STS 608/2009, 2 de Junio de 2009

El Juzgado de Instrucción nº 1 de Alicante instruyó Sumario nº 1/2007 contra Juan Miguel por un delito de agresión sexual, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Alicante, que con fecha 7 de mayo de 2008, en el rollo nº 7/2007, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

"El acusado Juan Miguel , mayor de edad y ejecutoriamente condenado en virtud de sentencia firme de 10 de octubre de 2004 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 6 de Alicante por delito de robo con violencia e intimidación a la pena de 1 año y 6 meses de prisión, pena en suspenso por periodo de 4 años en virtud de Auto de 29 de diciembre de 2005 , sobre las 16:20 horas del día 16 de enero de 2007, abordó a Sara cuando salía de su domicilio sito en el nº NUM000 de la CALLE000 de Alicante, y tras cogerla fuertemente por el cuello con una mano y taparle con la otra la boca, la obligó a subir al primer descansillo de la escalera. Una vez allí, y guiado por una intención libidinosa, le manifestó que "si no se desabrochaba el pantalón la estrangulaba", a lo que Sara accedió, debido al temor que sentía. Seguidamente, el acusado, tras bajarse los pantalones y agarrarle fuertemente con las dos manos por el cuello, la penetró vaginalmente, satisfaciendo así sus deseos lúbricos. Una vez consumado dicho acceso carnal, le cogió el bolso apoderándose con intención de beneficio de 20 # en efectivo que llevaba, así como de los diversos objetos existentes en su interior, entre los que encontraban un reloj transparente de la marca Extro Italy y un teléfono móvil marca Nokia, que no han sido recuperados y que han sido tasados pericialmente en 209 euros.- Sara fue reconocida por los Médicos Forenses, apreciándole erosión con morfología compatible con enclavamiento ungueal en el ala nasal izquierda, doble erosión en la mucosa interna del labio inferior, eritema en la región anterior cervical y eritema en la región posterior cervical a nivel de la apófisis espinosa de la 5ª vértebra cervical, contusión lumbar y cervical, vulvitis irritativa. Estas lesiones precisaron para su curación de tratamiento farmacológico-sintomático, antibiótico, lavados vaginales e igualmente de tratamiento farmacológico-sintomático, antibiótico, lavados vaginales e igualmente tratamiento psicológico, de las que curó sin impedimento a los 108 días, quedándole como secuela trastorno por estrés postraumático crónico.- Juan Miguel fue detenido el día 18 de enero de 2007, encontrándose en prisión provisional desde el 20 de enero de 2007, en virtud de auto dictado por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Alicante.-" (sic)

La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLO.- Que debemos condenar y condenamos a Juan Miguel , como autor de un delito de violación y de un delito de robo con violencia, concurriendo en este segundo la agravante de reincidencia, a las penas, por el delito de violación de 11 años de prisión y por el de robo de 4 años y 3 meses de prisión, con las accesorias legales de inhabilitación absoluta e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, respectivamente, así como la imposición de las prohibiciones previstas en el art. 48 nº 1 (prohibición de residir y de acudir al lugar en que haya cometido el delito y en el que resida la víctima), 2 (prohibición de aproximarse a la víctima a una distancia a menos de 500 metros), 3 (prohibición de comunicarse con la víctima) por el tiempo de 10 años. Más costas, incluidas los de la acusación particular.- En concepto de responsabilidad civil, Juan Miguel deberá indemnizar a Sara , en la cantidad de 5.400 # por las lesiones y secuelas, así como en 229 # por los efectos sustraídos y no recuperados, con los intereses legales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .- (sic)

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación, por el condenado que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación del recurrente, basa su recurso en los siguientes motivos:

1. - Al amparo del art. 849.2 de la LECrim . por error en la valoración de la prueba.

2. - Al amparo del art. 852 de la LECrim . por infracción de precepto constitucional que consagra el derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 de la CE .)

