STS 974/2009, 24 de Septiembre de 2009

Primero.- El Juzgado de Instrucción número 4 de los de Arenys de Mar instruyó las Diligencias

Previas con el número 1442/2005 contra Pedro Francisco y Elvira , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Octava, Rollo 92/1997) que, con fecha 29/4/2008, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"ANTECEDENTES DE HECHO.

PRIMERO.- HECHOS PROBADOS.- Probado y así se declara, que el acusado Pedro Francisco , mayor de edad, con antecedentes penales no computables, el día 16 de octubre de 2005, entre las 20.00 y las 22.00 horas, con intención de obtener un beneficio económico, se dirigió al local de la Cofradía de pescadores de Arenys de Mar, sito en el puerto pesquero de dicha localidad, y tras violentar la puerta de entrada principal se introdujo en su interior, donde rompió la puerta de entrada de una oficina, sita en la primera planta, para a continuación violentar el cajón de la mesa del cajero, del que sustrajo un talonario de cheques de "La Caixa", que se hallaban ya firmados, pero con los datos en blanco, con la numeración NUM000 , NUM001 , NUM002 , NUM003 y NUM004 .

Posteriormente el acusado, puesto de común acuerdo con la también acusada, Elvira , mayor de edad, sin antecedentes penales, y con intención ambos de obtener un ilícito beneficio patrimonial, entregó uno de los cheques, el número NUM005 , a Elvira , quien lo rellenó con su puño y letra colocando su nombre como tomador, añadiendo cantidad y fecha ante el propio acusado y dirigiéndose ésta, sobre las 11.000 horas del día 17 de octubre de 2005 a la oficina nº 31118 de la entidad La Caixa sita en Arenys de Mar, calle Riera Fita nº81-85 a cobrar el mismo, no logrando su propósito al ser detenida por una patrulla policial.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos a que se refiere el presente procedimiento como constitutivos de un delito de estafa en grado de tentativa, del artículo 16, 62, 248.1, 249 y 250.1 párrafo 3º del Código Penal en concurso medial con un delito de falsedad en documento mercantil del artículo 392 , en relación con el artículo 390.1 y 77 CP , siendo autores los acusados, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, interesando se les imponga la pena de: por el delito de estafa en grado de tentativa once meses de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y por el delito de falsedad en documento mercantil un año de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y ocho meses de multa con una cuota diaria de 12 euros con la responsabilidad personal subsidiaria que determine el art. 53. del código Penal. Y costas. Añadiendo en este momento procesal, calificación alternativa a la primera ya mencionada, añadiendo delito de robo con fuerza en las costas de los artículos 237, 238.2 CP como autores ambos acusados interesando la pena de 15 meses de prisión accesoria de inhabilitación y costas.

TERCERO.- La defensa del acusado calificó definitivamente los hechos como no constitutivos de delito interesando la libre absolución de su defendido".

Segundo.- La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

FALLO. QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados Pedro Francisco y Elvira en concepto de autores y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal por,

1. un delito ESTAFA en grado de tentativa, precedentemente definido, a la pena de DIEZ MESES DE PRISION, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

2.- Un delito de falsedad documental, ya definido, a la pena de un año de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de ocho meses cuota diaria de 6 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.

Tercero.- Notificada la resolución a las partes, se prepararon recursos de casación por Infracción de Ley por las representaciones de Pedro Francisco y Elvira , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Cuarto.- Los sendos recursos interpuestos por las representaciones de los recurrentes Pedro Francisco y Elvira se basaron en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

1. - Recurso de Pedro Francisco :

   Siguiendo lo establecido en el artículo 901 bis a) y b), el orden de exposición de los motivos será en primer lugar los de quebrantamiento de forma y en segundo lugar los de infracción de ley.

   A.-Quebrantamiento de Forma.

1. -Quebrantamiento de Forma del artículo 850.1 .

