ATS, 8 de Julio de 2009

Mediante escrito presentado, en fecha de 25 de febrero de 2009, el Procurador D. Felipe Segundo Juanas Blanco, en nombre y representación del GOBIERNO VASCO, se interpuso recurso contencioso-administrativo contra el Acuerdo adoptado por el Consejo de Ministros, en su reunión de fecha 28 de noviembre de 2008, por el cual se declara excluido del trámite de evaluación de impacto ambiental el proyecto de construcción de un centro penitenciario en el término municipal de Iruña de Oca (Álava); Acuerdo publicado en el BOE número 305, de 19 de diciembre de 2009.

Por Otrosí del mismo escrito de interposición la entidad recurrente solicitó, al amparo de lo dispuesto en el artículo 129 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LRJCA ), la adopción de la medida cautelar de suspensión de la ejecución de los siguientes actos administrativos:

1. De la ejecutividad del Acuerdo adoptado por el Consejo de Ministros, en su reunión de fecha 28 de noviembre de 2008, por el cual se declara excluido del trámite de evaluación de impacto ambiental el proyecto de construcción de un centro penitenciario en el término municipal de Iruña de Oca (Álava).

2. Del procedimiento de autorización o aprobación del Proyecto de Construcción de un Centro Penitenciario en el término municipal de Iruña de Oca (Álava).

3. De los procedimientos de licitación y adjudicación de las obras de construcción del Centro Penitenciario en el término municipal de Iruña de Oca (Álava).

   A tal efecto, y en síntesis, se alegaba lo siguiente:

1. La amplia configuración con que hoy cuentan las medidas cautelares, que pueden tener incluso carácter positivo, superando la tradicional jurisprudencia en torno a la derogada Ley de 1956 en la que el criterio dominante era considerar jurídicamente inviable la suspensión de los actos negativos.

2. Que el criterio dominante hoy, avalado por la jurisprudencia, es que la tutela cautelar responde a la necesidad de asegurar la efectividad del pronunciamiento futuro del órgano jurisdiccional e integra el derecho a la tutela judicial efectiva; y, aun partiendo de la regla general de la efectividad del acto o disposición, autoriza su suspensión ---o la adopción de otra medida paliativa--- si concurre un auténtico peligro para los intereses del recurrente en la demora del proceso ( periculum in mora ), que, ponderado junto a los intereses públicos o de terceros que exijan su ejecución, resultara prevalente y digno de tutela.

3. Descendiendo al caso concreto, el Gobierno autónomo recurrente pone de manifiesto que el mantenimiento de la efectividad del Acuerdo del Consejo de Ministros impugnado supondría que las actuaciones encaminadas al inicio de la ejecución del proyecto de construcción del Centro Penitenciario se abordarían sin el previo sometimiento a un procedimiento de Evaluación de Impacto Ambiental (previsto tanto en la normativa estatal, Real Decreto Legislativo 1302/1986, de 28 de junio , de Evaluación de Impacto Ambiental y Ley 42/2007, de 13 de diciembre, del Patrimonio Natural y de la Biodiversidad, como autonómica, Ley 3/1998, de 27 de febrero, General de Protección del Medio Ambiente del País Vasco ), deviniendo ineludible la adopción de la medida cautelar solicitada con el objeto de que el recurso no pierda su finalidad, fundamentalmente por daños irreversibles que la ejecución pudiera causar al espacio afectado por el proyecto.

4. El recurrente analiza el origen del Acuerdo adoptado, que se remonta al año 1991, en el que fue aprobado Plan de Amortización y Creación de Centros Penitenciarios (PACEP), que ya contemplaba la construcción de un Centro Penitenciario en el País Vasco, debido al incremento de la población reclusa y a la escasez de plazas existentes en la Comunidad; previsión ratificada desde entonces y que se materializa en fecha de 11 de enero de 2006, en la que es suscrito convenio entre la Sociedad Estatal de Infraestructuras y Equipamientos Penitenciarios y la Gerencia de Infraestructuras y Equipamiento de la Defensa para la adquisición del antiguo polvorín de Zaballa (en Iruña de Oca, Vitoria) para albergar en sus terrenos en Centro Penitenciario en proyecto.

