STS, 21 de Julio de 2009

La Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, en los autos número 247/2004, dictó sentencia el día treinta de julio de dos mil siete, cuyo fallo dice: <>

La representación procesal de la entidad COLUNGA-CARAVIA UTE COMSA S.A. y CORSAN-CORVIAM EN UTE), interpuso recurso de casación mediante escrito de fecha diecinueve de diciembre de dos mil siete; interponiéndolo la Abogacía del Estado en escrito de fecha diez de enero de dos mil ocho.

Mediante providencia dictada el día dieciocho de marzo de dos mil ocho, por la Sección Primera de esta Sala, se admite a trámite el recurso de casación, acordando remitir las actuaciones a esta Sección Cuarta, conforme a las reglas del reparto de asuntos; donde se tienen por recibidas el dieciocho de septiembre de dos mil ocho, confiriéndose traslado a las partes recurridas para formular oposición.

La Abogacía del Estado presentó escrito de oposición al recurso de casación el día cuatro de noviembre de dos mil ocho, evacuando dicho trámite el representante procesal de COLUNGA-CARAVIA UTE COMSA S.A. y CORSAN-CORVIAM EN UTE), mediante escrito presentado el día seis del mismo mes y año.

Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo de este recurso de casación el día siete de julio de dos mil nueve, fecha en que tuvo lugar, habiéndose observado los trámites establecidos por la ley.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Enrique Lecumberri Marti,

La Abogacía del Estado y la representación procesal de la entidad "Colunga-Caravia U.T.E. -COMSA S.A. y Corsan- Corviam en U.T.E." recurren en casación la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, de fecha treinta de julio de dos mil siete, que estimó parcialmente el recurso contencioso- administrativo, interpuesto por la referida entidad contra la resolución de la Secretaría de Estado de Infraestructuras, de doce de febrero de dos mil cuatro, que desestimó la indemnización solicitada por un mayor coste de financiación en las obras "Autovía del Cantábrico, A-8, tramo Colunga-Caravia", y por el perjuicio derivado del aplazamiento de la recepción de la obra, así como los intereses de demora.

La Sala de instancia, en el fundamento jurídico tercero declara como probados los siguientes hechos:

<<_el de="" diciembre="" fue="" adjudicada="" a="" la="" ute="" constituida="" por="" las="" empresas="" recurrentes="" obra="" del="" cant="" carretera="" n-632="" ribadesella="" canero.="" tramo="" colunga-caravia="" el="" sistema="" abono="" total="" precio="" con="" un="" presupuesto="" ejecuci="" y="" como="" compensaci="" financiera="" plazo="" meses="" habi="" formalizado="" contrato="" febrero="" siguientes="" expediente="" administrativo="">

_El día 10 de mayo de 1998 se levantó acta de comprobación del replanteo que autorizó el inicio de las obras al siguiente día 11 de mayo, fijándose como fecha de terminación de las mismas el 11 de mayo 2001, posteriormente prorrogada hasta 11 de octubre siguiente, debido al movimiento de tierras del vertedero de Corta Aurora y a la redacción y tramitación del proyecto modificado nº1, aprobado definitivamente el anterior día 27 de abril del 2000.

_Con fecha 23 de octubre 2001 se suscribió el acta de recepción de las obras de conformidad por los asistentes y en la que el Director de las mismas manifestó que las obras habían sido ejecutadas sensiblemente de acuerdo con el proyecto vigente.

_El contratista ha venido firmando de conformidad los distintos certificados de obra en ejecución, a los efectos indicados en el punto 1º de la cláusula 16 del pliego de cláusulas administrativas particulares que rigen el contrato, certificados de fecha de 31 de julio de 1998, 31 de octubre de 1998, 29 de enero de 1999, 26 de julio de 1999, 25 de octubre de 1999, 25 de enero de 2000, 25 de abril de 2000 y 31 de julio de 2000 (folios 1014 a 1200 del expediente administrativo).

_Debido a la redacción de la modificación 1 y a la ejecución de las obras de emergencia de estabilización de la escombrera Corta Aurora se concedió una prórroga para la terminación de las obras sin penalidad para el contratista.