   La Sentencia en su fundamento de derecho 4º, circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, manifiesta que no concurren tales circunstancias. Entendemos, no obstante que se consideró pertinente la exploración del médico forense, exploración que se realiza cumplimentando lo acordado por el Tribunal, y que sin embargo concluye en una conclusión nº 2 a la que más abajo nos hemos de referir y que hace inútil para los autos la citada exploración.

   2. Infracción de ley.

1. - Infracción de ley del artículo 849.2 Esta parte entiende que la Audiencia ha cometido un error de hecho en la apreciación del documento obrante en Autos (folio 283 a 288 y todos los folios del rollo y de la Instrucción).

3. - Infracción del precepto constitucional al amparo del artículo 852 LECr., y 5.4 de la LOPJ al resultar vulnerado el artículo, al resultar vulnerado el artículo 24.2 de la Constitución.

2. Recurso de Elvira :

RECURSO DE Pedro Francisco .

1. La Defensa de Pedro Francisco ha denunciado, como motivo tercero y al amparo de los arts. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECr.) y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), la vulneración del art. 24.2 de la Constitución (CE), respecto al derecho a la segunda instancia recogido en el art.14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

   La cuestión ha quedado dilucidada tanto en la doctrina del Tribunal Constitucional (TC) como en la de esta Sala.

   Dice el TC en la sentencia del 24/4/2006 : "...de conformidad con la Constitución, el Pacto no sólo forma parte de nuestro Derecho interno, conforme al art. 96.1 CE , sino que además, y por lo que aquí interesa, las normas relativas a los derechos fundamentales y libertades públicas contenidas en la Constitución deben interpretarse de conformidad con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España (art. 10.2 CE ); interpretación que no puede prescindir de la que, a su vez, llevan a cabo los órganos de garantía establecidos por esos mismos tratados y acuerdos internacionales.-Este Tribunal, desde sus primeras Sentencias, ha reconocido la importante función hermenéutica que para determinar al contenido de los derechos fundamentales tienen los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por España, habiendo declarado expresamente que el contenido de los derechos humanos reconocidos en el Pacto constituye parte también del de los derechos fundamentales, formando el estándar mínimo y básico de los derechos fundamentales de toda persona en el Ordenamiento jurídico español.- Y, en concreto, por lo que se refiere al derecho contenido en el art. 14.5 del Pacto , conviene recordar que este Tribunal desde la STC 42/1982, de 5 de julio , ha venido afirmando que el mandato del art. 14.5 PIDCP, aun cuando no tiene un reconocimiento constitucional expreso, obliga a considerar que entre las garantías del proceso penal a las que genéricamente se refiere la Constitución en sus arts. 24.2 se encuentra la del recurso ante un Tribunal Superior y que, en consecuencia, deben ser interpretadas en el sentido más favorable a un recurso de ese género todas las normas del Derecho procesal de nuestro ordenamiento.- Igualmente hemos declarado en las STC 70/2002, de 3 de abril, FJ 7 , que existe una asimilación funcional entre el recurso de casación y el derecho a la revisión de la declaración de culpabilidad y la pena declarado en el art. 14.5 PIDCP , siempre que se realice una interpretación amplia de las posibilidades de revisión en sede casacional y que el derecho reconocido en el Pacto se interprete no como el derecho a una segunda instancia con repetición íntegra del juicio, sino como el derecho a que un Tribunal superior controle la corrección del juicio realizando en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena, en el caso concreto. Reglas entre las que se encuentran, desde luego, todas las que rigen el proceso penal y lo configuran como un proceso de inocencia, y las reglas de la lógica y la experiencia conforme a las cuales han de realizarse las inferencias que permiten considerar un hecho como probado.- Precisando las posibilidades de revisión en sede casacional y, en concreto, la posibilidad de examinar los hechos probados, hemos recordado que nuestro sistema casacional no se limita al análisis de cuestiones jurídicas y formales, sino que actualmente, en virtud del art. 852 LECr ., en todo caso el recurso de casación podrá interponerse fundándose en la infracción de un precepto constitucional. Y a través de la invocación del art. 24.2 CE (tanto del proceso con todas las garantías como, fundamentalmente, de la presunción de inocencia), es posibleque el Tribunal Supremo controle tanto la licitud de la prueba practicada en la que se fundamenta el fallo, como su suficiencia para desvirtuar la presunción de inocencia y la razonabilidad de las inferencias realizadas. En definitiva, mediante la alegación como motivo de casación de la infracción del derecho a la presunción de inocencia, el recurrente puede cuestionar no sólo el cumplimiento de las garantías legales y constitucionales de la prueba practicada, sino la declaración de culpabilidad que el Juzgador de instancia dedujo de su contenido. Por tanto, tiene abierta una vía que permite al Tribunal Supremo la "revisión íntegra", entendida en el sentido de posibilidad de acceder no sólo a las cuestiones jurídicas, sino también a las fácticas en que se fundamenta la declaración de culpabilidad, a través del control de la aplicación de las reglas procesales y de valoración de la prueba.- ...ha de tenerse en cuenta que el Comité ha precisado, por ejemplo, que el artículo 14.5 del Pacto no requiere que el Tribunal de apelación lleve a cabo un nuevo juicio sobre los hechos, sino que lleve a cabo una evaluación de las pruebas presentadas al juicio y de la forma en que éste se desarrolló".

