STS 955/2009, 1 de Octubre de 2009

Primero.- El Juzgado de Instrucción número 26 de Madrid, instruyó Sumario número 11/2007, contra

Jesús Manuel y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Sexta) Rollo de Sala 59/2007 que, con fecha 11 de septiembre de 2008, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Único.- El acusado Jesús Manuel , nacido el 13 de noviembre de 1986, sin antecedentes penales, privado de libertad por esta causa desde el día 20 de febrero de 2007, sobre las 14.50 horas del día 20 de febrero de 2007, fue sorprendido en el aeropuerto Madrid-Barajas, cuando procedente de San Salvador (El Salvador) en el vuelo NUM000 de Atlanta y tras haber rebasado la aduana se encontraba en el aeropuerto de Madrid-Barajas esperando la salida a las 15,10 horas del vuelo NUM001 de la compañía Air Europa con destino Tenerife, portando tres maletas con dobles fondos por todo el perímetro lateral, en cuyo interior llevaba ocultos un total de 58 paquetes que contenían una sustancia, que tras su correspondiente análisis resulto ser 4.175,8 gramos de cocaína con riqueza del 69,2% equivalente a 2.905 gramos con riqueza de 100% con un valor de venta al por mayor en el mercado ilícito de 133.751,38 euros, sustancia que causa grave daño a la salud y que el procesado destinaba a entregar a terceras personas para su posterior venta a terceros. Al acusado se le intervino los billetes de vuelo referido, 97,25 euros, un dólar y medio americano y un teléfono móvil. El acusado padece una alteración psíquica de inmadurez que afecta levemente a su capacidad volitiva" (sic).

Segundo .- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: CONDENAMOS a don Jesús Manuel , como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública del artículo 368 y 369.1.6º del CP , con la concurrencia de la atenuante analógica de alteración psíquica del 21.6 en relación con el 21.1 del CP, a la pena de NUEVE AÑOS y UN DÍA DE PRISIÓN Y MULTA DE 133.751,38 EUROS, con sus accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena. El acusado deberá pagar las costas procesales si las hubiera.

Se decreta el comiso de la droga, de los 97,25 euros y un dólar y medio americano y el móvil, y la destrucción de toda la droga aprehendida.

Para el cumplimiento de la pena impuesta, se abona al condenado todo el tiempo que han estado privado provisionalmente de libertad por esta causa.

Conclúyase las piezas de responsabilidad civil con arreglo a derecho" (sic).

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el recurrente, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- La representación legal del recurrente Jesús Manuel , basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

I .- Al amparo del nº 1 del art. 849 LECrim , por indebida inaplicación de la eximente incompleta de alteración psíquica del art. 21.1 en relación con el art. 20.1 , ambos preceptos del Código Penal. II .- Al amparo del nº 1 del art. 849 LECrim , por indebida inaplicación del art. 21.6 (atenuante analógica de colaboración con la justicia, como muy cualificada) del Código Penal. III .- Al amparo del art. 850.1 LECrim , por denegación de prueba, propuesta en tiempo y forma.

Quinto.- Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, por escrito de fecha 8 de enero de 2009, evacuado el trámite que se le confirió, y por razones que adujo, interesó la inadmisión de los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnó.

Sexto.- Por Providencia de 4 de junio de 2009 se declaró el recurso admitido y quedando conclusos los autos para señalamiento de deliberación y fallo cuando por turno correspondiera.

Séptimo.- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación de la misma el día 30 de septiembre de 2009.

PRIMERO .- Por la representación legal de Jesús Manuel se formalizan tres motivos de casación

contra la sentencia de fecha 11 de septiembre de 2008, dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Madrid , que le condenó como autor de un delito contra la salud pública, referido a sustancia que causa grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, a la pena de 9 años y 1 día de prisión y multa de 133.751,38 euros.

Los dos primeros motivos invocan infracción de ley, error de derecho en el juicio de subsunción. El tercero sostiene la infracción del derecho constitucional a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa (art. 24.2 CE ). Procede iniciar nuestro análisis por este último.

