STS, 2 de Julio de 2009

Ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, se ha seguido el recurso contencioso administrativo número 19/2003, deducido contra el Acuerdo de la Comisión Territorial de Urbanismo de Alicante, de 28 de junio de 2002, que aprobó definitivamente la modificación puntual nº 3 del Plan General de Calpe, para posibilitar la obtención de suelo dotacional, y el Plan Especial de la Zona Arqueológica de los Baños de la Reina de dicho municipio.

La Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la

Comunidad Valenciana dictó Sentencia, con fecha 28 de diciembre de 2004 , cuyo fallo es el siguiente:

y representación de don Lorenzo y de don Romeo , contra la tácita desestimación del recurso de alzada, presentado el 12 de agosto de 2002, contra el Acuerdo de la Comisión Territorial de urbanismo de Alicante de 28 de junio anterior, por el que se aprobó definitivamente la Modificación Puntual nº 3 del Plan General de Calpe, para posibilitar la obtención de suelo dotacional, y el Plan Especial de la Zona Arqueológica de los Baños de la Reina de dicho Municipio, ampliado a la Resolución de la Secretaria Autonómica de Territorio y Medio Ambiente de 23 de noviembre de 2003, por la que se desestimó expresamente dicho recurso. Actos de declaramos contrarios a derecho y anulamos, dejándolos sin efecto, sin hacer expresa imposición de costas >>.

Sentencia que fue aclarada mediante Auto de 19 de enero de 2005 que corrige un error material de transcripción observado en un fundamento de derecho segundo.

Contra dicha Sentencia se prepara, primero ante el Tribunal "a quo", y se interpone después ante esta Sala recurso de casación que la sustenta sobre dos motivos, deducidos el primero al amparo del artículo 88.1, apartados c), y, el segundo , por el cauce del apartado d) del mismo precepto, de la LJCA,

Mediante Auto de la Sección Primera de esta Sala Tercera, de 29 de septiembre de 2005 , se acordó lo siguiente:

Ayuntamiento de Calpe (Alicante) contra la Sentencia de 28 de diciembre de 2004 -corregida por Auto de 19 de enero de 2005-, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana (Sección Segunda), dictada en el recurso nº 19/2003>>

Acordado señalar día para la votación y fallo, fue fijado a tal fin el día 30 de junio de 2009, en cuya fecha ha tenido lugar.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria del Pilar Teso Gamella, Magistrada de la Sala

La sentencia impugnada estima el recuso contencioso administrativo interpuesto ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, deducido por la parte ahora recurrida --D. Lorenzo y D. Romeo -- contra el Acuerdo de la Comisión Territorial de Urbanismo de Alicante, de 28 de junio de 2002, que aprobó definitivamente la modificación puntual nº 3 del Plan General de Calpe, para posibilitar la obtención de suelo dotacional, y el Plan Especial de la Zona Arqueológica de los Baños de la Reina de dicho municipio. Inicialmente el recurso contencioso administrativo se interpuso también contra la desestimación presunta del recurso de alzada, si bien el recurso fue luego ampliado a la Resolución de la Secretaría Autonómica de Territorio y Medio Ambiente de 23 de noviembre de 2003, que desestimó expresamente el expresado recurso.