_Con fecha 19 de abril de 2002 el Ministerio de Fomento aprobó la liquidación final, que fue firmada por el contratista con la siguiente reserva: "con la reserva de los derechos a un mejor precio e intereses según reclamación formulada en escrito de fecha 22 de mayo 2002 presentado en el registro General de la Dirección General de Carreteras del Ministerio de Fomento sin que por tanto la conformidad que aquí se da suponga renuncia a estos derechos" (documento A y B de los presentados con la demanda)

_Con fecha 22 de mayo de 2002 la representación de la UTE presentó escrito de reclamación contra la Administración contratante por los daños y perjuicios que describe en el mismo, reclamación de la que trae causa este recurso.

_Con fecha 4 de octubre 2002 el Ingeniero Director de las Obras emitió un informe, conformado por el Ingeniero Jefe de la Demarcación de Carreteras, en el que considera que debe desestimarse la reclamación formulada en base a:- el volumen de tierras sobrantes y realmente llevado a vertedero debería ser aproximadamente de 786.10 metros cúbicos cifra no muy alejada de la manejada por el contratista, 945.000. 457 m³, que podría considerarse válida, haciendo hincapié en que el transporte de material de excavación a vertedero está incluido en el precio unitario de la excavación al igual que la formación de vertedero (artículo 320 y 330 ), - en cuanto al material de préstamo, el previsto en el modificado 1 era de 53.882 m³ y el realmente utilizado fue de 348.451 m³, y el volumen de suelo previsto en el proyecto primitivo para la coronación de la explanada era de 36.613,97 m³ y el utilizado realmente para la coronación de la explanada fue de 74.661,974 m³. Asimismo pone de manifiesto que, tal como se estipula el artículo 34 del Pliego de Clausuras Administrativas Generales, la elección de los préstamos fue realizada por el contratista tras evaluar las calidades y los precios ofrecidos por los proveedores. En la liquidación se recoge la totalidad de la medición del volumen de material de préstamo utilizado a la que se aplicó el precio unitario 7 sin tener en consideración, por tanto, el eventual sobrecoste que el aumento de la distancia de transporte haya podido originar;- -en cuanto al aumento del coste financiero por la finalización de las obras más tarde de lo previsto, hay que tener en cuenta que la citada prórroga fue solicitada por el contratista y concedida sin penalidad (folio 1555 a 1661 del expediente administrativo).

_Con fecha 4 de septiembre 2003 emitió dictamen el Consejo de Obras Públicas en el que concluye que debe reconocerse el derecho del contratista a ser indemnizado en la cantidad que resulte fijada contradictoriamente.

_Con fecha 6 de octubre 2003 la Abogacía del Estado emitió informe considerando que debe desestimarse la reclamación formulada por aplicación del principio de riesgo y ventura del contrato.

_Con fecha 11 de diciembre 2003 emitió dictamen el Consejo de Estado en el que concluye que procede desestimar la reclamación en base a que el contratista asumió expresamente la ejecución de la obra a su riesgo y ventura y con sujeción estricta de las estipulaciones contenida en los pliegos de cláusulas administrativas particulares y de prescripciones técnicas, siendo así que, a tenor de este último, los eventuales sobrecostes derivados del transporte de material o del establecimiento de otros vertederos distintos a los inicialmente previstos, no deparan derecho económico alguno en favor del adjudicatario, por lo que parece evidente la improcedencia de la pretensión deducida por este concepto.>>

Y, en el fundamento jurídico sexto, analiza cada una de las partidas reclamadas por aumento del vertedero asignado en el proyecto, al verse obligado el contratista a transportar un volumen mayor al previsto inicialmente, con el consiguiente incremento del gasto del transporte; por la utilización de nuevos vertederos ubicados en la zona de Pie de Potro, por la construcción y regeneración de la pista de acceso desde Duesos hasta Pie de Potro; por los sobrecostes derivados del aumento del volumen material del préstamo respecto a lo previsto inicialmente y a la distancia del transporte.