I .- La representación legal de Jesús Manuel , en su escrito de conclusiones provisionales, interesó toda una batería de elementos probatorios que agrupó en tres apartados. De una parte, interesaba la citación a juicio de cuatro testigos, mediante cuyos respectivos testimonios, pretendía demostrar que el acusado era merecedor de la atenuante de colaboración con la administración de justicia. Con el mismo fin, solicitaba lo que la defensa denominaba " documental anticipada". En este apartado se incluían distintos oficios dirigidos a la compañía aérea Delta - para que certificara si en el vuelo DL-0108 procedente de Atlanta con destino a Madrid el día 20 de febrero de 2007 viajó Celsa -; a las operadoras telefónicas Vodafone y Movistar -con el fin de que se aportaran facturas detalladas de distintos números de teléfonos móviles- y documental consistente en que se incorporara a la causa "... copia de las actuaciones seguidas contra Augusto y otros por un presunto delito de tráfico de drogas que fueron a reparto penal procedentes del Juzgado de instrucción núm. 26 de Madrid mediante auto de fecha 22 de enero de 2008 ". Concluía la petición probatoria con la petición de una prueba pericial "... del detective privado con número de licencia 200 y otro detective de la Agencia Aster a fin de que ratifiquen y en su caso amplíen el informe número 2b402 obrante a los folios 140 y siguientes de las actuaciones".

La Audiencia Provincial, mediante auto obrante al folio 85 del correspondiente rollo, justificó ladenegación de la prueba en los siguientes términos: "... la defensa admite los hechos planteados por el Ministerio Público pero alega que se ha producido colaboración por parte del acusado. Sin embargo, en su escrito de defensa señala que la denuncia inicial de los presuntos inductores del delito fue realizada por los padres del acusado. En definitiva, para probar la colaboración real y eficaz pretendida la Sala considera que la única prueba válida consiste en saber el estado de la investigación judicial derivada del testimonio que por el Juzgado de instrucción núm. 26 de Madrid se remitió al Juzgado Decano de Madrid para reparto a tenor del auto de 22 de enero de 2008 (folios 240 y 241 ). Si bien es cierto que en la documental anticipada número cinco se solicita en esencia dicha prueba, lo cierto es que la misma no identifica el procedimiento, el Juzgado de instrucción, etc. Siendo esta una carga de la parte solicitante, por lo que en este momento procesal debe ser denegada".

El motivo no puede prosperar.

La reciente STC 121/2009, 18 de mayo , además de reiterar la doctrina constitucional ya consolidada en torno al significado constitucional del derecho a la prueba, acentuando su carácter no ilimitado, ha puesto el acento en la importancia de que la injustificada denegación precipite una verdadera indefensión material. En palabras del Tribunal, "...ha de acreditarse que la ausencia del medio de prueba en cuestión se ha traducido en una indefensión material para la parte, lo que significa que la prueba denegada (STC 258/2007, de 18 de diciembre, FJ 3; en similares términos entre otras, SSTC 53/2006, de 27 de febrero, FJ 4; 316/2006, de 15 de noviembre, FJ 3.c; 152/2007, de 18 de junio, FJ 2 )".

Es con arreglo a esta perspectiva desde la que hay que analizar la trascendencia constitucional de la denegación de la prueba interesada. Para ello resulta indispensable no centrar nuestro análisis en el debate acerca de a quién correspondía la aportación del testimonio de las diligencias judiciales que fueron incoadas a raíz de lo acordado en el auto de fecha 22 de enero de 2008 , mediante el que se acordaba la deducción de testimonio de esta causa para la inocación de un procedimiento penal que esclareciera las responsabilidades penales, por un delito contra la salud pública, en las que hubiera podido incurrir un tal Augusto y otros. De lo que se trata, en fin, no es de resolver si la aportación de esas actuaciones judiciales incumbía al recurrente o, como sostiene éste, a la propia Sala. Tampoco reviste interés, a estos efectos, discernir el régimen jurídico de protección de los datos personales derivados de las actuaciones judiciales o pronunciarnos acerca de si la negativa del Decanato a ceder tales datos tiene o no encaje en la Ley Orgánica de Protección de Datos 15/1999, 13 de diciembre . La irrelevancia de esa información radica en que, constase o no constase el desenlace de las actuaciones judiciales incoadas para investigar a Augusto y otros, lo cierto es que la improcedencia de la atenuante de colaboración es más que evidente.

