STS 777/2009, 24 de Junio de 2009

Ponente:MANUEL MARCHENA GOMEZ
Número de Recurso:1084/2008
Procedimiento:PENAL
Número de Resolución:777/2009
Fecha de Resolución:24 de Junio de 2009
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Junio de dos mil nueve

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación por infracción de ley, quebrantamiento de forma y vulneración de precepto constitucional, interpuesto por las representaciones procesales de Yolanda, Leoncio, Adolfina, Onesimo, Berta y Samuel, contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Tarragona, Sección Segunda, de fecha 14 de enero de 2008, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados y Ponencia asumida por el Excmo. Sr. Don Manuel Marchena Gomez, en sustitución del ponente inicial designado, Excmo. Sr. D. Perfecto Andrés Ibáñez, que formula Voto Particular. Han intervenido el Ministerio Fiscal y, como recurrentes Yolanda y Leoncio, representados por la procuradora Sra. Mota Torres, Berta y Samuel, representados por el procurador Sr. Olmos Gómez, Onesimo, representado por el procurador Sr. Aparicio Urcía y Adolfina, representada por la procuradora Sra. Gutiérrez Sanz.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de instrucción número 3 de Tortosa instruyó sumario 1/1998, por delito contra la salud pública contra Yolanda, María Antonieta, Leoncio, Adolfina, Onesimo, Berta y Samuel y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Tarragona (Sección Segunda) Rollo 6/1999, que con fecha 14 de enero de 2008, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"PRIMERO.- Miembros de la Unidad de drogas y crimen organizado de la Jefatura Superior de Policía, Grupo V, Sección de Estupefacientes, con motivo de las investigaciones llevadas a cabo y, con la finalidad de desarticular un grupo organizado destinado al tráfico de sustancias estupefacientes, iniciaron actividades de vigilancia, seguimiento e intervención telefónica, autorizadas éstas últimas por autos de fechas 9 y 21 de Abril de 1998 por el Juzgado de Instrucción Nº 3 de Blanes (Gerona), fruto de las cuales, tuvieron conocimiento de que el acusado Samuel, quien, se dedica a la compra de sustancia estupefaciente procedente de Sudamérica y Marruecos para su adulteración y posterior venta en la zona y de negociar y concretar las operaciones de compra con una persona identificada como " Santiago ", y su amigo, el coacusado Leoncio, mayores de edad y sin antecedentes penales, habían concertado la realización de una operación de tráfico ilícito de estupefacientes en las inmediaciones de la estación de RENFE de la localidad de L'Ampolla, lugar, donde, procedente de Madrid, debía llegar la droga, circunstancia ésta que motivó que sobre las 2 horas del día 25 de Abril de 1998 se estableciera un dispositivo de vigilancia con motivo del cual se observó que sobre las 8 horas llegó a la estación un tren procedente de Tarragona del que se apearon la pareja formada por los acusados Adolfina, mayor de edad y sin antecedentes penales y Onesimo (también identificado como Vicente ), cuya nacionalidad no ha sido determinada, a quien le constan cuatro detenciones por tráfico de drogas, habiendo sido ejecutoriamente condenado por sentencia firme de fecha 26 de Mayo de 1994 por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca a la pena de 3 años de prisión por un delito de elaboración, tenencia o tráfico de drogas, antecedente no computable a efectos de esta causa, quienes, acompañados de una niña de corta edad hija del acusado Sr. Onesimo, dieron varias vueltas por los alrededores del andén en actitud vigilante para, finalmente, introducirse en el interior del Bar "La Estación", donde esperaban la llegada del acusado Leoncio, el cual, llegó al lugar conduciendo el vehículo de su propiedad marca Opel, modelo Astra, matrícula D-....-UP, dirigiéndose al referido Bar, donde, tras unos minutos en su interior, salieron del mismo todos juntos, introduciéndose en el interior del vehículo en dirección al domicilio del acusado Leoncio, momento en el que fueron interceptados y detenidos por los funcionarios con número de identificación profesional NUM000, NUM001, NUM002, NUM003 y NUM004, quienes, previamente se identificaron como funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía, les informaron del hecho que motivaba la detención y de los derechos que les asistían, interviniéndoseles en ese mismo momento 3 paquetes de distintos tamaños que se encontraban en el interior de un bolso de color negro depositado entre los pies de la acusada Adolfina cuyo peso neto aproximado es de 940,120 gramos y, en cuyo interior, fue hallada una sustancia que, debidamente analizada, resultó ser cocaína de una pureza del 85% y una caja metálica que contenía 14,9 gramos de Haschís, dos cigarrillos liados (porros) y una planta seca de marihuana de 1,11 gramos. Asimismo, se ocuparon al acusado Onesimo, entre otros efectos, 3 billetes de RENFE, trayecto Chamartín-Tarragona de fecha correspondiente al día anterior a su detención y un bloc de notas, en cuya primera hoja, aparece anotado, entre otras, " 910.04.41.93 Samuel ".