Por estos conceptos el Tribunal admite los dos primeros, aunque rebajado el "quantum" indemnizatorio reclamado, y deniega los restantes, afirmando que no concurre la excepción al principio de "riesgo y ventura".

Con carácter prioritario debemos enjuiciar el único motivo de casación que aduce la Abogacía del Estado contra la referida sentencia al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional, pues, de ser estimado este motivo sería innecesario que nos pronunciáramos sobre los que invoca la representación procesal del contratista.

Sostiene el representante defensor de la Administración que la sentencia recurrida infringe el artículo 7.1, inciso primero de la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas y su correlativo Real Decreto Legislativo, de 16 de junio, así como la jurisprudencia recaída sobre el enriquecimiento injusto en materia de contratación administrativa, ya que, en su opinión, la Sala de instancia tras indicar que "no concurre la excepción al principio de riesgo y ventura que supera la teoría del riesgo razonablemente imprevisible pues, no estamos ante una causa extraordinaria que no pudiera preverse, empleando una diligencia exigible en este tipo de contratos ni tampoco la excepción derivada de una causa de fuerza mayor", señala, sin embargo, que "se ha realizado efectivamente la actividad reclamada por este concepto y, tal actividad ha contribuido a completar y suplir deficiencias de proyecto, ajustándose a los fines propuestos como reconoce la propia Administración al haber incluido en la liquidación final de obra una cantidad que prácticamente dobló a la prevista en el proyecto", cuando, a su juicio, aún aceptando que existiera un enriquecimiento o ventaja patrimonial de la Administración del Estado en estas partidas -más cantidad de material transportado al vertedero que el tenido en cuenta en el proyecto y necesidad de utilizar nuevos vertederos a los inicialmente disponibles- faltaría uno de los requisitos necesarios: "la falta de causa o de justificación del enriquecimiento y correlativo empobrecimiento".

Este motivo debe ser desestimado en atención a los hechos que se declaran probados por la Sala de instancia, pues, acreditado como está en autos, que el material transportado y acondicionado en el vertedero asciende a 945.457m³, frente a los 325.848,56m2 previstos en el proyecto y que en la liquidación final de la obra se reconoció un volumen de material transportado de 686.076,97m3 y pendiente de abonar 259.382,20m3 -fundamento jurídico segundo de la sentencia-, el contratista tiene derecho a percibir estas indemnizaciones, generadas a consecuencia de la modificación 1ª del mismo, por lo que, en este particular, se produjo un enriquecimiento para la Administración y un consiguiente empobrecimiento para la empresa contratista.

La representación procesal de la empresa contratista, aduce un primer motivo de casación que lo fundamenta en el artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional por infracción de las normas procesales reguladoras de la valoración de la prueba pericial, y la eficacia probatoria de los documentos públicos y privados, pues, considera que se vulneraron los artículos 348 y 319 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, o subsidiariamente el 326 del mismo texto legal.

La primera de estas infracciones, se sustenta en que las dos pruebas periciales que se practicaron en autos no fueron valoradas conforme a las reglas de la sana crítica, y la segunda, en que la Sala no tuvo en consideración los documentos incorporados con su escrito fundamental de demanda con los números 18, 20 y 21.

Como quiera, que ambas infracciones se proyectan sobre cada una de las partidas, sobre las que se fundamentaron en la instancia su indemnización, exceptuada la reclamada Nº 1, Sobrecoste por vertedero, subpartida Nº 1.1, Sobrecoste por formación de vertedero; nos referiremos conjuntamente a ellas, distinguiendo:

. Sobrecoste por vertedero, Subpartida 1.2: Coste de accesos, y otras afección a vertederos.

. Sobrecoste por préstamos para formación de terraplenes y explanadas.

. Adición por gastos generales, beneficio industrial e IVA y detracción del coeficiente de adjudicación.

. Aplicación de la revisión de precios prevista en el contrato al sobrecoste reconocido por el perito.

. Daños y perjuicios que sufrió la UTE contratista por el aplazamiento del pago derivado del retraso y prórroga de la finalidad de la obra no imputable al contratista.