   Y esta Sala ha venido recogiendo esa doctrina constitucional. Así, recuerda la sentencia del 6/6/2005

   : el TC ha entendido que de la lectura del art. 14.5 PIDC se desprende que lo prescrito no es propiamente una doble instancia sino el derecho del condenado a someter el fallo que el afecte al conocimiento de otro Tribunal, exigencia ésta satisfecha por el recurso de casación previsto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   En relación con todo ello la Jurisprudencia -véanse sentencias de 30/4/2002 y 3/11/2005 , TS- tiene sentado que el control en la casación respecto a la presunción de inocencia se extiende a determinar si ha existido prueba de cargo a través de medios obtenidos y aportados al proceso sin infracción de normas constitucionales u ordinarias, y a si en la ilación, que el tribunal a quo ha de exponer, de las inferencias no se han quebrantado pautas derivadas de la experiencia general, normas de la Lógica o principios o reglas de otra ciencia.

2. En el primer motivo se denuncia por Pedro Francisco el vicio de quebrantamiento de forma previsto en el art. 850.1º LECr .,

   La representación de ese acusado había interesado, el 4/9/2007, como medio de prueba pericial, que librara oficio "a la Clínica Médico Forense de esta ciudad al objeto de que por Médico Especialista y previa: Exploración de mi defendido con la realización de las pruebas y exámenes que estime pertinente así como los ya realizados que constan en las actuaciones , al objeto de que realice informe Facultativo por escrito acerca de las siguientes cuestiones:

   1.- Antecedentes personales, familiares, y filiación. - 2. Exploración Física y Hábitos.-3.- Exploración Psíquica, sobre lenguaje, pensamiento, conciencia memoria, alucinaciones y coeficiente intelectual 4.-Diagnóstico Psiquiátrico, determinando el tipo de enfermedad que padece.- 5.- Determinación de la adicción a las drogas, alcohol, etc, con especificación del tipo, cantidad y duración de la drogodependencia, así como las enfermedades con ella relacionadas tales como Hepatitis, Sida, etc, y su influencia en su capacidad.- 6.-Imputabilidad y Responsabilidad en los hechos y capacidad volitiva e intelectiva del acusado cuando ocurrieron los mismos, teniendo en cuenta la patología continuada que padece".

   La Audiencia admitió la prueba y un médico forense del Instituto de Medicina Legal de Catalunya emitió informe con las siguientes conclusiones médico-forenses:

   "1. Constan documentalmente que Pedro Francisco antecedentes de dependencia mixta de larga evolución al alcohol, benzodiacpinas y cocaína, así como patrón de consumo abusivo de cánnabis.

   2. No disponemos de exploración inmediata a los hechos aquí analizados y que motivan las presentes actuaciones. No detectamos psicopatología alienante alguna, en el momento de la exploración ni constan indicios en la documentación analizada".