Posteriormente, cuando los detenidos fueron conducidos hasta el domicilio del acusado Leoncio, sito en la C/ DIRECCION000 nº NUM005 NUM006, DIRECCION002, de la Localidad de L'Ampolla, alrededor de las 9 horas, los funcionarios actuantes sorprenden al acusado Samuel quien, en compañía de su esposa, la coacusada Berta, mayor de edad y sin antecedentes penales, acudían a dicho domicilio, por lo que se identifican como funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía, procediendo a la identificación de los acusados y a su detención, previa información del motivo de la misma y de los derechos que les asisten, interceptándosele a la Sra. Berta la suma de 1.415.000 pesetas en efectivo, cantidad destinada a hacer frente al pago de la sustancia estupefaciente intervenida.

SEGUNDO

Como consecuencia de lo anterior, los funcionarios actuantes proceden a tramitar las correspondientes solicitudes de autorización judicial de entrada y registro en los domicilios sitos en la C/ DIRECCION000 números NUM005, NUM006, NUM007, NUM005 NUM006. DIRECCION001 y NUM005. NUM006 NUM008 de L 'Ampolla y en el domicilio del coacusado Samuel sito en la Cooperativa de Viviendas, BLOQUE000 DIRECCION002 de Deltebre. Entretanto se tramitan las referidas solicitudes las acusadas Yolanda, compañera sentimental del acusado Leoncio con el que convive en uno de los domicilios a registrar en L'Ampolla y María Antonieta, ambas mayores de edad y sin antecedentes penales, alertadas por la abundante presencia policial en las proximidades de los pisos objeto de registro que aguardaban la autorización judicial, acceden desde la terraza del edificio colindante hasta los meritados pisos y, tras revolver todos los armarios y cajones, se deshacen de una cantidad indeterminada de cocaína, que arrojan por el retrete y de un trozo de Haschis que Leonor arrojó por la ventana hacia el exterior, siendo sorprendidas por el agente de la Policía Local de L' Ampolla con nº NUM009, cuando abandonaban las viviendas, saltando desde las mismas al edificio colindante del que procedían.

TERCERO

En las diligencias de entrada y registro acordadas por el Juzgado de Instrucción Nº 3 de Tortosa a través de sendos autos fechados el mismo día en el que se suceden los hechos y practicadas en igual fecha en las viviendas de la C/ DIRECCION000 nº NUM005 NUM006, NUM007 se incautan los siguientes efectos:

En el piso NUM007 : 1.098.000 pesetas en billetes de curso legal; una papelina de cocaína, tres trozos o recortes de plástico con resto de dicha sustancia, 8,938 gramos de Haschis y una báscula de precisión de la marca TEFAL, máximo 3 Kgs, apreciándose que todos los armarios y cajones se encontraban abiertos y un gran desorden en todo el piso así como gran cantidad de ropa esparcida por el suelo.

En el DIRECCION001 : el resultado del registro fue negativo, hallándose el mismo vacío, si bien se hallan abiertos los cajones de los muebles y la puerta de la entrada.

Por otra parte, en la diligencia de entrada y registro practicada en el domicilio del acusado Samuel sito en Deltebre se incautan varios trozos de Haschis con un peso de 159,967 gramos, dos bolsas de cocaína con un peso de 10,658 gramos con una pureza media de 81,5% y 75.000 pesetas.

CUARTO

El total de la sustancia intervenida fue valorada al tiempo de su aprehensión en la cantidad de 6 millones de las antiguas pesetas, siendo susceptible de alcanzar un precio de 12 millones de la misma moneda en la venta al por menor, cantidad que se vería triplicada una vez adulterada dado el alto índice de pureza en lo que a la cocaína se refiere, sustancia que iba a ser vendida por los acusados procedentes de Madrid Sres. Onesimo y Adolfina a los acusados Sres. Leoncio, Yolanda, Samuel y Berta los cuales pretendían destinarla a la venta o donación de terceras personas".

  1. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    "FALLAMOS: Debemos condenar y condenamos a Yolanda como autora penalmente responsable de un delito contra la Salud pública, en su modalidad de droga que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 en relación con el art. 369.3ª CP de 1995 (actual apartado 6º del art. 369 ), concurriendo la circunstancia atenuante simple de dilaciones indebidas prevista en el art. 21.6 CP , a la pena de 9 años de prisión, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, a la pena de multa 70.000 euros y al pago de 1/6 parte de las costas procesales.

    Debemos condenar y condenamos a Leoncio como autor penalmente responsable de un delito contra la Salud pública, en su modalidad de droga que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 en relación con el art. 369.3ª CP de 1995 (actual apartado 6º del art. 369 ), concurriendo la circunstancia atenuante simple de dilaciones indebidas, a la pena 9 años de prisión, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, a la pena de multa de 70.000 euros y al pago de 1/6 parte de las costas procesales.

