STS, 10 de Julio de 2009

En el proceso antes referido, la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en la ciudad de Las Palmas de Gran Canaria, dictó sentencia en fecha 3 de junio de 2004 , estimatoria parcial del recurso. Notificada a las partes, por la representación del Gobierno de Canarias se presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en la providencia de la Sala de instancia de 2 de marzo de 2005 , al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, el Gobierno de Canarias compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, al tiempo que formuló en fecha 7 de abril de 2005 su escrito de interposición del recurso de casación, en el cual, tras exponer los motivos de impugnación que consideró oportunos, solicitó se declarara haber lugar al recurso, casando la sentencia recurrida y dictando sentencia en consonancia con los motivos de casación alegados.

Mediante providencia de fecha 17 de abril de 2006 se admitió a trámite el recurso de casación interpuesto.

Por providencia de fecha 25 de Junio de 2009, se señaló para votación y fallo de este recurso de casación el día 7 de Julio de 2009, en que tuvo lugar.

En la sustanciación del juicio no se han infringido las formalidades legales esenciales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Pedro Jose Yague Gil,

Se impugna en este recurso de casación nº 2243/2005 la sentencia que la Sala de lo Contencioso Administrativo (Sección Segunda) del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en las Palmas de Gran Canaria, dictó en fecha 3 de junio de 2004, en el recurso nº 225/2002, interpuesto por D. Teofilo , en calidad de administrador de la entidad mercantil "Cangedi SL", contra la Orden del Consejero de Política Territorial y Medio Ambiente del Gobierno de Canarias de 8 de febrero de 2002 de aprobación definitiva, de forma parcial, del Plan General de Ordenación del municipio de Telde (Gran Canaria) -Boletín Oficial de Canarias de 08/02/2002-.

En la demanda se solicitó, en primer lugar, la anulación total del Plan General impugnado al haberse incurrido durante su tramitación en varios defectos formales. Y en segundo lugar, con carácter subsidiario, que se declarase que los terrenos de la entidad mercantil "Cangedi SL" sitos en el lugar de Gando, en las inmediaciones del Aeropuerto de las Palmas, sobre los que se había concedido una licencia para construir y explotar un hotel, clasificados en el nuevo Plan como suelo rústico de especial protección, " tienen la clasificación de suelo urbano, categorizados por suelo urbano consolidado por la urbanización, y calificado en los términos del anterior Plan General de Ordenación Urbana ".

Las Administraciones codemandadas, Gobierno de Canarias y Ayuntamiento de Telde, se opusieron a la demanda alegando, en lo que aquí importa, que la finca en cuestión se incluyó por el Estado en la zona de servicio del Plan Director del Aeropuerto de Gran Canaria aprobado el 20 de septiembre de 2001 (BOE de 29/09/2001), resultando por ello obligada su clasificación en la revisión del Plan General como suelo no urbanizable de especial protección de infraestructuras en aplicación de lo dispuesto, entre otros preceptos, en el artículo 55.b.5) del Decreto Legislativo 1/2000, de 8 de mayo , aprobatorio del Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio y de Espacios Naturales de Canarias.

La sentencia de 3 de junio de 2004 , ahora recurrida en casación, tras desestimar los argumentos impugnatorios esgrimidos frente al Plan General en su totalidad, estimó parcialmente la demanda al considerar que los terrenos en cuestión debieron ser clasificados como suelo urbano " sin categorizar ", en lugar de como suelo rústico (no urbanizable).

Se justifica dicha conclusión en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia, en el que literalmente se afirma lo siguiente:

"(...) Así pues, y habida cuenta de que, en el caso que nos ocupa, nos hallamos ante un suelo incluido en un sistema general dotacional, resta que nos pronunciemos sobre su condición de urbanizable o no urbanizable con abstracción de su clasificación formal.

A este respecto la doctrina jurisprudencial recaída al efecto es concluyente: en virtud del principio de equitativa distribución de beneficios y cargas del planeamiento (art. 3, 2 b) y 87, 1 del Texto de 1976, 3 b) b) del Texto del 92 y art. 5 de la Ley 6/1998 ) y «a pesar de estar clasificado como no urbanizable el suelo de uso dotacional o para sistemas generales, su valoración, a efectos de ejecutar éstos por el sistema de expropiación debe hacerse como si de suelo urbanizable se tratase», razón por la que «el justiprecio del suelo ha de atender a la finalidad urbanística del mismo, por lo que no cabe valorar como no urbanizable aquel cuyo destino es ser urbanizado» (Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de mayo de 1999, 1 de abril de 2000, 16 de enero de 2001 y otras muchas).

La Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de mayo de 2000 y otras que se refieren a igual Proyecto señala que «el suelo de sistemas generales, si cuenta con los servicios que marca la Ley, es suelo urbano. Y si no cuenta con ellos, cabe decir, como única posible alternativa contraria, que, cualquiera que sea el tipo de suelo en el que está incluido, tendrá, a efectos de su valoración, naturaleza de suelo urbanizable, con apoyo legal en el art. 26.2 del Reglamento de Planeamiento y su tasación ha de hacerse con arreglo al valor urbanístico. Ello es plenamente coherente con la equidistribución y los sistemas de obtención de sistemas generales».

Por lo que siendo compatible la clasificación de suelo urbano con la adscripción a sistema general.

Procede estimar en este particular el recurso, pero no en cuento se pretende la clasificación como suelo urbano consolidado por la urbanización.

A este respecto hemos de señalar que el plan General distingue en el artículo 40 B ) entre:

1. Suelo urbano consolidado por la urbanización, definiendo por tal los terrenos urbanizados por las normas mínimas establecidas por el planeamiento y si este no existiere o no las concretare por contar, además de con los servicios señalados en el artículo 50ª)1 ) con los siguientes: pavimentación de calzadas, encintado de aceras, alumbrado público y fijación de alineaciones y rasantes.

2. suelo urbano no consolidado por la urbanización integrado por terrenos no urbanizados o que no tengan la urbanización terminada por no contar con los requisitos previstos en el apartado anterior...

Pues bien, la prueba pericial practicada en autos, nada dice respecto a los servicios con los que cuenta la parcela. Ahora bien, ambas partes ha admitido que el suelo es urbano. Por lo que no se puede revisar una cuestión que no es controvertida para las partes. Ahora bien, ello no implica que se acepte sin más que el suelo sea urbano consolidado por la urbanización. Puesto que, ello ha de acreditarse a través de la prueba correspondiente, lo que no se ha demostrado en el informe pericial. El objeto del dictamen, era determinar si el aeropuerto y su entorno configuraba una imagen urbana y si, además, la parcela forma parte de un entramado urbano.

Es en este contexto en el que han de comprenderse y examinarse las fotografías del informe, para lo que ha de cotejarse el plano de localización en el que se ubican las zonas 01, 02, y 03 cuyas fotos se aportan. Las fotografías de la parcela que se aportan son las dos últimas, donde precisamente además de lo borrosa que aparece la última no se aprecian servicios ningunos. Lo que además queda reforzado por las propias fotografías que se aportan con la demanda en los folios 3 y 4.

Por lo que esta Sala ha de limitarse a aceptar la clasificación de suelo urbano sin categorizar, que el Ayuntamiento admite en su demanda, y en su escrito de conclusiones, si bien, oponía a su reconocimiento no la ausencia de servicios sino objeciones jurídicas por la condición de sistema general de la parcela, lo que ha sido estudiadas en fundamentos anteriores.

Por lo que procede la estimación parcial del recurso".

Contra la referida sentencia la representación del Gobierno de Canarias ha interpuesto recurso de casación, en el cual esgrime dos motivos de casación, a saber:

1. - Al amparo del artículo 88.1.c) de la Ley Jurisdiccional 29/98 , " por infracción de las reglas de la prueba, en particular lo dispuesto en el artículo 1281.3 de la LEC en relación con el artículo 1214 del Código Civil " al no haberse practicado prueba suficiente para acreditar la condición urbana de los terrenos. Y por infracción del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al haber incurrido la sentencia en incongruencia interna.

2. - Al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional , por infracción del artículo 8 de la Ley

6/1998, de 13 de abril, de Régimen del Suelo y Valoraciones y artículo 50 del Decreto Legislativo 1/2000, de 8 de mayo , aprobatorio del Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio y de Espacios Naturales de Canarias, al no haberse acreditado mínimamente en el proceso la concurrencia en los terrenos afectados de los servicios urbanísticos mínimos exigibles para ser clasificados como suelo urbano.

El primer motivo de la casación se formula, como se ha dicho, por el cauce del artículo

88.1.c) de la Ley Jurisdiccional , " por la infracción de las normas reguladoras de la sentencia y de las que rigen los actos y garantías procesales ".

En el mismo se plantean dos cuestiones o submotivos distintos. El primero de ellos, en el que se denuncia una infracción de las reglas sobre reparto y valoración de la prueba, no puede estimarse al no tener encaje en el cauce procesal del artículo 88.1.c) de la LRJCA al que se acoge, sino en el del artículo 88.1.d) de la misma Ley .