Considera la expresada sentencia de 28 de diciembre de 2004 , después de desestimar otras cuestiones sobre las que la parte recurrente fundaba su pretensión anulatoria en el recurso contencioso administrativo, en el fundamento de derecho cuarto, que de la pérdida absoluta de edificabilidad de la parcela mediante la atribución de aprovechamiento urbanístico en la manzana de Suelo dotacional de Red Secundaria que se recalifica en suelo urbano Ifach, en la de suelo urbano la Fossa y del 10% del excedente de aprovechamiento que corresponde al Ayuntamiento en el sector "Saladar" colindante, generando, a tal fin, un Area de Reparto en suelo urbano. (...) La parcela en cuestión, es suelo urbano y cuenta con los servicios necesarios para ser considerada como solar, por tanto, su inclusión en un Area de Reparto carece de fundamento al haberse cumplido en su día, los deberes urbanísticos propios para transformar el suelo en solar. En este sentido, y por ello, no es posible la delimitación del área de reparto de que se trata por no ser aplicable lo dispuesto en el art. 63 de la LRAU , ni ser posible la transferencia del aprovechamiento urbanístico de la parcela "en los términos establecidos por esta Ley" (Art. 63.B) ya que, conforme a lo dispuesto en los arts. 75 y 76 de dicha Ley la transferencia del aprovechamiento requiere y exige la conformidad del propietario y, en consecuencia, no puede ser impuesta por la Administración en casos, como el presente, en los que la parcela tiene la consideración de solar, aunque, pese a la posibilidad de edificarse no se haya solicitado la correspondiente licencia, ya que, tal omisión, pudo determinar su inclusión en el Registro Municipal de Solares con los efectos establecidos en el art. 98.>> Añadiendo, como conclusión, en este mismo fundamento que Plan de 1998 una superficie a efectos de volumen edificable de 5996 m2 y una edificabilidad neta de 1,36 m2/m2, la privación de tal aprovechamiento por la inclusión de la parcela como elemento de la Red primaria de Espacios Libres, que, como es sabido, es una determinación propia de la ordenación urbanística estructural (art. 28.2 del Reglamento de Planeamiento ), convirtiéndola en inedificable por estar asimilada a la zona del Parque Cultural, con la consiguiente modificación del art. 140 de las Normas Urbanísticas del expresado Plan, es contraria a derecho porque, ni la delimitación del área de reparto en la que se la integra responde a los criterios legales y reglamentarios aplicables, ni la compensación establecida por la pérdida, en su totalidad del aprovechamiento determinado en el Plan General modificado, es adecuada a tal fin, ya que, junto a la atribución de edificabilidad en dos manzanas se añade el diez por ciento de excedente de aprovechamiento que corresponde al Ayuntamiento en el Sector "Saladar" que, además, es de imposible cumplimiento al haber quedado probada su adjudicación a un tercero>>.

Los motivos invocados por la recurrente sobre los que se alza este recurso de casación son dos. El primero, alegado por el cauce procesal del artículo 88.1.c) de la LJCA , reprocha a la sentencia haber incurrido en incongruencia e incoherencia interna, por vulneración de los artículos 33.1, 67.1 y 68.1.b) de la LJCA. En el segundo , al amparo del apartado d) del mismo artículo, denuncia la infracción de los mismos preceptos de la nuestra Ley Jurisdiccional citados en el motivo primero, y dividendo su desarrollo en dos submotivos: en el primero se alegan las mismas infracciones que en el motivo primero, y en el segundo submotivo se aduce la infracción del artículo 5 de la Ley 6/1998 sobre la justa distribución de beneficios y cargas.

Por su parte, en el escrito de oposición al recurso de casación la parte recurrida señala las razones por las que entiende que la sentencia impugnada resulta congruente con las pretensiones de las partes. Además, reitera la falta de fundamento en relación con el primer submotivo del motivo segundo, al invocar incongruencia por el cauce procesal del apartado d) del artículo 88.1 de la LJCA , como ya alegó en su escrito de personación al oponerse a la admisión del recurso y se le indico mediante Auto de la Sección Primera de 29 de septiembre de 2005 que el citado trámite de personación no era el momento idóneo para invocar dicha causa de inadmisión. Finalmente, alega respecto del segundo submotivo del motivo segundo que lo que trata la Administración recurrente es alterar la valoración de la prueba realizada por la Sala de instancia.

Resulta oportuno, a la vista del planteamiento de los motivos y submotivos de casación que se hace en el escrito de interposición por la Administración local recurrente y en el de oposición, analizar conjuntamente el primer motivo y el primer submotivo del motivo segundo, pues en ambos se invocan las mismas infracciones basadas en un similar discurso argumental. Mejor dicho, nos centraremos únicamente en el primer motivo, pues el submotivo primero del motivo segundo se invoca por el cauce procesal del artículo 88.1.d) de la LJCA que no resulta idóneo para denunciar un quebrantamiento de forma por infracción de las normas reguladoras de la sentencia como el que ahora se invoca, como ya advirtió la parte recurrida.

Esta causa es reveladora de la falta de fundamento del primer submotivo del motivo segundo que debemos declarar ahora, habida cuenta que en el trámite de personación del artículo 90.3 LJCA la parte recurrida al oponerse a la admisión únicamente por las causas del artículo 93.2.a) de la citada LJCA , pero no por las de los apartados b), c), d) y e) del mismo artículo, como ya le indicó el Auto de 29 de septiembre de 2005, de la Sección Primera de esta Sala .

