STS 931/2009, 30 de Septiembre de 2009

Primero.- El Juzgado de Instrucción nº 3 de Pamplona, instruyó sumario 9/07 contra Epifanio y otros

no recurrentes, por delito de apropiación indebida, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Navarra, que con fecha 11 de junio de 2008 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: " Epifanio , mayor de edad sin que le consten antecedentes penales en la época en que realizó estos hechos, antes del año 2000 conoció y se ganó la confianza del matrimonio formado por D. Marino y su esposa Dª Raimunda , con domicilio en la calle Olite de Pamplona, presentándose dicho acusado como abogado, sin que en la realidad tuviera la titulación universitaria precisa para ello, procediendo a asesorarles en algunas actuaciones relativas a la gestión de su patrimonio.

El día 6 de agosto de 2000 falleció D. Marino , quedando sola Dª Raimunda , ya que no tenía hijos y tampoco tenía relaciones de confianza con el resto de la familia, contando en ese momento con 82 años de edad y no teniendo conocimiento alguno sobre la administración de su patrimonio, ya que todas las gestiones económicas se llevaban a cabo por su esposo hasta que falleció.

Dada la edad y demás circunstancias personales de Dª Raimunda que se han indicado, el acusado pudo ganarse fácilmente su plena confianza y el día 29 de septiembre de 2000, otorgó Dª Raimunda a favor del acusado Epifanio un amplio poder que le fecultaba para administrar sus bienes y particularmente poder disponer de las cantidades existentes en las cuentas corrientes, libretas de ahorro, fondos de pensiones, etc. de la poderdante.

Aprovechando este poder y la situación de desvalimiento de la anciana, Epifanio distrajo diversas cantidades de dinero de las cuentas de Raimunda , apoderándose de este dinero del que podía disponer sólo como administrador y no dando cuenta alguna de su ulterior destino. Así entre otras actuaciones de apoderamiento que se han podido documentar por los recibos, cheques y extractos bancarios correspondientes, dispuso entre los meses de noviembre del año 2000 y el mes de abril de 2002 de un total de 57.559,45 # de la cuenta corriente nº NUM000 que Dª Raimunda tenía en el Banco Popular Español. El acusado para poder disponer de estas cantidades, en muchos casos lo hacía mediante cheques que eran rellenados por él y firmados por Dª Raimunda , dado el desconocimiento de lo que hacía y después dicho acusado los cobraba ingresándolos directamente en la cuenta que el mismo poseía en el BBV. Asimismo entre los meses de noviembre de 2000 y enero de 2004 dispuso, en un total de ochenta y cuatro ocasiones, de diversas cantidades de la cuenta corriente nº NUM001 que Dª Raimunda tenía en la Caja Rural, alcanzando ese dinero distraído la cantidad total de 54.274,45 #, sin que el acusado haya tampoco justificado en forma alguna el destino o uso del dinero que administraba. Alguna otra de esas disposiciones, como la de 17-12-2003, que realizó de esa cuenta y por importe de 1.600 # para en teoría, pagar los gastos de la declaración de herederos de Dª Raimunda , en realidad no se utilizó para tal fin pues no se tramitó nunca tal declaración por el acusado.

Enterado su sobrino D. Martin , a primeros de 2004, de la situación financiera de su tía Dª Raimunda y del expolio del que estaba siendo objeto, asesoró sobre lo que estaba haciendo el acusado Epifanio a su tía Raimunda , procediendo ésta en fecha 20 de febrero de 2004 a revocar el poder que había conferido en su momento a favor de citado.

El acusado Epifanio firmó el día 6 de septiembre de 2004 un documento en el que reconocía haber dispuesto a su favor y sin consentimiento de Dª Raimunda , de un total de 245.311 #, comprometiéndose a devolverlos antes del día 13 de octubre de 2004, no habiendo devuelto cantidad alguna hasta la fecha.

En la actualidad Dª Raimunda , aquejada de una grave enfermedad, reside en una Residencia para la Tercera Edad en Miranda de Arga, haciendo frente a los costes de su permanencia en la misma escasamente con la pensión de viudedad que le queda.

No se ha acreditado que los otros dos acusados D. Luis Francisco y su mujer Dª Graciela , aprovechándose de la amistad con Dª Raimunda , la convencieran, impulsaran o sugirieran que depositara su confianza en el acusado Epifanio , a los efectos de otorgar el correspondiente apoderamiento a que se ha hecho referencia en los párrafos anteriores, ni tampoco que se apoderaran de cantidad de dinero alguna de Dª Raimunda ".

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

" FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Epifanio , como autor responsable de un delito continuado de apropiación indebida, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a las penas de cinco años de prisión y multa de díez meses con una cuota diaria de veinte euros y la correspondiente responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53.1 Código Penal .

Procede imponer asimismo, la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad.

Procede declarar prescrita la falta contra el orden público del artículo 637 Código Penal .

El acusado deberá abonar la mitad de las costas causadas por el delito por el que viene condenado, incluidas las de la acusación particular en dicha proporción y declarándose de oficio la otra mitad de las costas.