Como señala, entre otras, la sentencia de esta Sala de 21 de abril de 2009 (casación 7055/2004 ): " la expresión razonada de los motivos que deban servir de fundamento al recurso de casación no es una mera exigencia rituaria desprovista de sentido, sino un elemento determinante del marco dentro del que debe desarrollarse la controversia y en torno al cual este Tribunal ha de pronunciarse, de ahí la necesaria identificación del motivo a cuyo amparo se plantea el recurso, cuyo alcance determina el art. 88.1 de la Ley procesal, y que tratándose de la infracción de las normas que disciplinan la valoración de la prueba, en las que en este caso podía sustentarse el planteamiento de la parte, lleva a la infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia (S. 18-10-2003 ), que debe hacerse valer por el cauce del art. 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional y no por la letra c) de dicho precepto, como ha hecho la parte recurrente al aludir a la misma en el enunciado del motivo, pues el principio de tutela judicial efectiva de los derechos e intereses legítimos que consagra el artículo 24 de la Constitución comporta que estos errores constituyan vulneraciones del citado derecho y por ende infracciones del ordenamiento jurídico susceptibles de fiscalización en casación (Ss. 17-9-2001, 18-11-2003, 8-2-2005, 6-7-2005) ".

Lo dicho es bastante para el rechazo de este primer submotivo, pues esta Sala ha afirmado con reiteración que para que el recurso de casación sea admisible es preciso que exista una correlación entre el motivo o motivos que sirven de fundamento al recurso -los taxativamente autorizados por el artículo 88.1 LJCA - y el desarrollo argumental desplegado en apoyo de los mismos, exigencia implícita en el deber legal de expresar "razonadamente" (ex artículo 92.1 LJCA ) el motivo o motivos en que venga amparado el recurso, de tal modo que cuando no es así, esto es, cuando la argumentación jurídica vertida en el desarrollo del motivo es ajena al motivo casacional esgrimido por la parte recurrente, concurre la causa de inadmisión prevista en el artículo 93.2.d) de la Ley de esta Jurisdicción.

Además, la Sala de instancia llega a la conclusión de que el suelo es urbano a la vista de que el Ayuntamiento de Telde lo admitió así en la contestación a la demanda y a la vista de las fotografías que la parte actora acompañó con su demanda y de las que el Sr. Perito unió a su dictamen. No es cierto, por lo tanto, que no existan pruebas que avalen la conclusión de la Sala; otra cosa distinta es que la Comunidad Autónoma aquí recurrente no esté de acuerdo con la valoración que de ellas ha hecho la Sala de Gran Canaria.

Se plantea también en este primer motivo del recurso de casación la posible incongruencia interna de la sentencia, con infracción del artículo 218 LEC, porque según la Administración recurrente " mientras en el fundamento de derecho primero afirma que el Ayuntamiento entiende que la clasificación es la de suelo rústico de protección de infraestructuras, luego en el fundamento de derecho último, penúltimo párrafo señala que el Ayuntamiento admite la clasificación de suelo urbano ".

Este submotivo tampoco se puede estimar.

No existe en la sentencia la contradicción interna denunciada, porque en ella simplemente se reflejan los propios argumentos del Ayuntamiento de Telde expuestos en el proceso de instancia. En él, por una parte, dicho Ayuntamiento defendió la clasificación de los terrenos litigiosos como suelo rústico de especial protección de infraestructuras establecida en el Plan General impugnado, motivada en su afectación por el Plan Director del Aeropuerto de Gran Canaria. Pero, de otra parte, reconoció también que esos terrenos reúnen los requisitos físicos característicos del suelo urbano, e incluso de los solares, llegando a afirmar en el fundamento jurídico segundo de su escrito de contestación a la demanda lo siguiente:

" Evidentemente, habiendo concedido la Corporación que represento licencia municipal para la construcción de un hotel en la parcela en cuestión, por reunir los requisitos legalmente exigidos conforme al Planeamiento anterior, no puede ahora dudar de su condición de urbana ya reconocida, pues ello implicaría ir en contra de sus propios actos ".

Y en el epígrafe "B" de su escrito de conclusiones añadió que: " todos están de acuerdo en que el terreno discutido cuenta con servicios urbanísticos para ser considerado suelo urbano ".

En el segundo y último motivo del recurso de casación, encauzado por la vía del artículo

88.1.d) de la Ley Jurisdiccional se denuncia la infracción del artículo 8 de la Ley 6/1998, de 13 de abril, de Régimen del Suelo y Valoraciones y artículo 50 del Decreto Legislativo 1/2000, de 8 de mayo , aprobatorio del Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio y de Espacios Naturales de Canarias, al no haberse acreditado mínimamente en el proceso la concurrencia en los terrenos afectados de los servicios urbanísticos exigibles para ser clasificados como suelo urbano.