5. Que, sin duda, el proyecto de referencia estaría afectado por el vigente Texto Refundido de la Ley de Evaluación de Impacto Ambiental, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2008, de 11 de enero (Anexo II, grupo 7 .b), y así lo habrían señalado la Dirección General de Calidad y Evaluación Ambiental del Ministerio de Medio Ambiente, el Gobierno Vasco y la Diputación Foral de Álava, con base, en síntesis, en tres razones:

   1. La posibilidad de una afectación medioambiental por la proximidad de los terrenos a la zona del proyecto de los Montes de Vitoria, catalogados como Espacio Natural, y la vega del río Zadorra, que tiene la consideración de Lugar de Interés Comunitario.

   2. El estar enclavados los terrenos donde se pretende construir el Centro Penitenciario en la Zona de

      Presunción Arqueológica nº 21, Poblado de Zaballa. Y,

   3. Estar enclavados los terrenos afectados por el proyecto en el Catálogo de Paisajes Singulares y Sobresalientes de la Comunidad Autónoma del País Vasco.

6. Que, frente a ello, el Consejo de Ministros, aduciendo razones de urgencia y perentoriedad (que se circunscriben al aumento de población penitenciaria en España y al concreto déficit de plazas en el País Vasco) y pretendiendo la operatividad del Centro para 2012, ha considerado oportuna la exclusión de la evaluación de impacto ambiental, con apoyo en el citado Real Decreto Legislativo 1/2008, de 11 de enero, que, en su Disposición Adicional Segunda contempla dicha exclusión, si bien incorpora la conveniencia de someter el proyecto excluido a otra forma de evaluación junto con la imposición al promotor de una serie de medidas correctoras.

7. Frente a ello por Acuerdo del Consejo del Gobierno Vasco recurrente, adoptado en su sesión de 20

   de enero de 2009 procedió a requerir al Estado para la revocación del Acuerdo adoptado con base, según se expresaba en el texto del requerimiento, en la inexistencia de un supuesto de excepcionalidad previsto en la Disposición Adicional Segunda del Real Decreto Ley, dados los plazos trascurridos desde la inicial aprobación del PACEP, así como en la inexistencia de adecuada motivación, a lo que añadía el carácter ineludible de la evaluación, por las razones que se expresaban: fundamentalmente, el (1) carácter protegido del los suelos afectados que basaba en el denominado Plan Territorial Parcial de Álava Central, así como en el informe de la Dirección de Ordenación del Territorio del Gobierno Vasco, de 10 de abril de 2008, que acreditaba el alto valor naturalístico del entorno; la (2) conveniencia de llevar a cabo la evaluación de impacto ambiental, que posibilitaría la elección entre las posibles alternativas; así como, desde una perspectiva de legalidad autonómica, el (3) sometimiento a evaluación individualizada de impacto ambiental desde la perspectiva de la legislación vasca (Ley 3/1998, de 27 de febrero, Anexo I, B, 21 ).

8. Exponía el Gobierno Vasco recurrente que los impactos ambientales derivados de la ejecución del proyecto ---por los que se solicitaba la medida cautelar y por lo que se había efectuado el requerimiento al Estado---, se basaban en los siguientes informes:

   1. Informe de la Viceconsejería de Medio Ambiente del Gobierno Vasco de 21 de abril de 2008

      (emitido en el trámite de consultas de los artículos 16 y 17 del Real Decreto Legislativo 1/2008 ).

   2. Informe de la Dirección General de Biodiversidad y Participación Ambiental del Gobierno Vasco de

      20 de mayo de 2008, que realiza, según se expresa, un exhaustivo análisis de la posible afección del proyecto del Centro Penitenciario sobre el medio natural y la biodiversidad, que analiza su condición de Lugar de Interés Comunitario, su Vegetación y Hábitats, las especies de flora y fauna, el paisaje, etc..

   3. Informe de la Dirección de Ordenación del Territorio del Gobierno Vasco, de 10 de abril de 2008, referido a "Consideraciones Técnicas relativas a la adecuación del proyecto de planeamiento territorial vigente", en relación con el Plan Territorial Parcial de Álava Central y con la afectación al paisaje.