La Sala en el fundamento jurídico sexto de su sentencia, se refiere a cada una de las partidas reclamadas en estos términos:

<<1º.- Posibles sobrecostes por aumento del vertedero asignado en el proyecto ya que se vio obligado a transportar a vertedero un volumen mayor al previsto inicialmente, con un incremento del gasto del transporte pues el vertedero previsto en proyecto, cerca de la obra, resultó insuficiente y el nuevo vertedero estaba alejado de la misma.

Respecto a este apartado, ha quedado acreditado que el material transportado y acondicionado en vertedero asciende a 945.457 m³, frente a los 325.848,56 m³, previstos en el proyecto. A tal conclusión se llega a partir de: -el informe emitido por el Ingeniero Director de las Obras que acepta como válida la cuantificación del material transportado y acondicionado en vertedero en la cifra anteriormente descrita, es decir 945.457 m³, - el informe emitido por el perito judicial que llega a igual conclusión, partiendo de un análisis pormenorizado y de los cálculos necesarios que se describen en el mismo;- en la liquidación final de obra se reconoció un volumen de material transportado de 686.074,97 m³, quedando sin abonar, por tanto, 259.382,20 m³.

Dentro del epígrafe de vertedero también se reclaman las indemnizaciones abonadas a propietarios para la utilización de nuevos vertederos englobados en la zona de Pie de Potro, y no previstos en el Proyecto. Efectivamente el vertedero de Pie de Potro, único que fue puesto a disposición de la UTE contratista en el proyecto inicial, tenía un volumen a rellenar de 588.000 m³, según el anejo 9, 4.3 del Proyecto de Construcción y el material vertido efectivamente ascendió a 945.457 m³. El informe del perito judicial justifica, tras unos cálculos minuciosos y examen de facturas, que la UTE constructora abono la cantidad de 48.822, 08 €, en concepto de indemnización a propietarios para la utilización de los nuevos vertederos englobados en la zona de Pie de Potro no previstos en el Proyecto.

Así las cosas, y respecto a los conceptos anteriormente examinados, no concurre la excepción al principio de riesgo y ventura que supone la teoría del riesgo razonablemente imprevisible pues no estamos ante una causa extraordinaria que no pudiera preverse, empleando una diligencia exigible en este tipo de contratos ni tampoco la excepción derivada de una causa de fuerza mayor. Sin embargo, no puede negarse que se ha transportado y acondicionado en vertedero 945.457 m³ y en la liquidación final de obra se abonó el correspondiente a 686.074,97 m³. Es decir, se ha realizado efectivamente la actividad reclamada por este concepto y, tal actividad, ha contribuido a completar y suplir deficiencias de Proyecto, ajustándose a los fines propuestos, como reconoce la propia Administración al haber incluido en la liquidación final de obra una cantidad que prácticamente dobla la prevista en el proyecto. Concurren pues los requisitos exigibles para la aplicación de la institución del enriquecimiento sin causa ya que la actividad del contratista ha generado un aumento en el patrimonio de la Administración y un correlativo empobrecimiento de la parte actora, representado por un daño emergente o lucro cesante, no existiendo causa que justifique el enriquecimiento ni precepto legal que excluya la aplicación del principio, de forma que la Administración deberá abonar lo correspondiente a 259.382,20 m³ de material transportado y acondicionado en vertedero.

Cuestión distinta es la determinación del precio a que debe abonarse la citada cantidad. Por una parte, contrariamente a lo manifestado por la parte actora, el precio unitario 6, incluido en el proyecto de obra, no partía de que un 23,28% del material del desmonte excavado debería ser transportado y acondicionado en vertedero pues, como señala el informe del perito judicial tras un minucioso análisis de los distintos datos, para el transporte se tiene en cuenta los volúmenes de material adecuado, apto o inadecuado y con esos volúmenes el rendimiento medio del 0,02 h/m³, previsto en el proyecto de obra, resulta próximo a la realidad. Por otra parte, la aplicación del precio unitario 6 deriva del proyecto de obra y ni cuando se aprobó el 27 de abril de 2000 el modificado 1, con la plena conformidad del contratista, ni a lo largo de la ejecución de la obra se hizo referencia alguna a la necesidad de proceder a una alteración de precios, de forma que la Administración deberá abonar lo correspondiente a 259.382,20 m³ de material transportado y acondicionado en vertedero al citado precio unitario. Igualmente la Administración deberá abonar la cantidad de 48.822,08 € derivados de las indemnizaciones a propietarios de terrenos para la utilización de nuevos vertederos englobados en la zona de Pie de Potro.