Este motivo debe ser también desestimado, por las razones que exponemos a continuación:

A).- Tal y como afirmamos entre otras muchas en nuestra sentencia de 30 de abril de 2009 (casación

3986 / 2005 ), la clase del suelo urbano es un concepto "reglado" limitativo de la potestad discrecional de planeamiento (S TS de 27 de noviembre de 2003 - rec. 984/1999-), que parte de la concurrencia sobre el terreno de ciertas condiciones físicas tasadas [artículo 78 del Real Decreto Legislativo 1346/1976, de 9 de abril , aprobatorio del Texto Refundido de la Ley del Suelo, artículo 21 del Real Decreto 2159/1978, de 23 de junio , aprobatorio del Reglamento de Planeamiento Urbanístico (RPU), y artículo 8 de la Ley 6/1998, de 13 de abril, de Régimen del Suelo y Valoraciones (LRSV)].

Dicha clasificación depende por tanto de la situación real de los terrenos en el momento de aprobarse el nuevo planeamiento, y no de su destino futuro, resultando compatible con su posible afectación a la creación o ampliación de un sistema general. Así lo consideramos, en un caso muy similar, en nuestra sentencia de 19 de diciembre de 2007 (casación 10246 / 2003 ) sobre el Plan Especial del Sistema General Aeroportuario Madrid-Barajas. En ella afirmamos que el artículo 166.2 de la Ley 13/1996, de 30 de diciembre "(...) impone el deber de que los planes generales y demás instrumentos generales de ordenación urbana califiquen los aeropuertos y su zona de servicio como sistema general aeroportuario, [pero] sin adición alguna referida a la clasificación urbanística que deban merecer los suelos allí comprendidos, ni ninguna que desapodere al titular de la potestad urbanística de la facultad de dividir el territorio municipal en áreas de suelo urbano, urbanizable y no urbanizable, o que sustraiga a los planes generales la función que les es propia de clasificación del suelo con expresión de las superficies asignadas a cada uno de los tipos y categorías de suelo adoptados. Cierto es que aquel artículo añade después que dichos planes e instrumentos no podrán incluir determinaciones que supongan interferencia o perturbación en el ejercicio de las competencias de explotación aeroportuaria; pero las determinaciones sobre la clasificación del suelo no suponen per se o en sí mismas tal interferencia o perturbación ".

B).- Partiendo de lo anterior, es acertada la conclusión de la sentencia impugnada cuando, tras determinar la naturaleza urbana del terreno en cuestión, concluye que resulta obligada su clasificación como suelo urbano.

Así mismo, la valoración de la prueba efectuada por la Sala de instancia no ha incurrido en irracionalidad, falta de lógica, ni infracción de las reglas sobre reparto de la carga probatoria. La afirmación del demandante de que sobre la referida parcela se ha otorgado una licencia municipal para la construcción y explotación de un hotel que parte necesariamente del presupuesto de que dispone de acceso directo a los servicios urbanísticos básicos, ha sido ratificada por el Ayuntamiento de Telde -que es la Administración urbanística autora de la propia licencia-, tanto en su escrito de contestación, como en el de conclusiones. Y ese hecho tampoco ha sido negado por la otra codemandada, el Gobierno de Canarias. (El hecho de que el Ayuntamiento de Telde no sea la Administración autora de la disposición impugnada, no priva de relevancia al hecho de que reconozca de forma tan palmaria la naturaleza urbana del terreno).

A mayor abundamiento, en el dictamen pericial practicado por el arquitecto D. Raimundo con todas las garantías procesales, se constata que el aeropuerto de Gran Canaria y sus terrenos adyacentes " Configura una imagen urbana (de carácter y uso totalmente urbano), dado que al margen de disponer de infraestructura, dotado de instalaciones y servicios, propios de una actividad en razón de su uso estrictamente urbano, y merece igual calificación por encontrarse en un entorno con plena inserción en la trama urbana ". Y se añade que la " parcela hotelera " en cuestión " forma parte de un entramado urbano, dado que está localizada e integrada plenamente en un polígono o sector de mayor dimensión, e igual calificación, y configura por tanto una imagen urbana (de cáracter y uso totalmente urbano). Igualmente, al margen de disponer de dotaciones de infraestructura, en razón de su uso, esta parcela está integrada en la trama urbana ".

No contradice esta conclusión el hecho de que la propia sentencia recurrida añada luego que dicha prueba pericial " nada dice respecto a los servicios con los que cuenta la parcela ", pues tal afirmación se efectúa a los únicos efectos de determinar la naturaleza consolidada o no consolidada del suelo urbano en cuestión, conforme a lo dispuesto en el artículo 40 .b) del propio Plan General impugnado.

Al declararse no haber lugar al presente recurso de casación procede condenar a la parte recurrente en las costas del mismo (artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional 29/98 ).

Por todo ello, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.