   En el acto del juicio no compareció el médico forense que había emitido aquel dictamen y la Defensa de Pedro Francisco manifestó que renunciaba a la prueba pericial sin perjuicio de su valoración como prueba documental.

   Lo que se desprende del dictamen emitido es que, no disponiendo de una exploración inmediata a los hechos, dados los antecedentes documentales aportados y atendida la exploración realizada a Pedro Francisco los días 21/12/2007 y 15/1/2008, no se detectaban sicopatología alienante aguda.

   Ello ponía de relieve la inutilidad de seguir adelante con el desarrollo de la pericia. La prueba había sido admitida, pero estaba agotada su potencia acreditativa. No se incurrió en el vicio a que se refiere el art. 850.1º LECr ni en la vulneración del derecho a la prueba que reconoce el art. 24.2 CE . Véanse sentenciasde 27/11/2000 y 2/7/2004 ,TS.

3. Encabeza la Defensa de Pedro Francisco su motivo segundo invocando la existencia de error "en la apreciación del documento obrante en autos" y cita al respecto "folio 283 a 288 y todos a los folios del Rollo y de la Instrucción". No se trata, así pues, de la designación particularizada que exige el art. 855 LECr .; y la causa de impugnación ha de ser trasladada al campo del derecho a la presunción de inocencia que reconoce el art. 24 CE , en cuanto el recurrente aduce la falta de prueba sobre determinados extremos, a lo que añade que la imputación a Pedro Francisco se lleva a cabo por Elvira y su amiga, siendo ellas quienes intentaron cobrar el cheque.

   Hemos ya enunciado al extensión de la casación del control sobre la presunción de inocencia.

   A ello debe añadirse que la Jurisprudencia -sentencias de 5/9/2000 y 31/3/2004 TS- admite la habilidad de la prueba indiciaria para desvirtuar la presunción de inocencia si los indicios son varios o uno de excepcional significación, los hechos base están directamente probados, en la inferencia, motivada, no se aprecia irracionalidad, los indicios convergen hacia el resultado que se entiende probado.

   Asimismo ha de recordarse que, en la evaluación de las declaraciones de los coimputados, ha de tomarse en cuenta la presencia o no de móviles espurios y la existencia de algún factor externo de corroboración. Véase la sentencia del 30/1/2006 TS y las que cita.

   Pues bien:

   Respecto a que en la noche del 16/10/2005 alguien entró en una oficina de la Cofradía de Pescadores de Arenys de Mar, forzando la puerta de entrada del edificio y de la oficina y el cajón de la mesa del cajero y sustrajo un talonarios de cheques de la Caixa firmados en blanco, la Audiencia ha contado con las declaraciones en el juicio oral del presidente y del secretario de la Cofradía.

   Respecto a que uno de aquellos cheques, ya rellenado, fue presentado al cobro en una agencia de la Caixa , la Audiencia ha dispuesto con las declaraciones de una empleada de la entidad, de un miembro del CME y de Elvira .

   El acusado Pedro Francisco reconoce, hasta en el juicio, que solía ir a la oficina para cobrar, como pescador, dinero que sacaban de un cajón; y que en la tarde de autos vió un cheque que había sobre una mesa en la casa de su amiga Elvira , en que también estaba la amiga de ambos Angie.

   Elvira lo que declarar es que Pedro Francisco , quien decía había cobrado un finiquito, le entregó a Elvira el cheque, cuando ésta le pidió dinero para pagar una deuda, y que fue ella quien estampó su nombre y apellidos en el cheque ya firmado por el librador y a su vez lo firmó al reverso.

   Y ante las divergencias entre las versiones de Elvira y Pedro Francisco la Audiencia ha contado con la declaración de la amiga de ambos, Angie, quien apoya la versión de Elvira .