Como pone de manifiesto el Tribunal de instancia -y esta Sala ha tenido ocasión de comprobar al amparo de la facultad que le confiere el art. 899 de la LECrim -, ninguna actividad de efectiva colaboración ha existido por parte del recurrente. La ausencia de los presupuestos de la atenuación es manifiesta, no ya a la vista del juicio histórico, sino de las propias actuaciones.

En efecto, según consta al folio 9, en el momento de su detención en el aeropuerto de Madrid-Barajas, el día 20 de febrero de 2007, Jesús Manuel , asistido de Letrado, ejerció su derecho a no declarar. En su interrogatorio ante el Juez de instrucción (folio 26) manifestó que le detuvieron por llevar cocaína, "... aunque no sabía que llevaba droga en las maletas". Añadió que "... las maletas las compró en San Salvador en un mercado de la calle, que compró un juego de tres maletas, porque se rompió la que lleva (sic), que fue de viaje de novios, que su novia ha llegado en un vuelo anterior porque no había billetes para el mismo. Que estudia electromecánica. Que el vuelo se lo pagó su padre como viaje de novios, que su padre pagó los dos billetes".Es a raíz de la comparecencia de Carlos José y Gregoria -padres del acusado-, realizada con fecha 21 de febrero de 2007, ante las dependencia policiales del aeropuerto de Madrid-Barajas, cuando aquéllos ponen en conocimiento de los agentes su desconocimiento de las actividades de su hijo -joven influenciable-, así como su preocupación por el hecho de que el acusado "... tiene un amigo conocido como Santo o Feo , al cual conoció en el año 2004, el cual no es una buena compañía pudiendo tener algún tipo de relación con un grupo de los Llanos de Aridane de La Palma que se dedica al narcotráfico. Afirman que un hermano de Santo que vive en Las Galletas o el Fraile de Tenerife se fue de Los Llanos, según rumores, huyendo de una operación policial antidroga". A esa información, añaden los padres del acusado la existencia, en los dos últimos días, de numerosas llamadas de teléfono del tal Santo preguntando por su hijo.

Casi cuatro meses después, con ocasión de la práctica de la indagatoria, el acusado rectificó su declaración inicial, indicando que le había llamado un tal Augusto , para que "... fuera a hablar con un señor que le iba a pagar dinero por traer tres maletas . Que este señor se llama Boris y tiene una agencia de viajes llamada Zafiro Tours en Los Cristianos (Tenerife) ... Que le llevó a la agencia de viajes y se quedó fuera mientras el declarante hablaba con Boris. Que éste le dijo que le dejar su pasaporte y DNI, que le pagaba el viaje a él y a una acompañante para traer tres maletas. Que no le dijo que contuviera droga. Que no sabía lo que tenía las maletas. Que le iban a pagar 24.000 euros más el viaje a él y a su acompañante. Que le pareció muy bonito y en ese momento no pensó que fuera droga".

Pues bien, por más flexibilidad con la que interpretemos la atenuante analógica de colaboración con la administración de justicia ( ex arts. 21.6, 4 y 376 del CP ), sus efectos nunca podrán alcanzar a supuestos como el presente, en el que son personas ajenas a la instrucción -en este caso, los padres de Jesús Manuel - los que sienta las bases de la colaboración, limitándose el acusado a abrir un paréntesis temporal próximo a los cuatro meses para ofrecer una versión personal que, por su contenido, no colma ni cuantitativa ni cualitativamente las exigencias inherentes a la atenuación. Tampoco juega a favor de la aplicación de la atenuante el hecho de que a la causa se incorpore el informe de un detective privado acerca de algunas de las personas mencionadas por los padres del recurrente y, cuatro meses después, también aludidas por Jesús Manuel . Conviene no perder de vista, que ese informe ni siquiera toma coma fuente de inspiración las confidencias del acusado. Es la madre de éste - Gregoria - la que, por propia iniciativa, contacta con el detective y le transmite los datos precisos para el inicio de sus pesquisas. Así se desprende de los antecedentes explicativos que incorpora a su informe el autor del mismo. Al margen de ello, la lectura del informe, por más profesionalidad que pueda predicarse de su contenido, no arroja dato alguno de utilidad para una investigación relacionada con el delito de tráfico de drogas.