Concurre, efectivamente, una falta de correspondencia entre el vicio de las normas reguladoras de la sentencia denunciado -- incongruencia-- y el cauce procesal utilizado --infracción de normas del ordenamiento jurídico del artículo 88.1.d) de la LJCA --, pues la vía por la que han de canalizarse tales infracciones es la prevista en el artículo 88.1.c) de la citada Ley Jurisdiccional . Téngase en cuenta que, como viene declarando reiteradamente esta Sala, por todas Sentencia de 16 de abril de 2009 (recurso de casación nº 3938/2008 ) en el artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción es idóneo para denunciar los errores "in iudicando" de que pueda adolecer la resolución recurrida; mientras que el motivo del 88.1.c) de la misma Ley resulta idóneo para hacer valer el quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia o de las que rigen los actos y garantías procesales, es decir, para denunciar errores "in procedendo" en que haya podido incurrir el órgano jurisdiccional "a quo" desde la iniciación del proceso hasta su finalización por auto o sentencia, sobre todo cuando en la formación de éstos se desatienden normas esenciales establecidas al efecto (motivación, congruencia, claridad, precisión) y siempre que tales vicios generen indefensión al recurrente.

El discurso argumental del primer motivo se sustenta sobre una incoherencia interna de la sentencia, pues --se arguye-- no se ha declarado conforme a derecho el Plan Especial que se impugnó y cuyos motivos de impugnación fueron rechazados en los fundamentos de la sentencia, ni tampoco se ha declarado conforme a derecho la Modificación nº 3 del Plan General impugnado, pues la estimación del recurso se ciñe a una cuestión específica, a saber, la compensación por la pérdida de edificabilidad. Por lo que, se concluye, que la sentencia debió ser estimatoria parcial.

La incongruencia que se reprocha a la sentencia recurrida es, por tanto, una "incongruencia interna"

que comporta una falta de coherencia interna del contenido de la sentencia pues la misma concurre cuando lo decidido en el fallo no es explicado en los fundamentos que le preceden. Dicho de otra forma, la parte dispositiva de la sentencia no puede resultar sorprendente ni inexplicable, en relación con los fundamentos que le anteceden, ni resultar incompatible o contradictorio con los mismos, pues la congruencia interna impone que la conclusión que se expresa en el fallo ha de sustentarse, de modo armónico y en sintonía, sobre los motivos y razones expuestas en los fundamentos.

Pues bien, la sentencia que se recurre no adolece del vicio de incongruencia que se denuncia porque lo resuelto en el fallo resulta explicado en los fundamentos. Es cierto que el fallo dispone la estimación del recurso --"estimamos" dice textualmente--, sin calificar la misma ni de "parcial" ni de "integra", pero señala a continuación el acto impugnado que es el Acuerdo de la Comisión Territorial de Urbanismo de Alicante que aprobó definitivamente la Modificación puntual nº 3 del Plan General y el Plan Especial, y la Resolución de la Secretaría Autonómica de Territorio y Medio Ambiente que desestimó expresamente el recurso de alzada (recordemos que inicialmente el recurso contencioso administrativo se interpuso contra la desestimación presunta). Ambos actos se declaran no conformes a derecho y se anulan.

Por tanto, el Acuerdo de la Comisión de Urbanismo y la Resolución desestimatoria de la alzada se anulan porque no procedía su aprobación mientras no se estableciera el mecanismo de compensación, si bien en los fundamentos de la sentencia se explican las razones de dicha anulación y el alcance del pronunciamiento, que se concreta en el motivo que provoca la nulidad por la inadecuación del mecanismo de compensación previsto en el plan que no es conforme a derecho al privar de su derecho a edificar al inmueble que tiene la condición de solar. Repárese que en el suplico del escrito de demanda, como pretensión principal, se solicitaba la anulación del acto administrativo impugnado y la desestimación de la alzada. Y subsidiariamente se pedía la anulación del plan respecto de la obtención de suelo dotacional arqueológico y que se declarara la responsabilidad por la limitación singular condenando a la obligación de indemnizar. Y lo cierto es que la Sala de instancia no entra en esta petición subsidiaria, como revela el inciso final del fundamento cuarto que señala que "es innecesario, en consecuencia, hacer pronunciamiento alguno respecto a la pretensión indemnizatoria que, con carácter subsidiario se deduce". Por tanto, se ha acogido la pretensión principal de nulidad deducida en el suplico de la demanda con el alcance que establecen los fundamentos.