En cuanto a la construcción y regeneración de la pista de acceso desde Duesos hasta el Pie de Potro, hay que partir de que no estaban contemplados en el proyecto original y aún cuando el perito considera razonable la construcción de tales accesos alternativos, no puede considerarse que los mismos fuesen imprescindibles para la ejecución de la obra al existir la carretera autonómica AS- 260 que, según el propio perito, estaba en buen estado durante el periodo de ejecución de las obras. Asimismo no procede el abono correspondiente al apartado denominado "tubería en el vertedero de Coceña", al tratarse de una permuta de la tubería y otros conceptos por el uso del vertedero con el correspondiente Ayuntamiento.

Siendo así, la Administración deberá abonar por los conceptos anteriormente reflejados la cantidad de 48.822,08 € y la que resulte de abonar al precio unitario 6 la cantidad de 259.382,20 m³. A estas cantidades no será aplicable el 17% de gastos generales, el 6% del beneficio industrial y el 16% de IVA, como solicita la parte recurrente, toda vez que la indemnización se acuerda por aplicación del principio que veda el enriquecimiento injusto en cuyo caso la indemnización se limita aquellas cantidades que efectivamente han producido un aumento del patrimonio enriquecido, por lo que tampoco cabe la fijación de los intereses solicitados.

2. - La recurrente solicita que se le abonen los sobrecostes derivados del aumento del volumen de material de préstamo respecto a lo previsto inicialmente y a la distancia de transporte.

   En cuanto al préstamo para terraplén, el Ingeniero Director de la obra indica en su informe que, en el proyecto primitivo, el volumen de material de préstamo previsto era de 0 m³ y en el proyecto modificado 1 (anejo 9) se admite un volumen de 53.882 m³, cantidad que fue aumentada en la liquidación final de obra hasta 348.451,48 m³ de material de préstamo. El proyecto fijaba el precio unitario 7, que incluye la excavación de préstamos, en cualquier clase de terreno, incluso carga y transporte, a cualquier distancia a lugar de empleo. Es decir, el contratista admitió tal precio y no lo cuestionó en la tramitación del modificado 1, que ya preveía un mayor volumen de material de préstamo, y no se planteó por la UTE durante la ejecución material de la obra, de forma que el mayor o menor coste derivado de tal actividad entra dentro del principio de riesgo y ventura. Lo mismo ocurre respecto a la cantidad reclamada por sobrecoste debido a la obtención de préstamos para explanada, frente a la previsión de 36.313,97 m³, previsto en el proyecto de obra, en la liquidación final de obra se reconoció la aportación de 74.661,80 m³ de dicho material.

3. - En cuanto a la cantidad reclamada por compensación financiera debido a la ampliación del plazo del proyecto, hay que partir de que la ampliación del plazo de ejecución de las obras solicitado por la UTE contratista vino originada por los desprendimientos y demás incidencias que acaecieron a lo largo de la ejecución de la obra, de los que se derivó la tramitación del modificado 1 a plena conformidad del contratista, que no propuso modificación alguna en los precios ni en la compensación financiera.