9. Por último, termina haciendo referencia a la inminente licitación de las obras de ejecución del proyecto, a la imposibilidad de que las medidas impuestas al promotor en el Acuerdo impugnado puedan suplir el procedimiento de evaluación que se suprime, al alejamiento de las previsiones legales previstas en el artículo 45 de la Ley 42/2007, de 13 de diciembre, del Patrimonio Natural y de la Biodiversidad, y, en fin, a la pérdida de la finalidad del recurso si durante la tramitación del proceso se procede al inicio de las obras, frente a un interés (necesidad de plazas penitenciarias) no acreditado, lo que conecta con la concurrencia ---según expresa--- de Fumus Boni Iuris.

Mediante Diligencia de Constancia de 22 de abril de 2009 se hizo contar la presentación de escrito del Gobierno recurrente, de fecha 8 de abril anterior, solicitando la ampliación del recurso contencioso-administrativo a la Resolución de 20 de febrero de 2009 del Ministerio del Interior, por la que se rechaza el Requerimiento previo al recurso contencioso-administrativo formulado por el Gobierno Vasco para que se procediera a la revocación del el Acuerdo adoptado por el Consejo de Ministros, en su reunión de fecha 28 de noviembre de 2008, por el cual se declara excluido del trámite de evaluación de impacto ambiental el proyecto de construcción de un centro penitenciario en el término municipal de Iruña de Oca (Álava).

CUAR TO.- Abierta Pieza Separada de Medidas Cautelares, por Diligencia de Ordenación de la misma fecha de 28 de mayo de 2009, se dio traslado al Abogado del Estado, al objeto de que formulase alegaciones sobre la suspensión interesada en término de cinco días.

El Abogado del Estado formuló alegaciones, mediante escrito presentado en fecha de 9

de junio de 2009 oponiéndose a la medida de suspensión solicitada, y en cuyo escrito dejaba constancia ---en primer término--- de los criterios aplicables, desde una perspectiva legal y jurisprudencial, para la procedencia de la adopción de las medidas cautelares, recordando (1) que la regla general sigue siendo la no suspensión de la eficacia de los actos administrativos, es decir su ejecutividad inmediata (artículos 56, 57 y 94 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, LRJCA ) al servicio de la efectividad de la acción administrativa (103.1 de la Constitución Española); que (2) las medidas cautelares tienen un carácter excepcional; que (3) la finalidad legítima de la medida cautelar debe ir ordenada al aseguramiento de la efectividad de la sentencia o del resultado del proceso, debiendo conectarse, por tanto, con el objeto del mismo y las pretensiones que en él pueden ejercitarse; que la misma (4) solo podrá adoptarse cuando la ejecución del acto recurrido pudiera hacer perder al recurso su finalidad legítima; que (5) como regla general debe de operar cuando se acredite la realidad de los daños que puedan dimanar de la ejecución; que (6) no puede procederse en esta fase y momento a prejuzgar el fondo del asunto; y, por último (7), que no existan intereses públicos prevalentes.

En concreto, señala que procede denegar la medida cautelar por cuanto:

1. La adopción de las medidas cautelares solicitadas, en realidad confunden la decisión cautelar con la pretensión anulatoria del proceso.

2. No existe el periculum in mora.

3. La ponderación de intereses en conflicto debe ceder a favor de los intereses generales inherentes en el Acuerdo del Consejo de Ministros; y, d) El citado Acuerdo tiene a su favor la presunción legal y real de apariencia de buen derecho, sin que tenga en contra fumus alguno ni como elemento principal ni como coadyuvante.

VISTOS los artículos de pertinente aplicación.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Rafael Fernandez Valverde , Magistrado de la Sala

La razón de ser de la justicia cautelar, en el proceso en general, como hemos señalado, entre otras muchas resoluciones, en ATS de 12 de julio de 2002 , se encuentra en la necesidad de evitar que el lapso de tiempo que transcurre hasta que recae un pronunciamiento judicial firme suponga la pérdida de la finalidad del proceso.

Con las medidas cautelares se trata de asegurar la eficacia de la resolución que ponga fin al proceso o, como dice expresivamente el artículo 129 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LRJCA ) "asegurar la efectividad de la sentencia" . Por ello el periculum in mora forma parte de la esencia de la medida cautelar, "opera como criterio decisor de la suspensión cautelar" (AATS de 22 de marzo y 31 de octubre de 2000 ), y, el artículo 130 LJCA especifica como uno de los supuestos en que procede la adopción de ésta es aquél en que "la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso" . En definitiva, con la medida cautelar se intenta asegurar que la futura sentencia pueda llevarse a la práctica de modo útil.