    Debemos condenar y condenamos a Samuel como autor responsable de un delito contra la Salud Pública, en su modalidad de droga que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 en relación con el art. 369.3ª CP de 1995 (actual apartado 6º del art. 369 ), concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de 9 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, a la pena de multa de 70.000 euros y al pago de 1/6 parte de las costas procesales.

    Debemos condenar y condenamos a Berta como autor responsable de un delito contra la Salud Pública, en su modalidad de droga que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 en relación con el art. 369.3ª CP de 1995 (actual apartado 6º del art. 369 CP ), concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de 9 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, a la pena de multa de 70.000 euros y al pago de 1/6 parte de las costas procesales.

    Debemos condenar y condenamos a Adolfina como autor responsable de un delito contra la Salud Pública, en su modalidad de droga que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 en relación con el art. 369.3ª CP de 1995 (actual apartado 6º del art. 369 ), concurriendo la circunstancia atenuante simple de dilaciones indebidas, a la pena de 9 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, a la pena de multa de 70.000 euros y al pago de 1/6 parte de las costas procesales.

    Debemos condenar y condenamos a Onesimo como autor responsable de un delito contra la Salud Pública, en su modalidad de droga que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 en relación con el art. 369.3ª CP de 1995 (actual apartado 6º del art. 369 ), concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de 10 años de prisión, inhabilitación absoluta, a la pena de multa de 70.000 euros y al pago de 1/6 parte de las costas procesales.

    Debemos absolver y absolvemos a María Antonieta de los hechos de los que venía siendo acusada, con todos los pronunciamientos favorables, declarándose de oficio las costas causadas a su instancia.

    Procédase al decomiso de la cantidad de 2.588.000 pesetas ó 15.554,19 euros así como de la sustancia estupefaciente y de la báscula de precisión intervenidas de conformidad con lo previsto en el art. 374 CP ".

  2. - Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por los recurrentes que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

  3. - La representación de la recurrente Yolanda basa su recurso de casación en los siguientes motivos: I.- Quebrantamiento de forma, acogido al artículo 851.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LEcrim ), por incongruencia omisiva, al no resolver la sentencia todos los puntos objeto de defensa. II.- Quebrantamiento de forma, acogido al artículo 851.1º Lecrim, por existir contradicción en los hechos declarados probados, y por falta de declaración de los mismos. III.- Por el cauce del artículo 5.4 de la ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ) y 852 Lecrim, por vulneración del derecho a un procedimiento con todas las garantías, y en concreto del principio acusatorio, al introducir el tribunal a quo hechos no objeto de acusación. IV.- Por el cauce de los artículos 852 Lecrim y 5.4 LOPJ, por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia. V.- Por el cauce de los artículos 5.4 LOPJ y 852 LEcrim, por vulneración de los derechos fundamentales a la libertad y a la asistencia letrada de todo detenido, en la persona de María Antonieta (art. 17 CE ). VI.- Por el cauce del artículo 5.4 LOPJ y 852 LEcrim, por vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio (art. 18.2º CE ), con omisión de normas procedimentales esenciales (art. 588 y 572 LEcrim ). VII.- Por el cauce del artículo 852 LEcrim y 5.4 LOPJ por vulneración del derecho a un procedimiento con todas las garantías y del derecho a la igualdad en relación a la prueba testifical practidad en juicio (arts. 24 y 14 CE ). VIII.- Subsidiariamente, por el cauce de los artículos 852 LEcrim y 5.4 LOPJ por vulneración del derecho fundamental a un procedimiento sin dilaciones indebidas (art. 24 CE ). IX.- Por el cauce del artículo 5.4 LOPJ y 852 LEcrim, por vulneración de los arts. 10, 15 y 25 CE por desproporcionalidad de la pena impuesta, valoradas las circunstancias personales y objetivas concurrentes. X.- Por el cauce del artículo 849.2º Lecrim, por error en la valoración de la prueba, incluyendo incongruencia omisiva fáctica. XI.- Infracción de ley, acogido a la vía ofrecida por el artículo 849.1º Lecrim, por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal (Cpenal). XII.- Por infracción de ley, acogido a la vía ofrecida por el artículo 849.1º Lecrim, por inaplicación indebida del artículo 16 Cpenal (tentativa). XIII.- Por infracción de ley ; acogido a la vía ofrecida por el artículo 849.1º Lecrim invocado subsidiariamente, por aplicación indebida del art. 28 Cpenal (coautoría). Correlativamente, inaplicación indebida del artículo 29 Cpenal. XIV.- Infracción de ley, acogido a la vía ofrecida por el artículo 849.1º Lecrim, por inaplicación indebida del artículo 454 Cpenal. XV.- Infracción de ley, acogido a la vía ofrecida por el artículo 849, Lecrim, invocado subsidiariamente, por aplicación indebida del art. 368.3º (notoria importancia). XVI.- Infracción de ley, acogido a la vía ofrecida por el art. 849.1º Lecrim, invocado subsidiariamente, por aplicación indebida del art. 66.2º CPenal, con relación al art. 21.6º y 24 CE ; aplicación de la atenuante del derecho fundamental a un procedimiento sin dilaciones indebidas como muy cualificado. XVII.- Infracción de ley, acogido a la vía ofrecida por el art. 849.1º Lecrim por inaplicación indebida del art. 21.1º en relación con la circunstancia 2ª del art. 20 Cpenal, y subsidiariamente, de la atenuante analógica 6ª del art. 21 Cpenal. XVIII.- Infracción de ley ; acogido a la vía ofrecida por el artículo 849.1º Lecrim por aplicación indebida del art. 123 Cpenal.

