por las mismas razones allí indicadas rechazamos estos motivos

OCTAVO.- El primero de los motivos alegados por estos recurrentes protesta vulneración del artículo 370 del Código Penal , estimando que la cuantía de la droga intervenida sin más consideraciones, no autoriza esa especial agravación por extrema gravedad del hecho.

Como venimos de decir en la Sentencia nº 624/09 de 9 de Junio , Recurso: 10179/2009: Por lo que se refiere a la extrema gravedad , si bien es cierto que la jurisprudencia anterior a la reforma indicada (la del año 2003) tenía declarado que la extrema gravedad no era equivalente a la extrema cantidad, actualmente tal criterio ha sido revisado dada la nueva redacción que se comenta, y sin desconocer las oscilaciones de esta Sala al concretar qué debe entenderse por extrema gravedad, o dicho en los términos legales "....excediese notablemente de la considerada como de notoria importancia...." , puede considerarse actualmente que por tal debe estimarse una cantidad mil veces superior a la indicada para la notoria importancia y que fue fijada en el Pleno no Jurisdiccional de Sala de 19 de Octubre de 2001 .

En dicho Pleno se fijó como cantidad a partir de la cual operaría la agravación de notoria importancia, en relación al hachís, las aprehensiones superiores a dos kilos y medio.

Pues bien, hoy puede estimarse como doctrina consolidada lo que eleva a dos mil quinientos kilos -mil veces la cantidad de notoria importancia-- la cantidad a partir de la cual operaría la hiper- agravante del art. 370-3º Cpenal .

Actualmente ya puede estimarse consolidada la doctrina expuesta y en tal sentido, se pueden citar las SSTS 808/2005; 410/2006; 298/2007; 352/2007; 789/2007; 909/2007; 1016/2007; 576/2008, o las más recientes 491/2009 y 588/2009 .

NOVENO.- Finalmente pretenden estos recurrentes que el grado de ejecución del delito no rebasa la mera tentativa.

Se alega que el desembarco no había sido seguido de la carga en vehículos de tierra y que no consta que los recurrentes participaran en ningún concierto previo a la operación del indicado desembarco.

Recurso de Urbano y Luis Andrés

DÉCIMO.- Los dos primeros motivos de estos recurrentes reiteran la alegación de infracción del artículo 367 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y de indebida aplicación del subtipo agravado delartículo 370.3 del Código Penal en los mismos términos en que tales quejas fueron formuladas por los anteriores recurrentes.

Por las mismas razones que antes rechazamos los motivos por ellos expuestos, rechazamos ahora los de estos recurrentes.

UNDÉCIMO.- Finalmente se quejan en el tercero de sus motivos de falta de motivación de la pena impuesta por lo que estima concurre la infracción de ley a que se refiere el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el artículo 72 del Código Penal .

Ha de advertirse que, admitiendo el tipo agravado la pena desde tres años a cuatro y seis meses, si se impone la superior en un grado, y pudiendo incluso imponer la superior en dos grados, es claro que el Tribunal impuso la elevación mínima de un grado. Es decir la misma que podía imponer sin acudir al subtipo de extrema gravedad, por imponerlo la notoria importancia de la ocupada. Si bien es cierto que en tal caso impuso la máxima posible, no cabe olvidar que el Tribunal da amplia cuenta de las razones atendidas: extraordinaria importancia de la droga intervenida que superaba ampliamente la notoria importancia. Considera también la disposición de múltiples vehículos de motor para el alijo. Y, por optar por un tratamiento igualitario, no impone a algunos pena superior.

El motivo se rechaza.

DUODÉCIMO.- De conformidad con el art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal deben imponerse a los recurrentes las costas derivadas de sus respectivos recursos.

III.

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR a los recursos interpuestos por Carlos , Emiliano , Ismael Y Leoncio , Urbano y Luis Andrés , contra la sentencia dictada por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Tarragona, con fecha 30 de julio de 2008 , en causa seguida contra ellos, por un delito contra la salud pública.

Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas ocasionadas en sus respectivos recursos.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Luciano Varela Castro , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.