Como señala la STC 218/1994 , la potestad jurisdiccional de suspensión, como todas las medidas cautelares, responde a la necesidad de asegurar, en su caso, la efectividad del pronunciamiento futuro del órgano judicial; esto es, de evitar que un posible fallo favorable a la pretensión deducida quede desprovisto de eficacia. Pero, además, en el proceso administrativo la "justicia cautelar" tiene determinadas finalidades específicas, incluso con trascendencia constitucional, y que pueden cifrarse genéricamente en constituir un límite o contrapeso a las prerrogativas exorbitantes de las Administraciones Públicas, con el fin de garantizar una situación de igualdad, con respecto a los particulares, ante los tribunales, sin la cual sería pura ficción la facultad de control o fiscalización de la actuación administrativa que garantiza el artículo 106.1 de la Constitución Española ( "Los Tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa, así como el sometimiento de ésta a los fines que la justifican" ), así como también el 153.c) de la Constitución Española ( "El control de la actividad de los órganos de las Comunidades Autónomas se ejercerá: [...] c) Por la jurisdicción Contencioso-Administrativa, el de la Administración autónoma y sus normas reglamentarias" ) y, en último término, respecto de la legislación delegada, el artículo 82.6 de la Constitución Española ( "Sin perjuicio de la competencia propia de los Tribunales, las leyes de delegación podrán establecer en cada caso fórmulas adicionales de control" ).

Pues bien, continúa el ATS de precedente cita, señalando que "la decisión sobre la procedencia de las medidas cautelares debe adoptarse ponderando las circunstancias del caso, según la justificación ofrecida en el momento de solicitar la medida cautelar, en relación con los distintos criterios que deben ser tomados en consideración según la LRJCA y teniendo en cuenta la finalidad de la medida cautelar y su fundamento constitucional.

La decisión sobre la procedencia de la medida cautelar comporta un alto grado de ponderación conjunta de criterios por parte del Tribunal, que según nuestra jurisprudencia puede resumirse en los siguiente términos:

1. Necesidad de justificación o prueba, aun incompleta o por indicios, de aquellas circunstancias que puedan permitir al Tribunal efectuar la valoración de la procedencia de la medida cautelar. Como señala un ATS de 3 de junio de 1997 : "la mera alegación, sin prueba alguna, no permite estimar como probado que la ejecución del acto impugnado [o la vigencia de la disposición impugnada] le pueda ocasionar perjuicios, ni menos que éstos sean de difícil o imposible reparación". El interesado en obtener la suspensión tiene la carga de probar adecuadamente qué daños y perjuicios de reparación imposible o difícil concurren en el caso para acordar la suspensión, sin que sea suficiente una mera invocación genérica.

2. Imposibilidad de prejuzgar el fondo del asunto. Las medidas cautelares tienen como finalidad que no resulte irreparable la duración del proceso. De modo que la adopción de tales medidas no puede confundirse con un enjuiciamiento sobre el fondo del proceso. Como señala la STC 148/1993 "el incidente cautelar entraña un juicio de cognición limitada en el que el órgano judicial no debe pronunciarse sobre las cuestiones que corresponde resolver en el proceso principal" (Cfr. ATS de 20 de mayo de 1993 ).

3. El periculum in mora, conforme al artículo 130.1 LJCA : "previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso". Este precepto consagra el llamado periculum in mora como primer criterio a considerar para la adopción de la medida cautelar. Si bien, ha de tenerse en cuenta que el aseguramiento del proceso, nuevo parámetro esencial, para la adopción de la medida cautelar, no se agota, en la fórmula clásica de la irreparabilidad del perjuicio, sino que su justificación puede presentarse, con abstracción de eventuales perjuicios, siempre que se advierta que de modo inmediato puede producirse una situación que haga ineficaz el proceso. Si bien se debe tener en cuenta que la finalidad asegurable a través de las medidas cautelares es la finalidad legítima que se deriva de la pretensión formulada ante los Tribunales.