  4. - La representación procesal del recurrente Samuel basa su recurso de casación en los siguientes motivos: I.- Infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 5.4 LOPJ, en relación con el artículo 24.1 CE, por entender vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión, en íntima relación con la motivación de la sentencia exigida por el artículo 120 CE. II.- Infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 5.4 LOPJ, en relación con el artículo 18.3 CE, en relación con el art. 579.2 LEcrim y artículo 11 LOPJ. III.- Infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 5.4 LOPJ en relación con el artículo 24.2 CE, por entender vulnerado el derecho a la presunción de inocencia y a un proceso sin dilaciones indebidas. IV.- Infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 5.4 LOPJ en relación con el artículo 18.2 CE, en relación con los artículos 302, 332 y 569 LEcrim y los artículos 11.1, 238.3 y 238.4 LOPJ. V.- Infracción del artículo 369.6 Cpenal, al amparo del artículo 849.1º LEcrim. VI.- Infracción del artículo 459 LEcrim, al amparo del artículo 849.1º LEcrim. VII y VIII.- Error de hecho en la apreciación de la prueba, al amparo del artículo 849.2 LEcrim. IX y X.- Quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851.1 LEcrim.

  5. - La representación procesal del recurrente Leoncio basa su recurso de casación en los siguientes motivos: I.- Quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851.3º LEcrim. II.- Quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851.1º LEcrim. III. y IV.- Infracción de precepto constitucional de conformidad con lo previsto en el artículo 582 LEcrim y al amparo del artículo 5.4 LOPJ, por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones del artículo 18.3 CE. V.- Infracción de precepto constitucional conforme al artículo 582 LEcrim y artículo 5.4 LOPJ por vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio consagrado en el artículo 18.2 con omisión de normas procedimentales preceptivas de los artículos 558 a 572 de la referida ley procesal. VI.- Infracción de precepto constitucional de conformidad con lo dispuesto en el artículo 582 LEcrim al amparo del artículo 5.4 LOPJ, por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia amparado en el artículo 24 CE. VII.- Infracción de precepto constitucional, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 582 LEcrim y al amparo del artículo 5.4 LOPJ. VIII.- Infracción de precepto constitucional, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 582 LEcrim y al amparo del artículo 5.4 LOPJ. IX.- Error de hecho en la apreciación de la prueba, al amparo del artículo 849.2º LEcrim. X.- Infracción de ley al amparo del artículo 849.1º LEcrim. No se desarrolla. XI.- Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º LEcrim por vulneración del artículo 369.3º, actualmente 369.6º Cpenal (notoria importancia). XII.- Infracción de ley al amparo del artículo 849.1º LEcrim, por vulneración del artículo 28 Cpenal, sobre autoría. XIII.- Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º LEcrim, por inaplicación del artículo 29 del Código penal sobre complicidad. XIV.- Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º LEcrim por inaplicación del artículo 16.1 Cpenal, sobre tentativa. XV.- Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º LEcrim, por inaplicación indebida del artículo 66.2 en relación al artículo 21.6 Cpenal, en relación con el artículo 24 CE sobre aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada.

  6. - La representación procesal de la recurrente Berta basa su recurso de casación en los siguientes motivos: I.- Infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 5.4 LOPJ en relación con el artículo 24.1 CE, por entender vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión, en íntima relación con la motivación de la sentencia exigida por el artículo 120 CE. II.- Infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 5.4 LOPJ en relación con el artículo 18.3 CE, en relación con el artículo 579.2 LEcrim y el artículo 11 LOPJ. III.- Infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 5.4 LOPJ en relación con el artículo 24.2 CE, por entender vulnerado el derecho a la presunción de inocencia y a un proceso sin dilaciones indebidas. IV.- Infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 5.4 LOPJ en relación con el artículo 18.2 CE en relación con los artículos 302, 332 y 569 LEcrim y los artículos 11, 238.3 y 238,4 LOPJ. V.- Infracción del artículo 369.6 Cpenal.- VI.- Infracción del artículo 459 Lecrim. VII. y VIII.- Infracción de ley, al amparo del artículo 849.2 LEcrim. IX.- Quebrantamiento de forma, del artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

  7. - La representación procesal de la recurrente Adolfina basa su recurso de casación en los siguientes motivos: I.- Vulneración del los artículos 24.1 y 24.2 de la CE, conforme autoriza el artículo 5.4 LOPJ, en lo concerniente al derecho a la presunción de inocencia. II.- Vulneración de los artículos 24.1 y 24.2 CE, conforme autoriza el artículo 5.4 LOPJ, por vulneración del derecho a un procedimiento sin dilaciones indebidas. III .- Indebida aplicación del artículo 368 Cpenal. IV.- Indebida aplicación del artículo 21.6 Cpenal, con carácter subsidiario.

