STS 820/2009, 20 de Julio de 2009
| Ponente | JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGAR |
| ECLI | ES:TS:2009:4721 |
| Número de Recurso | 1519/2008 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÃN |
| Número de Resolución | 820/2009 |
| Fecha de Resolución | 20 de Julio de 2009 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinte de Julio de dos mil nueve En el recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de Ley y de precepto constitucional que ante Nos pende, interpuesto por la representación legal de la acusada Herminia , contra Sentencia núm. 297/2008, de 19 de mayo de 2008 de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Alicante, dictada en el Rollo de Sala núm. 99/2007, dimanante del P.A. núm. 93/2007 del Juzgado de Instrucción núm. 1 de los de Alicante, seguido por delito contra la salud pública contra Herminia y Teresa ; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación, votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar; siendo parte el Ministerio Fiscal, y estando la recurrente representada por la Procuradora de los Tribunales Doña Mónica de la Paloma Fente Delgado y defendida por el Letrado Don Juan Manuel Villanueva Fernández.
El Juzgado de Instrucción núm. 1 de Alicante incoó P.A. núm. 93/2007 por delito contra la salud pública contra Herminia y Teresa , y una vez concluso lo remitió a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Alicante, que con fecha 19 de mayo de 2008 dictó Sentencia núm. 297/2008, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
Son y así expresa y terminantemente se declaran los siguientes:
1º.- En fechas inmediatamente anteriores al día 2 de febrero de 2007 se montó un servicio de vigilancia, por efectivos de la policía nacional, en el domicilio sito en la CALLE000 núm. NUM000 escalera NUM001 - NUM002 , NUM004 , donde residía la acusada Herminia . En dicha vigilancia se comprobó que la acusada vendía sustancia estupefaciente a cambio de dinero a los consumidores que así se lo demandaban.
2º.- Uno de los días comprendidos en la vigilancia la acusada Herminia se acercó al domicilio de su vecina, y también acusada Teresa , sito en la misma calle núm. NUM000 escalera NUM003 NUM004 , estando en su interior unos cinco minutos, y saliendo después sin que conste que esta última le hubiera aprovisionado de droga.
3º.- En los registros domiciliarios realizados el día 2 de febrero de 2007 no se encontró nada significativo en la vivienda de Herminia .
En el domicilio de Teresa se encontró 18,4 gramos de cocaína con una pureza de 32,4%. No consta que esta sustancia estuviera destinada al tráfico.
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"Que debemos condenar y condenamos a la acusada en esta causa Herminia como autora responsable de un delito contra la salud pública sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de la mitad de las costas procesales causadas.
Abonamos a dicha acusada todo el tiempo de privación de libertad sufrida por esta causa para el cumplimiento de la expresada pena de privación de libertad.
Reclámese del Juzgado Instructor -previa formación en su caso, por el mismo- la pieza de responsabilidad civil de esta causa penal.
Notifíquese esta resolución conforme lo establecido en el art. 248.4 de la LOPJ ."
Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por infracción de Ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma por la representación legal de la acusada Herminia , que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.
El recurso de casación formulado por la representación legal de la acusada Herminia , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
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- Por infracción de Ley y de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la LOPJ en relación con el art. 849.1 de la LECrim ., y ello basándose en la aplicación indebida del art. 368 del C. penal , al considerar la sentencia recurrida que mi representada es autora de un delito contra la salud pública, pese a la inexistencia de prueba suficiente de cargo.
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- Por infracción de Ley de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la LOPJ en relación con el art. 849.1 de la LECrim ., y ello basándonos en la aplicación indebida del art. 368 del vigente C. penal , al considerar la sentencia recaída, que mi representada es autora de un delito contra la salud pública, pese a no obrar ningún tipo de relación con los hechos delictivos, ni relación delictiva con la otra coacusada.
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- Por infracción de Ley y de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la LOPJ en relación con el art. 849.1 de la LECrim ., y ello basándonos en la aplicación indebida del art. 368 del vigente C. penal , al considerar la sentencia recaída, que mi representada es autora de un delito contra la salud pública, pese a no ocupársele ningún tipo de sustancia estupefaciente.
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- Por infracción de Ley por la vía del num. 2 del art. 849 de la LECrim ., al existir error en la apreciación de la prueba, fundado en la documentación obrante en autos, tal y como otorgar valor probatorio a la pericial que versa sobre la analítica de droga cuando el autor del informe no compareció en plenario.
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- Por quebrantamiento de forma por la vía del núm. 3 del art. 580 de la LECrim ., al negarse el Presidente del Tribunal de Instancia que el testigo policial en el que se sustentó la condena respondiese a algunas preguntas que se le formularon por la defensa.
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- Por quebrantamiento de forma por la vía del núm. 2 del art. 851 de al LECrim ., al calificar la sentencia recaída como mera conjetura la conclusión de que mi representada usaba la vivienda de la cocacusada como domicilio de seguridad, guardando en él la sustancia estupefaciente.
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- Por quebrantamiento de forma, por la vía del art. 851 de la LECrim ., por haber manifiesta contradicción entre los hechos declarados probados en la sentencia y los manifestados en el atestado, amén de exiStir contradicción entre los hechos declarados probados, y los hechos que constituían acusación.
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- Por quebrantamiento de forma, por la vía del núm. 3 del art. 851 de al LECrim ., al omitir mencionar la Sentencia puntos de indudable interés y que fueron objeto de debate entre la acusación y las defensas.
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, estimó procedente su decisión sin celebración de vista e impugnó todos los motivos por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 8 de julio, de 2009 sin vista.