4. La ponderación de intereses: Intereses generales y de tercero. Conforme al artículo 130. 2 LJCA , la medida cautelar puede denegarse cuando de ésta pueda seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada.

   El criterio de ponderación de los intereses concurrentes es complementario del de la pérdida de la finalidad legítima del recurso y ha sido destacado frecuentemente por la jurisprudencia: "al juzgar sobre la procedencia [de la suspensión] se debe ponderar, ante todo, la medida en que el interés público exija la ejecución, para otorgar la suspensión, con mayor o menor amplitud, según el grado en que el interés público esté en juego". Por consiguiente, en la pieza de medidas cautelares deben ponderarse las circunstancias que concurren en cada caso y los intereses en juego, tanto los públicos como los particulares en forma circunstanciada, según exige el citado artículo 130.2 LRJCA . Como reitera hasta la saciedad la jurisprudencia "cuando las exigencias de ejecución que el interés público presenta son tenues bastarán perjuicios de escasa entidad para provocar la suspensión; por el contrario, cuando aquella exigencia es de gran intensidad, sólo perjuicios de elevada consideración podrán determinar la suspensión de la ejecución del acto" (ATS 3 de junio de 1997 , entre otros muchos).

5. La apariencia de buen derecho (fumus bonis iuris) supuso una gran innovación respecto a los criterios tradicionales utilizados para la adopción de las medidas cautelares. Dicha doctrina permite valorar con carácter provisional, dentro del limitado ámbito que incumbe a los incidentes de esta naturaleza y sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva, los fundamentos jurídicos de la pretensión deducida a los meros fines de la tutela cautelar.

   La LRJCA no hace expresa referencia al criterio del fumus bonis iuris, cuya aplicación queda confiada a la jurisprudencia y al efecto reflejo de la LECiv/2000 que sí alude a este criterio en el artículo 728 .

   No obstante, debe tenerse en cuenta que la más reciente jurisprudencia hace una aplicación mucho más matizada de la doctrina de la apariencia del buen derecho, utilizándola en determinados supuestos (de nulidad de pleno derecho, siempre que sea manifiesta ATS 14 de abril de 1997 de actos dictados en cumplimiento o ejecución de una disposición general declarada nula, de existencia de una sentencia que anula el acto en una instancia anterior aunque no sea firme; y de existencia de un criterio reiterado de la jurisprudencia frente al que la Administración opone una resistencia contumaz), pero advirtiendo, al mismo tiempo, de los riesgos de la doctrina al señalar que "la doctrina de la apariencia de buen derecho, tan difundida, cuan necesitada de prudente aplicación, debe ser tenida en cuenta al solicitarse la nulidad de un acto dictado en cumplimiento o ejecución de una norma o disposición general, declarada previamente nula de pleno derecho o bien cuando se impugna un acto idéntico a otro ya anulado jurisdiccionalmente, pero no [...] al predicarse la nulidad de un acto, en virtud de causas que han de ser, por primera vez, objeto de valoración y decisión, pues, de lo contrario se prejuzgaría la cuestión de fondo, de manera que por amparar el derecho a la efectiva tutela judicial, se vulneraría otro derecho, también fundamental y recogido en el propio artículo 24 de la Constitución, cual es el derecho al proceso con las garantías debidas de contradicción y prueba, porque el incidente de suspensión no es trámite idóneo para decidir la cuestión objeto del pleito (AATS 22 de noviembre de 1993 y 7 de noviembre de 1995 y STS de 14 de enero de 1997 , entro otros)".

En aplicación de la doctrina expuesta se ha de concluir rechazando la pretensión de la medida cautelar solicitada de suspensión del Acuerdo adoptado por el Consejo de Ministros, en su reunión de fecha 28 de noviembre de 2008, por el cual se declara excluido, del trámite de evaluación de impacto ambiental, el proyecto de construcción de un Centro Penitenciario en el término municipal de Iruña de Oca (Álava).

A tal efecto, debemos comenzar recordando dos aspectos del presente incidente cautelar con evidente incidencia en el desarrollo del mismo:

1. En primer término el dato de que la medida cautelar suspensiva solicitada abarca no solo al mencionado Acuerdo ---lo que, en realidad, implicaría una medida cautelar positiva consistente en someter el proyecto a evaluación de impacto ambiental---, sino que la misma medida cautelar suspensiva se extiende también a la iniciación de los procedimientos de autorización o aprobación, así como a los de licitación y adjudicación, de las obras del Proyecto de Construcción de un Centro Penitenciario en el término municipal de Iruña de Oca (Álava).