  8. - La representación procesal del recurrente Onesimo basa su recurso de casación en los siguientes motivos: I.- Por el cauce del artículo 849.1º LEcrim, por infracción del artículo 368 en relación con el artículo 369.3º Cpenal. II.- Infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 24.2 CE, por conculcación del derecho fundamental a la presunción de inocencia por el cauce del artículo 5.4 LOPJ.

  9. - Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos; la Sala los admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  10. - Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 14 de abril de 2009. Seguidamente, en el mismo día de la deliberación, se dictó auto suspendiendo el término legal para dictar sentencia por haber acordado el sometimiento de uno de los temas planteados en los recursos al pleno no jurisdiccional de este tribunal.

  11. - Seguidamente, y tras la nueva deliberación del recurso, ésta concluyó el día 24 de junio de 2009.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Contra la sentencia de fecha 14 de enero de 2008, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Tarragona, se formalizan un total de 59 motivos por los seis recurrentes que han resultado condenados como autores de un delito contra la salud pública: Yolanda Leoncio, Berta, Samuel, Onesimo y Adolfina. Procede su análisis individualizado, sin perjuicio de las remisiones que aconseje el contenido común de los motivos esgrimidos por cada uno de aquéllos.

  1. RECURSO DE Yolanda

    La defensa de la recurrente interpone 18 motivos susceptibles de ser agrupados, a efectos de su adecuado tratamiento sistemático y para dar cumplimiento a la pauta metódica impuesta por los arts. 901 bis a) y 901 bis b), en tres grandes bloques. El primero, integraría aquellos motivos que denuncian quebrantamiento de forma -motivos 1º y 2º-; después, el que aspira a una rectificación del juicio histórico por la vía del art. 849.2 de la LECrim -motivo 10º-; el tercero, aquellos que denuncian infracción de precepto constitucional al amparo de los arts. 852 y 5.4 de la LECrim -motivos 3º a 9º -; el último, referido a aquellas causas de impugnación que aducen infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim -motivos 11 a 18 -.

    El desarrollo argumental de algunos de los motivos, especialmente de aquellos que denuncian vicios in iudicando, desborda de manera visible el contenido que sería propio de una impugnación casacional de esa naturaleza. El recurrente añade consideraciones referidas a la validez constitucional de la prueba integrada por las escuchas telefónicas y el registro domiciliario. En la medida en que algunas de esas alegaciones son objeto de tratamiento en otros motivos y que, además, han sido esgrimidas por otros recurrentes, centraremos nuestro análisis en aquello que constituye el verdadero objeto de la impugnación, sin perjuicio de extender nuestro examen a cuestiones ligadas a la validez de la prueba cuando así resulte aconsejable.

    1. El primero de los motivos alega quebrantamiento de forma (art. 851.3 LECrim ), incongruencia omisiva, al no resolver la sentencia todos los puntos que fueron objeto de defensa.

    Considera el Letrado de Yolanda que la sentencia ha omitido un pronunciamiento expreso respecto de dos cuestiones básicas: a) la inexistencia de una organización y su incidencia en la licitud de los medios de investigación empleados; b) la omisión de las circunstancias que constan en actas de registros domiciliarios practicados en la calle DIRECCION000 núm. NUM005, NUM007, NUM008 de L'Ampolla.

  2. Respecto de la primera de las cuestiones, sostiene la defensa que la resolución combatida debió haberse pronunciado sobre la inexistencia de una organización destinada a la distribución clandestina de drogas, pues ello fue la excusa para obtener las escuchas telefónicas. El Ministerio Fiscal, en conclusiones provisionales, consideró que concurría el subtipo agravado previsto en el art. 369.2 del CP. Sin embargo, en fase de conclusiones definitivas, modificó su criterio inicial suprimiendo esa referencia. Con ello se ha impedido dar respuesta al razonamiento defensivo esgrimido sobre la ilicitud de las escuchas telefónicas practicadas.

    No tiene razón el recurrente.