   Además uno de los hechos que produjo tal retraso fue el deslizamiento de tierras del vertedero de Corta Aurora ocurrido el 22 de septiembre de 1999 que destruyó parcialmente la cimbra del viaducto de Caravia y obligó a la demolición y reconstrucción de alzados y cimentaciones de pilas del citado viaducto,.y en el informe propuesto, sobre indemnización solicitada por el contratista por causa de fuerza mayor, emitido por la Demarcación de Carreteras del Estado en Asturias de fecha 29 de noviembre de 1999, no contradicho de contrario, se indica que no queda en absoluto acreditado que el corrimiento de tierras, origen de las incidencias anteriormente descritas, que produjeron el retraso en la ejecución de las obras, se haya debido a una causa natural sino que la propia intervención del contratista, previa a que se produjeran el corrimiento, introduce la incertidumbre sobre si éste se hubiera producido igualmente de no haber mediado la actuación de la UTE consistente en el acopio de material en la parte superior de la escombrera de aproximadamente 100.000 m³.

   Asimismo se indican en el citado informe que el contratista no ha acreditado que hubiese adoptado ninguna medida de precaución razonable para prevenir y evitar, en lo posible, que las unidades de obra ejecutadas y los materiales acopiados en la obra pudiera sufrir daños por eventos de la naturaleza (Folios 839 y siguientes de este administrativo). Informe que valorado conjuntamente con el emitido por el perito judicial, que indica que todo el retraso en la finalización de las obras no puede imputarse a las deficiencias y carencias del proyecto original de obra, confirma que no se ha acreditado que el retraso en la finalización de las obras tuviese su origen en las causas naturales ni en las carencias del proyecto a que hace referencia la demanda.>>

En atención a los términos que se formula este primer motivo de casación debe ser desestimado, pues en realidad, lo que pretende la recurrente es, como si nos hallásemos en un recurso de apelación, que revisemos la valoración de las pruebas practicadas en la instancia, con el pretexto de que la apreciación de la prueba pericial no fue conforme a las reglas de la sana crítica y que la sentencia entra en evidente contradicción con los documentos 18, 20 y 21, aportados con su demanda, cuando tales documentos son intranscendentales jurídicamente para la resolución de la litis en cuanto sólo son demostrativos del malestar de los munícipes de Colunga por el paso de camiones y la sanción que se le impuso el Principado de Asturias por el deterioro de la carretera; y las discrepancias que en torno a la valoración prueba pericial mantiene la recurrente, respecto de las tres primeras partidas que hemos señalado, en modo alguno, podemos afirmar que su apreciación fuera ilógica, irracional o arbitraria, cuando se explica y justifica por el Juzgador de instancia las razones que tuvo para separarse de los dictámenes, que en alguno de sus aspectos, tenían un visible contenido jurídico.

El segundo motivo se fundamenta en el artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional, y en él desde una distinta perspectiva casacional incide en la infracción de normas materiales, como son los artículos 146 y 147 de la ley de Contratos de las Administraciones Públicas y 3, 4 y 5 del Decreto Ley 2/1964, de 4 de febrero, en relación a cada una de las partidas reseñadas en el fundamento jurídico anterior de nuestra sentencia, y en particular, respecto a las cuatro últimas, que en este motivo desarrolla individualmente: por adición de gastos generales, beneficio industrial e IVA, revisión de precios y daños y perjuicios por el aplazamiento del pago derivado del retraso y prórroga de la obra no imputable al contratista.

Este motivo tampoco puede prosperar, pues según reconoce la recurrente "la infracción de alguna de estas normas sólo se ha puesto de manifiesto a partir del contenido de la sentencia impugnada, sin que pudieran ser alegadas en la demanda al no preverse que el Tribunal llegara a usar alguno de los argumentos de los que efectivamente se ha valido en dicha sentencia para desestimar las alegaciones de esta parte", ya que nos encontramos ante cuestiones nuevas, y como tales no pueden analizarse en este recurso de casación.

Por otra parte, pretende que en uso de la facultad que nos confiere el artículo 88.3 de la Ley Jurisdiccional integremos en los hechos declarados probados en la sentencia recurrida, los siguientes:

<<1) El Proyecto de obra contenía muchos errores y carencias, produciéndose grandes diferencias entre lo previsto en el proyecto original y la realidad de la obra. (ver dictamen perito judicial Sr. Ildefonso, pág. 37 y dictamen pericial Sr. Daniel, pags. 22 a 28, 33, 34, 43, 44 67 y 68 según reseña realizada en el Fundamento de Derecho Decimosegundo del escrito de demanda).