3. - Al amparo del art. 852 de la LECrim . por infracción del precepto constitucional que consagra el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.2 de la CE ).

4. - Por infracción de ley al amparo del art. 849.2 de la LECrim . por no aplicación indebida del art.

   21.1 y 2 en relación con los arts. 20.2 y 6 del CP .

5. - Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por indebida aplicación de los arts.

   66 y 242 del CP y 120 de la CE.

6. - Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por indebida aplicación de los arts.

   66 y 179 del CP y 120 de la CE.

7. - Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por indebida inaplicación del art. 77

   del CP .

Instruido el Ministerio Fiscal y la parte recurrida del recurso interpuesto, la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 21 de mayo de 2009.

Bajo los dos primeros ordinales el recurso del penado refuta la declaración como hecho probado de su participación en los delitos que se le imputa. Y lo hace, primero por el cauce de la denuncia de error en la valoración de la prueba (art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ) y, después, alegando que se ha vulnerado su garantía constitucional de presunción de inocencia (art. 852 de la misma Ley ).

La primera advertencia que debe hacerse a tal estrategia impugnativa es su incoherencia. Porque si se hace protesta de error valorativo de medios de prueba no puede, al mismo tiempo, predicarse la vulneración constitucional que parte precisamente de la ausencia de medios de prueba.

En cualquier caso, ni una ni otra alegación son de recibo.

1. En lo concerniente al error de valoración, bastaría advertir que los "documentos" que se invocan no tienen la naturaleza casacional que el precepto procesal invocado exige. Aquéllos viene constituidos por la documentación de dictámenes periciales.

   Sobre estos tenemos dicho que el error denunciado sea acreditado por documentos que tengan tal naturaleza a tales efectos de la casación. El documento invocado es un informe pericial. Pues bien, prescindiendo de que el mismo no fue ratificado en el juicio oral, este Tribunal en sus Sentencias núms. 1643/98 de 23 de diciembre, 372/99 de 23 de febrero, 143/04 de 30 de enero de y 1046/2004 de 5 de octubre ), tiene establecido que para que los informes periciales constituyan documento hábil para fundar este motivo de casación deben reunir las siguientes condiciones: a) Exista un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario. b) Cuando contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen. (STS 860/2006 de 7 de septiembre ).

   Es obvio que la sentencia se funda en otros dictámenes que el recurrente cuida de no citar. Y a los que luego nos referiremos.

   Pero es que, además, los citados dictámenes no prueban el error. Lo máximo que cabría admitir es que "esos" dictámenes no acreditarían la verdad de la imputación. Que no es lo mismo que afirmar que acrediten la falsedad de ésta.

2. En lo concerniente a la presunción de inocencia, es evidente que, muy lejos del vacío probatorio, que el recurrente afirma que concurre, la sentencia cuenta, entre otros elementos de juicio, con el incontrovertible dictamen pericial que predica la existencia de contenido seminal del mismo en la vagina de la víctima, inequívoco indicio de yacimiento que demiente la negativa del acusado respecto a la realidad de dicho yacimiento.

   A lo que se une la atinadamente valorada declaración de la propia víctima, incluyendo el reconocimiento que hizo de la persona de su agresor, que ve rotundamente corroborada su declaración por aquel dictamen pericial. Credibilidad y suficiencia de dicho elemento de juicio también en lo que concierne a la narración del los hechos constitutivos del delito de robo y, en concreto, a la participación del recurrente en dichos hechos que es lo combatido en este motivo. Tanto mas, en lo que a éste delito concierne, cuanto que el Tribunal cuenta con otro elemento de prueba específico sobre tal delito: la ex pareja del acusado recibió desde el móvil sustraído a la víctima llamadas poco después de la comisión del hecho.

   Ambos motivos deben pues ser rechazados sin necesidad de otras consideraciones.