    Conforme a reiterada jurisprudencia de esta misma Sala, la incongruencia omisiva o fallo corto, acogido como vicio casacional denunciable por la vía del art. 851.3, es atendible en aquellos casos en que el tribunal no se pronuncie sobre el contenido de la pretensión, silenciando aspectos esenciales para la adecuada calificación de los hechos, sin perjuicio de la posibilidad de una desestimación implícita respecto de aquellas cuestiones que no han sido acogidas por el órgano decisorio. Ese deber de atendimiento y resolución de cuantas pretensiones se hayan traído al proceso oportuna y temporáneamente, se halla íntimamente ligado del derecho a la tutela judicial efectiva y a no sufrir indefensión. Sin embargo, la propia jurisprudencia se ha encargado de precisar que el verdadero ámbito de este motivo de impugnación, no es el de la omisión de elementos de hecho, sino el de pretensiones jurídicas, de modo que no puede reconducirse a tal argumento la no constatación o inclusión narrativa de aquellos datos de hecho que las partes quieran ver reflejadas en la sentencia, cuya falta habría de integrarse, en su caso, por la vía del art. 849.2 (cfr. STS 4839/2007, 25 de junio ).

    No será ocioso recordar, como hace nuestra sentencia 2026/2002, 2 de diciembre, que la jurisprudencia constitucional -de la que la STC 58/1996, de 15 de abril, es fiel exponente- ha acentuado la importancia de distinguir entre las alegaciones aducidas por las partes para fundamentar sus pretensiones y las pretensiones en sí mismas consideradas (SSTC 95/1990, 128/1992, 169/1994, 91/1995, 143/1995 y 58/1996 ). Respecto a las primeras, no sería necesario para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de ellas, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales. Más rigurosa es la exigencia de congruencia respecto a las pretensiones, siendo necesario para poder apreciar una respuesta tácita -y no una mera omisión- que del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial pueda deducirse razonablemente no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino, además, los motivos fundamentadores de la respuesta tácita (cfr.).

    En definitiva, como recuerda la STS 603/2007, 25 de junio, a efectos de incongruencia omisiva, parece lógico entender que las exigencias constitucionales inherentes al derecho a la tutela judicial efectiva se colman cuando la Sala explica el porqué de sus decisiones, no siendo exigible que su razonamiento también se extienda, en términos negativos, a explicar el porqué de sus no- decisiones.

    En el presente caso, la sentencia no podía extender su razonamiento, son pena de infringir otros principios inherentes al proceso penal, a la posible concurrencia de un subtipo agravado que había sido expresamente descartado por el Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas. Conviene tener presente que el objeto del proceso queda definitivamente formalizado en el momento en que el Fiscal eleva a definitivas su acta de acusación. Es ese acto procesal el que define y delimita el deber de congruencia del órgano judicial. Son, en suma, las conclusiones definitivas las que delimitan el objeto del proceso, tanto en su dimensión objetiva como subjetiva. Y son precisamente tales conclusiones definitivas, formuladas una vez practicada las pruebas en el juicio oral, las que han de ser tomadas como referencia para determinar la ineludible correlación entre la acusación y el fallo, presupuesto inderogable del principio acusatorio.

    Es doctrina consolidada la de que el verdadero instrumento procesal de la acusación es el escrito de conclusiones definitivas, habiendo de resolver la sentencia penal sobre tales conclusiones de las partes y no sobre las provisionales; (...). De ahí que toda pretendida fijación de la acusación en el escrito de calificación provisional privaría de sentido al art. 732 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y haría inútil la actividad probatoria practicada en el juicio oral. La calificación de que ha de partir el juzgador es la contenida en el escrito de «conclusiones definitivas» que pueden ser distintas de las «provisionales», como consecuencia del resultado del Juicio Oral (artículo 732 LECrim ), ya que el verdadero instrumento procesal de la acusación es dicho escrito de «conclusiones definitivas» (SSTC 12/1981, 10 de abril, 20/1987, 19 de febrero; 21/1989, 16 de mayo; y SSTS 284/2001, 20 de febrero, 2389/1992, 11 de noviembre y 1273/1991, 9 de junio.

    Así fijado el entendimiento jurisprudencial de la exigida correlación entre acusación y fallo, carece de sentido reprochar al Tribunal de instancia no haberse pronunciado sobre aspectos que no se integraron en el objeto del proceso. Y la corrección de ese silencio no queda perturbada por el hecho de que la defensa enlace el significado de la ausencia de organización con la ilicitud probatoria. Tampoco esta alegación quedó inatendida por la Audiencia Provincial. De hecho, la sentencia recurrida dedica el primero de los apartados de lo que rotula como Cuestiones Previas a descartar la concurrencia de las causas de nulidad que podrían afectar a la medida de interceptación de las comunicaciones de Samuel. Ello demuestra que la alegación de nulidad de las escuchas fue debidamente respondida por el órgano decisorio, debiendo rechazarse la idea sostenida de incongruencia omisiva.