   Por tanto, el acto principal cuenta con una especial característica, pues la decisión que en el Acuerdo del Consejo de Ministros se adopta, en realidad, no es otra que la excepción o la exclusión del cumplimiento de un determinado deber legal, previo al inicio del desarrollo de un proyecto, y que consiste en realizar, con antelación al inicio de las obras y a la aprobación del proyecto, una Evaluación de Impacto Ambiental (consecuencia de un determinado Estudio) que daría lugar a una Declaración de Impacto Ambiental, que, en síntesis, condicionaría, desde una perspectiva medioambiental, el proyecto. Pues bien, el Acuerdo aquí adoptado consiste en excluir este concreto Proyecto de Construcción de un Centro Penitenciario, en el término municipal de Iruña de Oca (Álava), de la mencionada técnica de control que la Declaración de Impacto Ambiental implica.

2. Pero, en seguida, debe repararse en que dicha exclusión no se sitúa solo en el ámbito de la actuación administrativa, por cuanto, como tal vía de exclusión, tienen su fundamento en una específica norma con rango de ley cual es la Disposición Adicional Segunda del Texto Refundido de la Ley de Evaluación de Impacto Ambiental de Proyectos , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2008, de 11 de enero , conforme a la cual bien el Consejo de Ministros, bien el órgano que se determine en cada Comunidad Autónoma "podrán, en supuestos excepcionales y mediante acuerdo motivado, excluir un proyecto determinado del trámite de evaluación de impacto ambiental". Es cierto que como tal norma de excepción a una regla general merece una interpretación restrictiva, pero, también debe de tomarse en consideración el rango legal de la citada norma que constriñe y condiciona, en gran medida, la acción administrativa que nos ocupa.

   Pues bien, el Acuerdo impugnado motiva, de conformidad con dicha Disposición Adicional, la decisión de exclusión de la evaluación "dado que la construcción de un nuevo Centro Penitenciario en la Comunidad Autónoma del País Vasco es urgente y perentorio dado, con carácter general, el aumento de la población penitenciaria de España y con carácter particular el déficit de plazas penitenciarias existentes en dicha Comunidad Autónoma. Es por ello, por lo que en la última actualización del PACEP, aprobada por Acuerdo del Consejo de Ministros de 2 de diciembre de 2005, se prevé que dicho Centro Penitenciario esté plenamente operativo en el año 2012".

Partiendo de los expresados datos, hemos se señalar que desde ninguno de los criterios legales y jurisprudenciales que hemos expuesto, podemos considerar procedente la medida cautelar solicitada en relación con los actos de precedente cita:

1. No concurre el perículum in mora. Si bien se observa, la no adopción de la medida cautelar en modo alguno implica que la materialización del Proyecto del Centro Penitenciario va a tener lugar sin ningún tipo de control previo medioambiental, por cuanto la misma Disposición Transitoria Segunda , de precedente cita, dispone que "En tales casos ---de exclusión--- se examinará la conveniencia de someter el proyecto excluido a otra forma de evaluación".

   Y ello es lo acontecido en el supuesto de autos, en el que no puede aceptarse que se haya producido la puesta en marcha de un proyecto de obras con absoluta ausencia de control medioambiental. En tal sentido, debemos destacar:

   1. Se ha realizado la tramitación establecida en los artículos 16 y 17 del Texto Refundido; esto es, no se actúa sobre la nada, sino que la decisión que nos ocupa ha sido adoptada por el Consejo de Ministros tras haberse formulado una previa solicitud ante los órganos medioambientales con la finalidad de que por los mismos se resolviera sobre la determinación de sometimiento, o no, del proyecto a evaluación de impacto ambiental. Y, a dicha solicitud se acompañó un "documento ambiental del proyecto" , cuyo contenido se especifica en el artículo 16 del Texto Refundido 1/2008 , y del que debemos destacar la concreción de las características y ubicación del proyecto, las principales alternativas estudiadas, el análisis de los impactos potenciales, las medidas preventivas, correctoras o compensatorias para la adecuada protección del medio ambiente, así como la forma de realizar el seguimiento que garantice el cumplimiento de las indicaciones y medidas protectoras contenidas en el documento ambiental. E, igualmente, debe destacarse (artículo 17 siguiente) que previamente a la decisión sobre la determinación del sometimiento a evaluación se ha procedido a consultar "a las administraciones, personas e instituciones afectadas por la realización del proyecto, poniendo a su disposición el documento ambiental del proyecto a que se refiere el artículo 16 ". Fruto de dicha consulta son los informes que se aportan a las actuaciones, y que lo son en el sentido de que la evaluación debería efectuarse, pero, al mismo tiempo, los citados documentos, informes y resultados de consultas medioambientales constituyen una garantía, límite o concreción de los posibles perjuicios que el desarrollo de la obra pudiera producir; esto es, la posterior evaluación vendría a mejorar las medidas correctoras, complementarias o compensatorias, pero difícilmente ---dado el contenido de los informes--- a descubrir nuevos efectos perversos sobre los recursos naturales.

   2. En segundo término debemos destacar que ---en esa actuación previa de acercamiento o concreción--- se han identificado los aspectos o motivos de posible afectación medioambiental; esto es, se han concretado los aspectos sensibles o de especial riesgo, y que según se expresan en el Acuerdo del Consejo de Ministros, son:

      1. La posibilidad de una afectación medioambiental por la proximidad de los terrenos a la zona del proyecto de los Montes de Vitoria, catalogados como Espacio Natural, y la vega del río Zadorra, que tiene la consideración de Lugar de Interés Comunitario.

      2. El estar enclavados los terrenos donde se pretende construir el Centro Penitenciario en la Zona de

         Presunción Arqueológica nº 21, Poblado de Zaballa. Y,

      3. Estar enclavados los terrenos afectados por el proyecto en el Catálogo de Paisajes Singulares y Sobresalientes de la Comunidad Autónoma del País Vasco.

   3. En tercer lugar, y, sin duda, como consecuencia de los expresados trámites iniciales referenciados, se han establecido para el promotor una serie de medidas tendentes a la protección de los aspectos medioambientales expresados, de conformidad con la previsto en los informes medioambientales aportados por el Gobierno Vasco.

      1. En relación con el cauce del Río Zadorra ---una de las zonas que hemos calificado de sensibles---

         se impone al promotor la adopción de medidas para "reducir las actuaciones ... al mínimo indispensable para evitar el impacto sobre las especies protegidas que viven en la zona", imponiéndosele, por otra parte, "la reposición de la vegetación en los tramos de la ribera afectados por las obras".

      2. En relación con la fauna de la zona (el murciélago de la cueva, el aguilucho pálido y una pareja de halcones peregrinos) se impone al promotor evitar "realizar trabajos durante las épocas de cría".

      3. En relación con el paisaje se le impone la realización de "obras de recuperación ambiental e integración paisajística al finalizar las obras mediante la repoblación de especies autóctonas".

      4. En relación con los vertidos procedentes de la EDAR que se instalará en el Centro, se impone al promotor de la obra cumplir "las condiciones marcadas por la Agencia Vasca del Agua".

      5. Desde la perspectiva del patrimonio histórico el promotor ya ha procedido a realizar una

         "excavación arqueológica en la zona afectada por las obras, a los efectos de valorar el interés arqueológico del yacimiento".

      6. Por otra parte, el Acuerdo dispone la puesta a disposición del público afectado de la información recogida sobre la evaluación realizada, sobre la decisión de exclusión adoptada y sobre las razones por las que ha sido acordada.

      7. Por último, se dispuso comunicar el Acuerdo a la Comisión Europea con carácter previo a la autorización o aprobación del proyecto.

         En consecuencia, cono todos estos datos, insistimos en el rechazo del periculum in mora por cuanto

         (1) han sido realizados unos estudios, informes y consultas previas ---con valoración de alternativas---, que (2) no ponen de manifiesto daños medioambientales irreversibles por la materialización del proyecto en la forma en la que está configurado, y (3), a mayor abundamiento, han sido previstas una serie de medidas correctoras, compensatorias o de garantía informativa, sin haber efectuado la evaluación de impacto ambiental, suficientemente intensas para evitar cualquier daño irreversible medioambiental.