El tercer motivo se queja de la falta de argumentación que justifique el rechazo a la apreciación de la atenuante - eximente incompleta del artículo 21.1 en relación con el 20.2 del Código Penal - solicitada por razón de la adicción del acusado al consumo de drogas tóxicas. Estima el recurrente que ese silencio argumentador implica vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, reproche que formula invocando el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , cuando hubiera sido más correcto hacerlo invocando el actual artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

La misma circunstancia de la indicada adicción se erige en fundamento del motivo cuarto. Ahí bajo protesta, al amparo del nº 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal de que la Sala de instancia incurre en error de valoración de prueba, quien, según el recurrente, debería haber determinado que se proclamase probado que el penado era "consumidor habitual" de drogas. Estima que, de haberse proclamado tal dato, la relevante modificación acarrearía la estimación de la atenuante antes dicha o, se añade ahora, la prevista en el artículo 21.2 en relación con el 2º.6 del Código Penal .

En nuestra Sentencia de 27 de enero de 2009, recurso 758/2008 , recordábamos el espectro de posibilidades moduladoras de la responsabilidad penal de la toxicomanía diciendo como en la reciente sentencia 577/2008 de 1.12 , con cita de las sentencias de esta Sala 359/2008 de 19.6, 145/2007 de 28.2, 1071/2006 de 9.11, 817/2006 de 26.7 , y de las sentencias 282/2004 de 1.4, 1217/2003 de 29.9 , las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo total o parcialmente la responsabilidad penal, (arts. 20.2 y 21.1 CP ), o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2ª del Código penal , propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.6º .

También en la Sentencia nº 521/2009 de 18 de mayo , hemos discriminado los presupuestos de la modificación de responsabilidad por disminución de imputabilidad o, si se quiere, capacidad de culpabilidad, y por limitación de autodeterminación por la influencia de la grave adicción, como antes lo hicimos en nuestra Sentencia de 17 de Febrero del 2009, recurso 1485/2008 , donde dijimos que lo que no puede ignorarse es la diversidad de supuestos de que parten las causas de exención por toxicomanía -artículo 20.2 y 21.1, en relación a aquél, del Código Penal - respecto de la atenuante específica - artículo 21.2 también del Código Penal - actuación a causa de drogadicción .

La exención -completa o incompleta- deriva de la producción de un "estado" de intoxicación plena -o menor, si se trata de exención incompleta- o de actuación bajo el denominado "síndrome de abstinencia". Tal estado ha de producir unos efectos sobre la capacidad de culpabilidad del autor. Ésta debe aparecer anulada -o muy mermada, en la exención incompleta- porque se anulen, o mermen las facultades de comprensión de ilicitud del acto y de que el comportamiento se acomode a dicha comprensión.

La atenuante se funda por la concurrencia de un doble requisito: a) la existencia de adicción a tóxicos que, en todo caso, debe ser " grave ", calidad que debe entenderse referida a la intensidad de la misma y b) que esa adicción se convierta en causa de actuar delictivo, es decir que se trate de la denominada delincuencia funcional, entendiendo por tal, aquella cuya ejecución se dirige a dar respuesta a las demandas que acucian al sujeto por razón de la adicción.

En dicha hipótesis, la relación de causalidad exige atender más a las circunstancias del hecho delictivo concreto y del ulterior propósito del autor que al grado de intoxicación o efectos de la abstinencia que presente el mismo.

Cuando de la atenuante genérica se trata, cuidamos de advertir que lo relevante es la fuerte intensidad de la influencia de la adicción para conducirla a la delincuencia funcional Cuando esa intensidad puede calificarse de importante la atenuante puede desplegar las consecuencias propias de la modificativa muy cualificada .

Decíamos en la sentencia 521/09 de 18 de mayo , que para medir la importancia de la intensidad de la influencia, ha de acudirse a las circunstancias del caso concreto . Y, entre éstas, a la naturaleza y gravedad del mismo delito que se comete. Porque si la atenuación se justifica por la funcionalidad de tal delito al objetivo de procura del tóxico al que el autor es adicto, ha de convenirse en que a mayor gravedad de tal hecho menos proporcionada será la influencia de la adicción en relación a la justificación de la modificación atenuante de la responsabilidad. (STS de 12 de noviembre de 2005 ).