En definitiva, la atenuante de confesión no puede encontrar fundamento en el admirable afán de unos padres por desenmascarar -sin éxito alguno- a las personas que pudieron empujar a su hijo a relacionarse con el mundo del tráfico de drogas.

Con independencia de lo anterior, conviene tener presente que lo que el acusado llama prueba documental anticipada no es tal. Prueba anticipada no es aquella que, por razones puramente ligadas a la estrategia procesal de la defensa se anticipa a las sesiones del juicio oral. El art. 448 de la LECrim , contempla supuestos de previsible irrepetibilidad de una determinada declaración testifical. Ya sea porque el testigo exprese su imposibilidad de concurrir al llamamiento judicial, ya por la existencia de un motivo racionalmente bastante para temer la muerte o incapacidad física o intelectual del declarante, la LECrim autoriza la práctica de una diligencia sumarial que, sin embargo, nace con vocación de convertirse en verdadero elemento de prueba para el acto del juicio oral, una vez introducida en el debate contradictorio mediante el expediente que autoriza el art. 730 de la LECrim . La prueba anticipada, pues, implica la transformación de una diligencia sumarial que ensanchando su funcionalidad originaria, pasa a convertirse en prueba valorable por el Tribunal sentenciador en los términos expresados en el art. 741 de la LECrim .

La lectura de la propuesta probatoria hecha valer por el recurrente pone de manifiesto que ninguna de las diligencias que fueron correctamente denegadas participaba de la naturaleza de una verdadera prueba anticipada. La fase intermedia del proceso tiene un significado especial cuando se trata del procedimiento ordinario. Y es que el traslado para la formulación del escrito de defensa se produce cuando ya el juicio oral está abierto, se ha prestado conformidad al auto de conclusión del sumario y, precisamente por ello, ya ha decaído la competencia funcional del Juez Instructor, cuya investigación se ha declarado formalmente cerrada a partir de la ratificación por la Audiencia Provincial del auto de conclusión del sumario (arts. 630, 632 y 651 de la LECrim ). De ahí que el escrito de defensa, si se ha consentido el auto de conclusión del sumario y no se ha instado formalmente su revocación, no permita la retroacción del procedimiento resucitando una competencia para la investigación del delito que ya no tiene el Juez de Instrucción y que nunca podrá tener la Audiencia Provincial. Consentir el auto de conclusión del sumario supone aceptar queel régimen jurídico de la declaración de pertinencia de las pruebas propuestas ya no mira a la realización de actos genuinamente instructorios, sino a los actos de prueba que hayan de practicarse en el acto del juicio oral (arts. 659 y 728 de la LECrim ) o cuya procedencia surja ex novo obligando a practicar una sumaria instrucción suplementaria (art. 746.6 LECrim ). Al procesado le fue notificado el auto de conclusión del sumario y pudo entonces, al amparo de la lectura constitucional de esa fase proclamada por la STC 66/1989, 17 de abril , propugnar cuantos actos de investigación complementaria considerara oportunos. Como es sabido, aquella sentencia llevó a cabo una interpretación integradora del repetido art. 627 LECrim , precisamente para dar oportunidad a los procesados, no sólo de solicitar y razonar la procedencia del sobreseimiento, sino de interesar, en su caso, la práctica de nuevas diligencias distintas de las rechazadas, que pudieran ser pertinentes.

Por cuanto antecede, procede la desestimación del motivo. Las pruebas no fueron indebidamente denegadas y su improcedencia resultó justificada.

II .- Los motivos primero y segundo se formalizan bajo la misma cobertura del art. 849.1 de la LECrim .