2. Desde la perspectiva de la confrontación de los intereses en juego, el Gobierno recurrente en ningún momento discute o pone en duda el interés general penitenciario que respalda el Acuerdo adoptado ni la urgencia en la construcción del centro penitenciario, por cuanto, sin discutir el expresado, el Gobierno contrapone otros intereses medioambientales. Esto es, el Gobierno recurrente se sitúa no en una posición de enfrentamiento o exclusión de una de las opciones, sino, mas bien, en la de ---en defensa de los intereses medioambientales que podrían resultar afectados por la construcción del Centro--- tratar de buscar medidas compensatorias de dichos intereses. Y no niega una realidad objetiva que consta en las actuaciones: que a enero de 2009 existen 1.426 personas cumpliendo condena en el País Vasco, mientras que la capacidad óptima de los establecimientos penitenciarios existentes es de 830 plazas, debiendo seguir así hasta el 2012, de no suspenderse el Acuerdo.

3. En relación con el primero ---y principal--- acto al que afecta la medida cautelar (Acuerdo de exclusión de la evaluación) debe repararse en que tal medida consistiría en el sometimiento del proyecto, cautelarmente, a evaluación, con lo que, en realidad, se estaría resolviendo el fondo del litigio, estándonos vedado, según reiterada jurisprudencia de esta Sala, en esta fase del proceso adoptar cualquier decisión cautelar prejuzgando el fondo del litigio, ya que, por lo general, en la pieza separada de medidas cautelares se carece todavía de los elementos bastantes para llevar a cabo esa clase de enjuiciamiento, y por que, además, se produciría el efecto indeseable de que, por amparar el derecho a la tutela judicial efectiva cautelar, se vulneraría otro derecho, también fundamental e igualmente recogido en el artículo 24 de la Constitución, cual es el derecho al proceso con las garantías debidas de contradicción y prueba.

4. - Que, por último, desde la perspectiva del Fumus boni iuris , hemos, igualmente, de dejar constancia de que los tres posibles objetos de afectación medioambiental, en la realidad, y vista la contestación del Ministerio del Interior al requerimiento autonómico vasco, no tendrían una afectación medioambiental tan intensa y extensa de la que pudieran deducirse unos daños medioambientales irreversibles, pues:

   1. En relación con alegación relativa a la proximidad de los terrenos a la zona del proyecto de los Montes de Vitoria (catalogados como Espacio Natural) y la Vega del río Zadorra, (que tendría la consideración de Lugar de Interés Comunitario), el Ministerio del Interior niega tales consideraciones medioambientales por cuanto "el emplazamiento seleccionado para el Centro Penitenciario no se encuentra incluido en la Red de Espacios naturales Protegidos ni en la Red Natura 2000".

   2. En relación con la alegación de estar enclavados los terrenos donde se pretende construir el

      Centro Penitenciario en la Zona de Presunción Arqueológica nº 21, Poblado de Zaballa, se expone que solamente "aproximadamente la mitad del terreno de actuación se sitúa dentro de la Zona de Presunción Arqueológica nº 21, Poblado de Zaballa" . Y,

   3. Estar enclavados los terrenos afectados por el proyecto en el Catálogo de Paisajes Singulares y Sobresalientes de la Comunidad Autónoma del País Vasco, el Ministerio del Interior señala que, sin embargo, "presenta una calidad paisajística muy baja".

      Por tanto, la solicitud de suspensión no puede ser respondida afirmativamente, tanto (1) por la falta de acreditación del periculum in mora , esto es, del riego de la pérdida de finalidad legítima del recurso (art. 130 LRJCA ), como (2) por la evidente presencia de intereses públicos para mantener la eficacia del Acuerdo cuestionado (de carácter penitenciario) no discutidos por el Gobierno recurrente, como (3) porque, de acordarse la suspensión del primer Acuerdo, en realidad se estaría resolviendo el fondo del litigio, y, en fin, (4) porque desde la perspectiva provisional y cautelar que ahora tenemos, no apreciamos daños medioambientales especialmente extensos e intensos que determinaran irreversiblemente su imposibilidad de subsanación.

No se aprecien motivos para hacer un pronunciamiento sobre costas, a tenor del artículo

131 de la LRJCA .