Es cierto que el fallo de la sentencia podría haber incluido alguna precisión sobre el alcance del pronunciamiento de nulidad, atendida la naturaleza de los actos impugnados que son aprobatorios de disposiciones generales como es una modificación puntual de un plan general y un plan especial, pero ello no nos permite concluir que la fórmula seguida comporte una vulneración de los artículos 33.1, 67.1 y 68.1 .b) de la LJCA, pues lo cierto es que no se ha producido una incongruencia interna de la sentencia toda vez que el contenido de su fundamentación resulta acorde con lo resuelto en el fallo.

En el submotivo segundo del motivo segundo la Administración recurrente aduce la infracción del artículo 5 de la Ley 6/1998 , por no respetar el principio de justa distribución de beneficios y cargas. Dirige su queja contra el contenido del fundamento cuarto de la sentencia, se remite al fundamento cuarto de su escrito de contestación presentado en el recurso contencioso-administrativo, y señala que de la prueba practicada queda acreditado que la recurrente desde la fecha de aprobación del Plan General en 1989, hasta la modificación impugnada en 1998, podía haber ejercitado sus derechos urbanísticos.

El planteamiento de este motivo revela que a través del mismo se pretende que alteremos la valoración de la prueba realizada por la Sala de instancia sustituyendo la misma por la de este Tribunal "ad quem", cuando resulta sobradamente conocido que mediante el recurso de casación no puede modificarse en los términos propuestos la valoración de la prueba realizada en la sentencia recurrida.

No está de más recordar al respecto que la naturaleza de la casación, como recurso especial, tiene como finalidad corregir los errores en que se haya podido incurrir en la interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico, y encuentra uno de sus límites tradicionales, por lo que hace al caso, en la imposibilidad de someter a revisión la valoración de la prueba realizada por la Sala de instancia. Baste con señalar que cualquier alegación, por tanto, referida a una desacertada apreciación de la prueba, debe tomar como presupuesto elemental que los medios probatorios aportados al proceso, su valoración, y la convicción resultante sobre los datos fácticos relevantes para decidir el proceso corresponden a la soberanía de la Sala de instancia, sin que pueda ser suplantado, o sustituido, en tal actividad, por esta Sala de casación, pues el defecto en la valoración de la prueba no está recogido, como motivo de casación, en el orden contencioso-administrativo. Sin que, por lo demás, se hayan invocado en este caso la infracción de las reglas del reparto de la carga de la prueba, de las normas relativas a la prueba tasada o que la valoración ha sido arbitraria.

El invocado principio de equidistribución de beneficios y cargas, su reparto equitativo, es tributario del derecho constitucional a la igualdad del artículo 14 , en la medida en que ha de garantizarse que ninguno de los propietarios tenga un trato discriminatorio, o de favor. Exigencia que se proyecta de forma horizontal en las distintas fases del proceso de adopción de decisiones, desde el planeamiento a la gestión y a la ejecución. Sucede, sin embargo, en este caso que no puede atenderse a la infracción denunciada del artículo 5 de la Ley 6/1998 , pues la parcela estaba clasificada como suelo urbano que cuenta con los servicios legalmente establecidos, y que adquirió la condición de solar, habiendo cumplido en su día las cargas y deberes urbanísticos correspondientes, lo que hace que resulte disconforme a derecho su inclusión en un área de reparto como la señalada en este caso, sin establecer una compensación acorde con las normas urbanísticas de la Comunidad Autónoma . De manera que mediante esta vía se está privando del derecho a edificar a los titulares de una parcela que le reconocía el plan que se modifica, pues la formula establecida para su compensación contradice lo dispuesto por la norma autonómica, como constata la sentencia recurrida.

Procede, en consecuencia, desestimar los motivos invocados, lo que nos conduce a declarar que no ha lugar al recurso de casación.

Al declararse no haber lugar al recurso de casación, procede imponer a la parte recurrente las costas procesales del recurso de casación (artículo 139.2 de la LRJCA ).

Al amparo de la facultad prevista en el artículo 139.3 de la citada Ley , se determina que el importe de los honorarios del Letrado de la parte recurrida no podrá rebasar la cantidad de 3.000 euros.

Por todo ello, en nombre de S. M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.