    Al margen de lo anterior, conviene tener en cuenta que el hecho de que en la solicitud policial se aluda a una organización de narcotraficantes, entre otras razones, para justificar la adopción de la medida de injerencia, no implica que el Fiscal haya de traducir incondicionalmente esa referencia policial al grupo organizado en la invocación de un subtipo agravado. El concepto criminológico de organización no tiene por qué coincidir con la noción jurisprudencial asociada al mismo vocablo. No es tarea de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado formular de forma anticipada un juicio de tipicidad que condicione al Ministerio Fiscal y que luego vincule al órgano jurisdiccional. El objeto del proceso no responde a una imagen fija. Antes al contrario, se trata de un hecho de cristalización progresiva, con una delimitación objetiva y subjetiva que se verifica de forma paulatina, en función del resultado de las diligencias. Esta idea la expresa con absoluta claridad, en el ámbito de la fase de investigación, el art. 299 de la LECrim, cuando recuerda que durante esa etapa del proceso se practican las actuaciones encaminadas a "... averiguar y hacer constar la perpetración de los delitos, con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación y la culpabilidad de los delincuentes, asegurando sus personas y las responsabilidades pecuniarias de los mismos". Ninguna vulneración de derechos constitucionales puede asociarse a una actuación jurisdiccional que entronca con la esencia misma del proceso penal.

    No ha existido, por tanto, la incongruencia omisiva que se denuncia.

  3. También reprocha el recurrente el hecho de que la Audiencia Provincial no se haya pronunciado sobre las circunstancias que constan en las actas de los registros domiciliarios que fueron practicados en el domicilio de la calle DIRECCION000 núm. NUM005 de L'Ampolla. La defensa sostuvo en conclusiones definitivas la nulidad del registro al no aparecer suficientemente motivado, no aludir a los distintos ocupantes de la vivienda a registrar, no determinar el día ni las horas durante las que debe practicarse, ni la autoridad o funcionario que debían llevarlo a la práctica. Además, no consta en el acta la hora en que se principió la práctica del registro, ni los funcionarios policiales que estuvieron presentes en el domicilio.

    Tampoco ahora existió la omisión valorativa que reprocha el recurrente.

    El apartado segundo del epígrafe Cuestiones Previas se centra de forma específica en el análisis de la nulidad alegada por las partes respecto de las diligencias de entrada y registro. Y su lectura pone de manifiesto, al menos en este aspecto, un ejemplar esfuerzo del Tribunal de instancia por dar respuesta a todas las cuestiones suscitadas.

    Así, respecto de la deficiente motivación del auto que habilitó la entrada y registro, puede leerse en la resolución cuestionada lo siguiente: "... no se aprecia el defecto de motivación que se invoca por cuanto que en la resolución se hace constar expresamente que la circunstancia que motiva la adopción de la medida, atendido el contenido del previo oficio policial en el que se detalla la intervención llevada a cabo ese mismo día así como el resultado de la misma, es la incautación de una importe cantidad de sustancia estupefaciente, sirviendo la medida que se interesa a la finalidad de que pudieran ser hallados en el domicilio ocupado por el detenido, sustancias o efectos relacionados con la actividad ilícita investigada, finalidad que, se antoja legítima y justificada, atendida la aprehensión de sustancia estupefaciente que tuvo lugar momentos antes de la solicitud de la misma y que entendemos idónea y necesaria a los efectos pretendidos".

    Pero más allá de la respuesta que los Jueces ofrecen a la alegación del recurrente, descartando así cualquier asomo de incongruencia omisiva, conviene no olvidar, desde el punto de vista de la alegada nulidad, que la solicitud de entrada y registro en el domicilio que Yolanda compartía en L'Ampolla con Leoncio, se produjo cuando ya se había desencadenado la operación policial y se había practicado la detención de Leoncio. No estamos en presencia, pues, de una medida de injerencia limitadora del derecho a la inviolabilidad del domicilio, adoptada a partir de una información policial que se ofrece al Juez de instrucción al inicio del procedimiento. En el presente caso, ya se habían acordado las detenciones y buena parte de la droga había sido aprehendida. No es fácil, por tanto, atribuir al auto habilitante el defecto que le imputa el recurrente.

    En cuanto a la no designación nominativa de los moradores, puntualiza el Tribunal a quo: "...asimismo en cuanto a la falta de determinación de todos los moradores de la vivienda en la resolución alegada por la defensa nos remitimos a lo expuesto anteriormente en torno a la dificultad inicial de identificar a todos los moradores de los domicilios investigados habida cuenta de la clandestinidad en la que se desarrollan estas actividades, no considerándose determinante ni decisiva la identificación de las personas en la petición policial ni en la resolución judicial".

    De hecho, conforme destaca el FJ 2º de la sentencia recurrida, en relación con la diligencia de entrada y registro practicada en la c/ DIRECCION000 núm. NUM005 NUM008, consta al folio 276, una diligencia del Secretario Judicial en el que se da cuenta al Juez instructor que dicha vivienda se encontraba ocupada por la abuela de la recurrente, Yolanda, lo que motivó se dictara por el instructor un nuevo auto -folios 227 y 228-, constando en el acta levantada al efecto que dicha resolución fue incluso notificada la moradora de la vivienda.