2) En el apartado 4.8 del Anejo nº 16 de la Memoria del Proyecto de Obra se establecía que, debido a la existencia de buenos accesos por carretera, no sería necesario ejecutar una pista de acceso para el transporte de material. (ver documento 17 del escrito de demanda).

3) Los vecinos de la localidad de Colunga, su Asociación de Vecinos y su Asociación de Comerciantes presentaron quejas por las molestias que les ocasionaba el transporte de tierras a través de la carretera que estaba prevista como acceso a vertedero según Proyecto. (ver documento 18 del escrito de demanda).

4) El Principado de Asturias inició procedimiento sancionador por el deterioro de la calzada de la carretera AS-260 (Arriondas- Colunga) contra la UTE constructora. (ver documento 20 del escrito de demanda).

5) la UTE constructora tuvo que realizar tareas de reparación en diferentes carreteras a instancia del Ayuntamiento de Caravia. (ver documento 21 del escrito de demanda).

6) La Dirección de Obras reconoció en su Informe de fecha 4 de octubre de 2002 que el contratista optó por abrir nuevos caminos de obra para evitar "... los eventuales deterioros que el aumento de tráfico pesado hubiera podido provocar en las carreteras de acceso, en cuyo caso pudieran haber precisado de la realización de labores de reparación y mantenimiento, así como molestias a los vecinos y usuarios en general debidos fundamentalmente al tránsito de camiones..." (folios 1555 a 1561 del expediente administrativo).

7) La Memoria del Proyecto de Obra preveía que el material de terraplén necesario para la obra podía provenir en su totalidad de la excavación de desmontes de la propia obra. (ver apartado 2.3.3.4 en página 67 de la Memoria del Proyecto de Obra, obrante en CD Ejemplar 2 Colunga-Caravia I del expediente administrativo; ver doc. nº 71 del escrito de demanda; ver pag. 66 del dictamen perito judicial Don. Ildefonso - ; ver pags. 15, 26, 31 y 83 del dictamen del perito de esta parte Don. Daniel comentado en la página 43 de la demanda).

8) Como consecuencia de ello, el precio unitario nº 7 del Proyecto de Obra relativo a material de explanada fue calculado en base a previsiones meramente teóricas en cuanto a distancias de los puntos de obtención de préstamos y del canon a pagar por los mismos, debido a que las previsiones iniciales de préstamos externos en el proyecto inicial eran nulas. ( ver pags. 65 y 66 del dictamen perito judicial Sr. Ildefonso ; ver pag. 26 del dictamen del perito de esta parte Don. Daniel, comentada en la página 44 de la demanda).

9) No se confirió traslado a la contratista del Modificado nº 1, ni en cuanto a la parte de éste que proveía la inclusión de mediciones relativas al precio unitario nº 7. (ya que al constituir un aumento de una unidad de obra ya prevista en el proyecto era obligatoria para el contratista), ni en cuanto a ninguna otra aspecto de dicho Modificado. (ver expediente administrativo).

10) El precio unitario nº 7 no cubría el coste real de la partida a la que iba referido, sin que dicho sobrecoste haya sido abonado a la UTE contratista. (ver dictamen perito judicial Sr. Ildefonso, pags. 74 y 76; ver dictamen perito de esta parte Don. Daniel, pagas. 34, 53, 69, 70, 73, 84, comentado en la página 46 de la demanda).

11) La Memoria del Proyecto de Obra preveía que el material de explanada necesario para la obra podía provenir en su totalidad del Desmonte 10 de la propia autovía. (ver apartado 2.3.3.5 en página 72 de la Memoria del Proyecto obrante en CD Ejemplar 2 Colunga-Caravia I del expediente administrativo; ver doc. nº 72 del escrito de demanda comentado en la página 43 de la misma; ver pag. 78 del dictamen perito judicial Sr. Ildefonso ; ver pags. 15, 26, 31 y 83 del dictamen del perito de esta parte Don. Daniel comentado en la página 43 de la demanda).