En vía de responsabilidad civil Epifanio deberá indemnizar a Dª Raimunda en la cantidad de doscientas cuarenta y cinco mil trescientos once euros (245.311 # ). Cantidad que devengará el interés legal previsto en el artículo 576.1 LEC . desde la fecha de la presente sentencia y hasta el completo pago.

Debemos absolver y absolvemos a Luis Francisco y Graciela , del delito continuado de apropiación indebida por el que venían acusados, imponiendo las costas causadas a éstos a la acusación particular.

Reclámese del Juzgado instructor la pieza separada de responsabilidad civil de Epifanio .

Y para el cumplimiento de la pena principal y responsabilidad subsidiaria que se impone le abonamos todo el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa".

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Epifanio , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

PRIMERO.- La sentencia cuya impugnación casacional conocemos en el presente recurso condena al

recurrente como autor de un delito continuado de apropiación indebida agravado por la especial gravedad y por el abuso de relaciones personales a la pena de cinco años de prisión y la de multa que se declara en el fallo de la sentencia. Opone tres motivos, de los que el primero y tercero han de ser analizados conjuntamente. En el primero denuncia la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia, arguyendo la inexistencia de una actividad probatoria, en tanto que el tercero, denuncia el error de hecho en la apreciación de la prueba basado en las declaraciones de la perjudicada en los hechos en extremos que la sentencia no declara probados, que se falsificaran los talones bancarios utilizados en las disposiciones económicas. De ahí infiere un error del Tribunal de instancia al declarar probados unos hechos sobre unas declaraciones que, en parte, no han convencido al tribunal.

Ambos motivos serán analizados conjuntamente. El error de hecho en la apreciación de la prueba no puede basarse en declaraciones personales de quienes han depuesto en el juicio oral pues, como prueba personal, está sujeta a la valoración del tribunal que la percvibe con inmediación.

En lo atinente a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, constatar, como informa el Ministerio fiscal lo extraño de una alegación como la expuesta cuando es el propio recurrente quien reconoce la disposición de los fondos, si bien ignora el destino que dio al dinero del que dispuso. Por otra parte, y como pone de manifiesto la sentencia impugnada en la valoración de la prueba, documentalmente consta la realización de las disposiciones y los ingresos en cuentas de su exclusiva titularidad, así como el reconocimiento de su realidad en un documento firmado por el recurrente en el que admite los hechos y cifra lo apropiado en 245.311 euros.

La valoración de la prueba es razonable y el tribunal ha atendido para la conformación del hecho probado a las declaraciones de la perjudicada, del sobrino, que detectó los hechos, del propio acusado, y a al expresión documental de las disposiciones e ingresos en sus cuentas corrientes, actividad probatoria que aparece correctamente valorada en la motivación de la sentencia, por lo que los dos motivos, analizados conjuntamente, se desestiman.

SEGUNDO.- En el segundo de los motivos de la impugnación denuncia el error de derecho por la indebida aplicación del art. 252 del Código penal . El motivo es también extraño en su formulación, pues el propio recurrente en sus conclusiones definitivas mostró su conformidad con el escrito de acusación en orden al tipo aplicado, si bien postuló la existencia de una atenuación por dilaciones indebidas y una menor consecuencia jurídica tanto en lo referente a la pena privativa de libertad, como a la responsabilidad civil derivada del delito.

Por otra parte, la vía impugnativa elgida debe partir del respeto al hecho declarado probado que en el caso de la sentencia impugnada refiere, con claridad, la realización de disposiciones económicas por quien actuaba como mandatario de la perjudicada, disposiciones que eran ajenas al contenido del mandato conferido y la administración patrimonuial encomendada.

Señalado lo anterior, como apunta el Ministerio fiscal en su informe a la impugnación, mayor éxito debería correr la aplicación de la regla de aplicación de las penas respecto al delito continuado por el que ha sido condenado, y la agravación derivada del art. 250.7 , por el abuso de relaciones personales.Ciertamente el recurrente no las dicute expresamente, pero su impugnación refiere el error de derecho y constatamos ese error en la aplicación de la norma.

En primer lugar respecto al delito continuado. Ciertamente son varias las diposiciones las cuales son realizadas aprovechando idénticas circunstancias, por lo que la subsunción en la naturaleza continuada es correcta. Ahora bien la penalidad procedente ha de tener en cuenta que las disposiciones económicas no sean valoradas dos veces, una para conformar la agravación del art. 250.6 del Código penal y otra para la regla específica de la continuidad del apartado primer del art. 74 del Código penal . Para que ambos preceptos, el de la regla primera del art. 74 por la continuidad delictiva y la agravación específica de los delitos de estafa y de apropiación indebida por la especial gravedad pueda aplicarse es necesario que al menos alguna de las disposiciones o apropiaciones que integran el delito continuado superen la cantidad económica señalada como presupuesto de la agravación por especial gravedad, y este dato no figura en el hecho probado, por lo que no procede una interpretación contra reo y considerar que las cantidades económicas, son de naturaleza continuada, que en su conjunto suponen una especial gravedad, y es de aplicación el art. 250.6 que prevé una penalidad diferenciada de la apropiación básica, pero no puede incluirse, además la regla específica de aplicación de la pena por la continuidad delictiva, sino que habrá de estarse al apartado segundo del art. 74 y tener en consideración para el perjuicio total causado. Veáse en este sentido el Acuerdo de esta Sala II de 30 octubre 2007 en interpretación de las reglas de determinación de la pena en los supuestos de delitos continuados. "El delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena. Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla primera, artículo 74.1 , sólo queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración.