Si, como decíamos en la Sentencia de 27 de enero de este año, l a eximente incompleta, precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística aun conservando la apreciación sobre la antijuridicidad del hecho que ejecuta , y la recurrida excluye expresamente esa disminución, es claro que el debate se centra en si debe apreciarse

Y en relación ya a la atenuante del nº 2 del artículo 21 recordamos que Las SSTS. 22.5.98 y 5.6.2003

, insisten en que la circunstancia que como atenuante describe en el art. 21.2 CP . es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto , se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada "a causa" de aquélla (SSTS. 4.12.2000 y 29.5.2003 ). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado "delincuencia funcional" (STS. 23.2.99 ). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del art. 20.2 CP. y su correlativa atenuante 21.1 CP, en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas.

En el presente caso es innecesario explicar el alcance de aquel derecho fundamental o las exigencias de este cauce del error de valoración de prueba. Basta partir de la afirmación fáctica que el recurrente postula para excluir el efecto que solicita.

Conforme a la indicada doctrina en el mero dato de que el acusado consuma drogas tóxicas no le hace acreedor a la benévola disminución de su responsabilidad penal. Como hemos dejado dicho se requiere o bien una disminución de su capacidad de culpabilidad, por consecuencia de los efectos que tal consumo haya generado en el sujeto, o una relación funcional entre el hecho delictivo y la condición, no ya de mero consumidor, sino de adicto y ésta con carácter de grave.

Esos presupuestos ni siquiera son alegados ni, de serlo, podrían considerarse por incompatibles con los hechos probados, respecto de los cuales no existe documento alguno que muestre que han sido establecidos, en este particular, con error. Desde luego el informe forense que se cita, ni es documento casacional, ni avala esa afirmación.

En los motivos quinto y sexto se formula protesta, con invocación del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en lo concerniente a la medida de la pena impuesta por los dos delitos objeto de sanción.

En cuanto al robo al estimar que, siendo la pena mínima la de tres años y medio de prisión, la impuesta, cuatro años y tres meses, la sobrepasa sin justificación.

En cuanto a la agresión sexual porque la impuesta, 11 años de prisión, se aproxima al límite máximo, también sin motivación alguna.

La sentencia expone que, conforme a la habilitación conferida por el artículo 66 del Código Penal para el supuesto de no concurrir circunstancias modificativas, ha de atenerse a las circunstancias personales y a la gravedad del hecho. A este respecto el Tribunal de instancia dice valorar la brutalidad del ataque con que se acometió la agresión sexual y las lesiones inferidas de las que resalta las consecuencias crónicas a las que atribuye gran repercusión en la vida diaria de la víctima. Añade referencias al lugar del hecho, escaleras del domicilio de la víctima, la frialdad del autor, que preparó el escenario del hecho acondicionándolo previamente con un abrigo en el suelo y la ausencia de cualquier signo de arrepentimiento. Todo lo cual cumple adeudadamente las obligaciones de motivación que injustificadamente se vierten en el motivo.

Tales circunstancias son predicables también en el delito patrimonial. Y, si bien es cierto que ello en menor medida, no lo es menos que también se contuvo la recurrida en una grado medio del recorrido posible de la pena a imponer, pues concurría la agravante de reincidencia.

Ambos motivos debe ser rechazados.

El séptimo no exige especial argumentación para su absoluto rechazo. Pretender que entre el delito de robo y la agresión sexual puede concurrir el concurso medial a que se refiere el artículo 77 del Código Penal es absolutamente incompatible con la total falta de relación funcional ya que la existente es una mera relación de coincidencia de ocasión.

El motivo se rechaza.

De conformidad con el art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal deben imponerse al recurrente las costas derivadas del recurso.

III.