12) La zona de obra correspondiente al desmonte D-10, de la que según el Proyecto se podría obtener material de explanada, no pudo ser finalmente utilizada a tal efecto, ya que el material proveniente de dicho desmonte, no reunía las condiciones de calidad necesarias para destinarlas a tal uso. (ver pág. 78 dictamen perito judicial Don. Ildefonso ; ver pags. 25, 26, 27, 28, 68 y 83 del dictamen del perito de esta parte Don. Daniel comentado en la página 43 de la demanda).

13) No pudiendo utilizarse el desmonte D-10 al efecto, el precio unitario nº 15 no cubrió el coste real de material de explanada, dada la distancia a la que se hallaba la cantera que podía proporcionar el material apto al respecto y los cánones pagadas a la misma, sin que dicho sobrecoste haya sido abonado a la UTE contratista. (ver dictamen perito judicial Sr. Ildefonso, Pág. 82 y 83; ver pag. 53 del dictamen del perito de esta parte Don. Daniel comentado en la página 51 de la demanda).

14) La petición de prórroga fue solicitada por el contratista por la concurrencia de una serie de circunstancias a los largo de la obra, tal y como se hace constar en el escrito de solicitud de concesión de prórroga:

. Deslizamiento ladera sur en Arenal de Moris.

. Excesiva humedad en los materiales a utilizar en terraplén.

. Deslizamiento del antiguo vertedero de mina de Corta Aurora.

. Destrucción parcial de la Cimbra del Viaducto de Caravia.

. Demolición y reconstrucción de alzadas y cimentaciones de pilas del Viaducto de Caravia.

. Cimentaciones de viaductos con estratificación de arcillas y roca, incluidas cavernas.

. Deslizamiento del desmonte nº 5.

(ver doc. nº 121 del escrito de demanda y folio 749 del expediente administrativo).

15) La petición de prórroga fue concedida "sin penalidad para el contratista para el resto de la obra". (ver doc. nº 122 del escrito de demanda y folio 744 del expediente administrativo).>>

Cuando, según declaramos en nuestras sentencia de veintisiete de mayo de dos mil nueve -recurso de casación 3384/2007 - el artículo 88.3 de la Ley Jurisdiccional sirve para integrar en los hechos admitidos como probados por el Tribunal de instancia otros que hubieran sido omitidos por éste, y no, en cambio para considerar aquellos y construir, así, un supuesto de hecho de signo contrario al afirmado por este Tribunal, pues como hemos declarado también en nuestras sentencias de diez de febrero y tres de abril del presente año, recaídas en los recursos de casación números 1552/2006 y 1064/2007, uno de los requisitos exigidos para la aplicación del citado precepto es que los hechos que se pretendan integrar no contradigan los declarados probados por la Sala de instancia, y, en el caso que enjuiciamos, pretende la recurrente atacar la valoración de la prueba realizada por el Tribunal "a quo", sin hacer la más mínima alegación acerca de que su apreciación fuera ilógica, irracional o contraria a los principios generales del derecho.

Y, finalmente la revisión de precios que solicita, como consecuencia del modificado, beneficio individual, aplazamiento de pago derivado del retraso, prórroga y daños y perjuicios por el aplazamiento del pago, son improcedentes en el caso que enjuiciamos, pues el contratista como declara la sentencia impugnada como hecho probado aceptó el proyecto modificado, y en consecuencia la indemnización solicitada, sólo podía ser atendida por los conceptos fijados por la Sala de instancia, ya que nos encontramos ante un contrato de obras bajo la modalidad de precio único, y consiguientemente en atención a los términos que se planteó el debate en la instancia, el contratista asumió expresamente la ejecución de la obligación, con sujección a las cláusulas administrativas particulares y prescripciones técnicas.

De conformidad con lo establecido en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional, no procede hacer un especial pronunciamiento sobre las costas de estos recursos interpuestos por las dos partes recurrentes.

Por lo expuesto, en nombre de Su Majestad el Rey, y en ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,