Tampoco aparece en el hecho probado el presupuesto fáctico de la específica agravación por el abuso de relaciones personales del art. 250.1.7 del Código penal . De acuerdo a nuestra jurisprudencia, por todas STS 634/2007, 2 de julio , se ha advertido de la necesidad de ponderar cuidadosamente la aplicación de esta agravación, en la medida en que en la mayor parte de los casos, tanto el engaño que define el delito de estafa como el quebrantamiento de confianza que es propio de la apropiación indebida, presentan significativos puntos de coincidencia con la descripción del tipo agravado. La STS 383/2004, 24 de marzo, señaló -con cita de las SSTS, 1753/2000, 8 de noviembre, 2549/2001, 4 de enero 2002, 626/2002, 11 de abril y 890/2003-, que la aplicación del subtipo agravado por el abuso de relaciones personales del núm. 7 del artículo 250 del Código Penal , quedaba reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente, en definitiva un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario, tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa o apropiación indebida.

En el presente caso, el Tribunal de instancia razona la concurrencia de la agravación del art. 250.1.7 apuntando que el acusado gestionaba el patrimonio de la perjudicada, a raíz del fallecimiento del marido y con desconocimiento de los hechos y eso supuso el quebrantó de la confianza que había depositado en el acusado. Sin embargo, no resulta fácil aceptar que ese quebrantamiento de la confianza -que indudablemente existió- y que nos ha servido de elemento clave para afirmar la existencia del delito de apropiación indebida, nos valga también para aplicar el tipo agravado del número 7 del art. 250 del CP . Sin esa previa confianza no habría sido posible obtener la condición de persona autorizada para extraer fondos. Y sin quebrantar esa especial relación, no habría sido posible proclamar el juicio de tipicidad. En consecuencia, en aplicación del principio de consunción (art. 8.3 del CP ), procede la estimación parcial del motivo, absolviendo al recurrente de la agravación específica del art. 250 1.7 del Código penal .

Consecuentemente, el acusado es condenado como autor de un delito continuado de apropiación indebida de los arts. 74 y 252 , concurriendo la agravación del art. 250.1.6 , penalidad que tiene previsto un marco punitivo de uno a seis años y multa. Consideramos procedente a la calificación y a las circunstancias concurrentes en el hecho, la duración en el tiempo de las disposiciones realizadas y a las especiales circunstancias personales de la víctima de las que se aprovechó el acusado para la realización de la conducta típica y el abuso en la relación. La pena de tres años y seis meses de prisión y multa de 10 meses con una cuota diaria de veinte euros.

III.

FALLO

F A L L A M O S: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR

PARCIALMENTE AL RECURSO DE CASACIÓN por interpuesto por la representación del acusado Epifanio , contra la sentencia dictada el día 11 de junio de dos mil ocho por la Audiencia Provincial deNavarra , en la causa seguida contra el mismo, por delito apropiación indebida, que casamos y anulamos. Declarando de oficio el pago de las costas causadas . Comuníquese esta resolución y la que se dicte a continuación a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Andres Martinez Arrieta Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Luciano Varela Castro Manuel Marchena Gomez Diego Ramos Gancedo

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta de Septiembre de dos mil nueve

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Pamplona, con el número 9/07 y seguida ante la Audiencia Provincial de Navarra, por delito de apropiación indebida contra Epifanio y en cuya causa dictó sentencia la mencionada Audiencia con fecha 11 de junio de 2008 , que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta, hace constar lo siguiente:

UNICO.- Se aceptan y reproducen los antecedentes de hecho de la sentencia dictada por la

Audiencia Provincial de Navarra.

PRIMERO.- Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida añadiendo

los de la primera sentencia dictada por esta Sala.

SEGUNDO.- Que por las razones expresadas en el segundo de los fundamentos jurídicos de la sentencia de casación procede la estimación parcial del recurso interpuesto.

III.

FALLO

Que debemos condenar y condenamos al acusado Epifanio como autor

responsable de un delito continuado de apropiación indebida a la pena de 3 AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN y multa de 10 meses con una cuota diaria de veinte euros. Se ratifica el resto de los pronunciamientos de la sentencia impugnada en lo referente a la condena en costas, acusación e indemnización civil a favor de Dª Raimunda .

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Andres Martinez Arrieta Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Luciano Varela Castro Manuel Marchena Gomez Diego Ramos Gancedo

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.