   Todo ello implica que, en lo que concierne a los factores objetivos de los acontecimientos la Audiencia ha contado con pruebas directas, y, en lo relativo a la intervención de Pedro Francisco , con elementos indiciarios respecto a la vinculación de él con la oficina de la Cofradía más con prueba directa consistente en la declaración de Elvira , corroborada con la de testigo, amiga de los dos acusados llamada Angie. Lo que a su vez determina que no se advierta irracionalidad alguna en el convencimiento que expone la Audiencia en orden a la conducta de Pedro Francisco .

   RECURSO DE Elvira .

4. Los dos motivos esgrimidos por la Defensa de Elvira presentan como núcleo el que ella ignoraba que el cheque, que le entregó Pedro Francisco , ya firmado por el librador y con la cantidad ya expresada, fuera sustraído. El primero de ellos aparece deducido al amparo del art. 849.1º LECr ., por "inaplicación" -infracción querrá decir- de los arts. 248, 249, 250.1.3ª, 390.1 y 392 CP; el segundo, al amparo del art. 849.2º LECr ., por error en la apreciación de la prueba, citando como documento de contraste el cheque.

   Gira todo en torno a la inexistencia del elemento subjetivo del injusto en Elvira , porque ignoraba que el cheque hubiera sido sustraído; tratándose de nuevo de un cuestión de presunción inocencia.

5. En cuanto al número 2º del art. 839 LECr ., la doctrina de esta Sala tiene señalado que: 1) el medio probatorio de contraste ha de ser un documento, 2) el documento debe demostrar, por la fuerza acreditativaque le sea propia y literosuficientemente, sin necesidad de elucubraciones más o menos complejas, la equivocación del factum, 3) esa equivocación ha de ser trascendente para el fallo, 4) la fuerza del documento no ha de quedar enervada por otro medio probatorio. Véanse sentencias de 29/3/2004 y 3/3/2006 , TS.

   El contenido literal del cheque citado no revela si Elvira era o no consciente de la procedencia ilícita. La existencia o no del elemento subjetivo del delito habrá de dilucidarse, como ocurre con la mayor frecuencia, atendido a otros elementos externos, a modo de prueba indiciaria. Véanse sentencias de 3/7/2000 y 20/1/2006 , TS.

   Hemos repasado, en el recurso de Pedro Francisco , las pruebas practicadas acerca de elementos externos.

   Llama la atención al recurso de Elvira sobre que Pedro Francisco dijo que el cheque era de él, expresión que confirma Angie como dicha por el acusado, y que ella presentó su documento nacional de identidad en la agencia de la Caixa, presentación que asevera el empleado de la Caixa al tiempo que declara que Elvira había tenido una cuenta en la agencia.

   Mas singularmente considerados o no en su conjunto aquellos elementos probados carecen de fuerza, según la experiencia general, para concluir que la alternativa de que Elvira ignoraba el origen ilícito del cheque, tenga consistencia como la de que la conocía, a cuyo convencimiento ha llegado la Audiencia.

   Y aparte lo relativo a los elementos internos del delito -conocimiento de la ilicitud de procedencia del cheque y consiguiente ánimo de perjudicar y defraudar- no se ha suscitado otra cuestión alguna que pudiera suponer objeción a aplicar los artículos tomados en cuenta por la Audiencia para la calificación delictiva.

6. Desestimados tanto los motivos del recurso de Pedro Francisco como los de Elvira procede, con arreglo al art. 901 LECr ., declarar no haber lugar a esos recursos e imponer a cada recurrente las costas del suyo.

   III.

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar a los recursos de casación que han interpuesto Pedro Francisco , por vulneración constitucional, quebrantamiento de forma e infracción de Ley, y Elvira , por vulneración constitucional e infracción de ley, contra la sentencia dictada, el 29/4/2008, por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Octava, en proceso sobre falsedad documental y tentativa de estafa; y se imponen a cada recurrente las costas de su recurso.

Notifíquese la presente resolución, a la Audiencia Provincial de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, intersando acuse de recibo para su archivo en el rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Carlos Granados Perez Miguel Colmenero Menendez de Luarca Manuel Marchena Gomez Alberto Jorge Barreiro Siro Francisco Garcia Perez

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Siro Francisco Garcia Perez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.