1. Sostiene la defensa que la sentencia recurrida ha incurrido en inaplicación indebida de la eximente incompleta de alteración psíquica del art. 21.1 en relación con el art. 20.1 del CP .

   La lectura del desarrollo del motivo evidencia que la disconformidad del recurrente no se refiere a la discordancia entre el juicio histórico y la conclusión jurídica de la Sala de instancia -que sólo ha apreciado la atenuante analógica de alteración psíquica de los arts. 21.6 y 20.1 del CP -, sino al hecho de que para tal desenlace valorativo los Jueces a quo se hayan apoyado en el informe forense, en lugar de otorgar preferencia al criterio ofrecido por los doctores Adriana , Alonso y Felix .

   El motivo no es viable.

   La vía que ofrece el art. 849.1 de la LECrim impone como presupuesto sine qua non (cfr. art. 884.3 LECrim ), el acatamiento del juicio histórico. No se trata de rendir culto a una concepción formalista de las exigencias procesales, sino de enlazar la impugnación ejercida con el significado histórico y vigente del carácter extraordinario del recurso de casación.

   Es al factum al que hemos de atender para resolver si existió el error jurídico que la representación legal de Jesús Manuel atribuye al Tribunal sentenciador. En él puede leerse lo siguiente: "... el acusado padece una alteración psíquica de inmadurez que afecta levemente a su capacidad volitiva". A partir de esa descripción, cualquier intento de intensificar el grado de reducción de la imputabilidad del acusado, está condenado al fracaso. Si lo que se perseguía era sustituir ese sustrato fáctico por otro más acorde con la visión de otros peritos, la vía casacional adecuada habría sido la que ofrece el art. 849.2 de la LECrim -error de hecho en la valoración de la prueba derivado de documentos que acrediten el error del juzgador-. Pero aun en la hipótesis en que así se hubiera formalizado el motivo, todo sugiere que los informes periciales alternativos no son autosuficientes desde la perspectiva probatoria y, lo que es más importante, están contradichos por otros elementos de prueba, en este caso, el dictamen pericial del médico forense.

   En suma, como sostiene el Ministerio Fiscal, los hechos de la sentencia, que son invariables, reflejan exclusivamente una personalidad inmadura e influenciable, que afecta levemente a la voluntad, y que hemos de incardinar en el ámbito de la torpeza, no caracterizada como oligofrenia propiamente dicha, según los parámetros de coeficientes intelectuales establecidos y normalmente manejados.

   El motivo, pues, carece de fundamento y ha de ser desestimado (art. 885.1 LECrim ).

2. El segundo de los motivos estima que se ha inaplicado indebidamente la atenuante analógica muy cualificada de colaboración con la justicia del art. 21.6 del CP .

   Tampoco ahora el motivo puede contar con el respaldo de la Sala.

   Como hemos anticipado supra, la atenuante de confesión -cuya admisibilidad como atenuante analógica ha sido expresamente aceptada por esta Sala en numerosos precedentes -cfr. SSTS 527/2008, 31 de julio; 1968/2000, 20 de diciembre y 1047/2001, 30 de mayo- no puede hacerse depender de la encomiable actividad de los padres del acusado que ofrecen, primero a la policía, después al Juez de instrucción, datos de las amistades que pudieron haber inclinado a su hijo a la comisión del delito por el que éste ha sido enjuiciado.No existe en el factum elemento alguno que suministre apoyo para la validez de la atenuación reivindicada. Con ello se incurre en la causa de inadmisión -ahora desestimación- prevista en los arts. 884.3 y 4 y 885.1 de la LECrim.

   SEGUNDO .- La desestimación del recurso conlleva la condena en costas, en los términos establecidos en el art. 901 de la LECrim .

   III.

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación, interpuesto por Jesús Manuel , contra la sentencia de fecha 11 de septiembre de 2008, dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Madrid , en la causa seguida por un delito contra la salud pública y condenamos al recurrente al pago de las costas causadas en la tramitación de su recurso.

Comuníquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Joaquin Gimenez Garcia D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca D. Francisco Monterde Ferrer D. Manuel Marchena Gomez D. Siro Francisco Garcia Perez

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Manuel Marchena Gomez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.