La Audiencia Provincial de Alicante, Sección Tercera, condenó a Herminia , como autora criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, a las penas que dejamos consignadas en nuestros antecedentes, y absolvió a Teresa del propio delito, declarando, como hemos probados, que en los días anteriores al 2 de febrero de 2007, se había montado un dispositivo de vigilancia en los alrededores del domicilio de la acusada, comprobándose que Herminia "vendía sustancia estupefaciente a cambio de dinero a los consumidores que así se lo demandaban". En el curso de tal vigilancia, se pudo comprobar que fue a casa de su vecina Teresa , estando en su interior unos cinco minutos, y saliendo después "sin que conste que esta última le hubiera aprovisionado de droga", no encontrándose nada significativo en la vivienda de Herminia , practicado un registro de la misma, y sin embargo, sí en el de Teresa , en concreto 18,40 gramos de cocaína, de una pureza del 32.4 por 100, que la Sala sentenciadora de instancia declara en su resultancia fáctica que "no consta que esta sustancia estuviera destinada al tráfico", razón de la absolución de esta última.
Comenzando por el estudio del primer motivo del recurso, formalizado por la recurrente Herminia , por vulneración de la presunción constitucional de inocencia, desde luego debe estimarse.
Basta con observar que la Audiencia exclusivamente pone de relieve que la recurrente "vendía sustancia estupefaciente a cambio de dinero a los consumidores que así se lo demandaban", pero en momento alguno aclara qué tipo de sustancia estupefaciente, al carecer de toda actividad probatoria de cargo en torno al objeto de la venta. Descansa dicha actividad en la declaración de un testigo policial que dijo haber visto a la acusada realizar "el intercambio de sustancia por dinero", sin precisar, de nuevo, la clase de "sustancia" a la que se refieren los jueces "a quibus". Y nada tampoco se concreta sobre la interceptación a los compradores, acerca del tipo de droga, o dónde la habían adquirido, compradores que no comparecen al plenario. Desde luego, no se le ha ocupado en el registro domiciliario, ninguna clase de sustancias estupefaciente Así las cosas, es evidente que ninguna actividad probatoria de cargo se ha practicado en esta causa sobre la clase de sustancia transmitida, y ni siquiera existen elementos relevantes de donde pudiera entenderse que lo es de naturaleza estupefaciente, a pesar de la afirmación de la Audiencia.
Y máxime sorprende que, cuando se trata de su vecina, Teresa , a quien en efecto se halla cocaína en casa, no se le relacione en absoluto con la ahora recurrente, aspecto éste que abunda, si cabe, en la exculpación de esta última, a quien se le concede un trato discriminatorio, fundamentando su condena en unas breves líneas, que no resisten la más mínima crítica, al faltar el elemento nuclear del delito contra la salud pública, cual es la existencia misma del objeto sobre el que recae la infracción criminal.
En consecuencia, el motivo será estimado, procediendo la absolución de Herminia en la segunda sentencia que ha de dictarse por esta Sala Casacional, sin que proceda ya el estudio y análisis de los restantes reproches casacionales.
Se declaran de oficio las costas procesales (art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).
III.
FALLO
Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación legal de la acusada Herminia , contra Sentencia núm. 297/2008, de 19 de mayo de 2008 de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Alicante. Declaramos de oficio las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por su recurso.
En consecuencia casamos y anulamos la referida Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante, que será sustituida por otra más conforme a Derecho.
Comuníquese la presente resolución y la que seguidamente se dicta a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Juan Saavedra Ruiz Julian Sanchez Melgar Francisco Monterde Ferrer Luciano Varela Castro Diego Ramos Gancedo
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinte de Julio de dos mil nueve
El Juzgado de Instrucción núm. 1 de Alicante incoó P.A. núm. 93/2007 por delito contra la salud pública contra Herminia , con DNI núm. NUM005 , hija de Antonio y de Adoración, nacida el 27 de junio de 1983, natural de Alicante, sin antecedentes penales, y Teresa , con pasaporte argelino num. NUM006 hija de Mohamed y de Fátima, nacida el 1 de septiembre de 1963, natural de Argelia, sin antecedentes penales, y una vez concluso lo remitió a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Alicante, que con fecha 19 de mayo de 2008 dictó Sentencia núm. 297/2008 , la cual ha sido recurrida en casación por la representación legal de la acusada Herminia , y ha sido casada y anulada por la Sentencia dictada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo; por lo que los mismos Magistrados que formaron Sala y bajo idéntica Presidencia y Ponencia, proceden a dictar esta Segunda Sentencia, con arreglo a los siguientes:
ANTECEDENTES DE HECHO.- Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la Sentencia de instancia, que se han de completar con los de esta resolución judicial.
HECHOS PROBADOS.- Damos por reproducidos los hechos probados de la Sentencia recurrida, suprimiéndose el segundo inciso del hecho probado primero, desde "en dicha vigilancia..." hasta "así se lo demandaban".
ÚNICO.- De conformidad con lo razonado en nuestra anterior Sentencia Casacional, hemos de absolver a Herminia del delito contra la salud pública por el que fue acusada en la instancia, con declaración de oficio de las costas procesales.
III.
Que debemos absolver y absolvemos a Herminia del delito contra la salud pública del que resultó
acusada, con declaración de oficio de las costas procesales de la instancia.
En lo restante, se mantiene la absolución de Teresa .
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Juan Saavedra Ruiz Julian Sanchez Melgar Francisco Monterde Ferrer Luciano Varela Castro Diego Ramos Gancedo
PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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