    De nuevo conviene precisar que la validez de un acto de investigación de estas características no puede hacerse depender de que la resolución incorpore una designación nominativa de todos y cada uno de los moradores a los que podía afectar la medida.

    La sentencia recurrida también da respuesta a la denuncia de una falta de concreción en cuanto a los horarios y la fecha en que el registro debería haberse practicado.: "... se alega, además, que los autos en los que se acuerda la medida no se contiene limitación temporal y, si bien es cierto que en ellos consta, en cuanto al límite temporal se refiere la expresión "durante las horas oportunas" (Folios 273 vuelto, 274 vuelto, 275 vuelto), no lo es menos que, como ya hemos adelantado anteriormente no se trata ni de realizar habilitaciones tan amplias que resulten una suerte de autorización indefinida ni tampoco de establecer una limitación temporal rígida, advirtiéndose del contenido de las actas levantadas por el Secretario Judicial que los registros se llevaron a cabo el mismo día 25 de abril de 1998 durante el tiempo imprescindible para la práctica de la diligencia. Así, véase que las diligencias de entrada y registro practicadas, en los tres domicilios sitos en la C/ DIRECCION000 núm. NUM005 - NUM006, se llevaron a cabo entre las 14 horas y las 16,40 horas (Folio 280 y 282 vuelto) y, la diligencia practicada en Deltebre entre las 17,15 horas y las 18,00 horas (folio 284), sin que pueda advertirse una duración excesiva de las diligencias si se atiende a la circunstancia de que eran cuatro los pisos en los que debían practicarse las mismas, 3 en la localidad de L'Ampolla y 1 en la localidad de Deltebre. Por todo lo anterior, entendemos que si bien es cierto que debiera haberse expresado una mayor concreción temporal en los autos, no lo es menos que las diligencias se practicaron en el mismo día en el que fueron autorizadas en un espacio temporal de unas 4 horas aproximadamente, por lo que podemos considerar respetado el requisito de la temporalidad por cuanto que puede afirmarse que la injerencia sobre el derecho fundamental tuvo la duración mínima imprescindible, no advirtiéndose que la ausencia de un mayor concreción temporal haya supuesto una habilitación indefinida en la injerencia sobre el derecho fundamental constitucionalmente protegido ".

    La lectura de este fragmento de la sentencia recurrida pone en evidencia la falta de fundamento de la queja del recurrente, que imputa a los Jueces de instancia no haber dado cumplida respuesta a sus alegaciones.

    Lo mismo puede decirse respecto de la censura que formula la defensa en relación con la no precisión de la autoridad o de los funcionarios que deberían llevar a cabo el registro. La Sala se pronuncia en los siguientes términos: "... en cuanto a la ausencia de determinación de los funcionarios en quienes se delega la práctica de la diligencia, advertimos que si bien es cierto que en el meritado auto no se contiene tal determinación cuando debiera haberse hecho, no lo es menos que dicho auto, en su hecho primero (Folio 273), se remite al oficio previamente presentado en el Juzgado en fecha 25 de abril de 1998 (Folio 272), en el que se solicitan las diligencias y en el que se identifica la Unidad solicitante y que a su vez será la que llevará a efecto la diligencia (obsérvese cómo en dicho oficio se dice "Del resultado de esta Diligencia, se dará a V.I. debida cuenta"), constando, a través de la declaración de los funcionarios policiales que depusieron en el acto de juicio, que en la fecha de los hechos pertenecían a la Unidad solicitante y que fueron ellos y no otros los que llevaron a cabo la referida diligencia, constando, además, a través de la declaración del Policía Local de L'Ampolla, del Guardia Civil núm. NUM010 y del funcionario del Cuerpo Nacional de Policía adscrito a la referida Unidad núm. NUM001 que las diligencias las practicaron exclusivamente los funcionarios pertenecientes a la UDYCO, SECCIÓN ESTUPEFACIENTES, interesando únicamente de los funcionarios de los cuerpos de la Policía Local y de la Guardia Civil auxilio en tareas de vigilancia de los pisos sobre los que se habían interesado las diligencias de entrada y registro, con la finalidad de evitar el acceso a los mismos mientras se encontraban a la espera del dictado de la correspondiente resolución, circunstancias que, valoradas en su conjunto, impiden considerar que el defecto invocado haya ocasionado efectiva indefensión a los acusados" .

    En definitiva, ninguna incongruencia omisiva puede reprocharse a la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Tarragona. Tampoco se observan las vulneraciones indicadas que deberían provocar, a juicio del recurrente, la nulidad de los registros. Téngase en cuenta, además, que con arreglo a reiterada doctrina de este Tribunal, una vez obtenido el mandamiento judicial, la forma en que la entrada y registro se practiquen, las incidencias que en su curso puedan producirse y los excesos o defectos en que incurran quienes lo hacen se mueven siempre en el plano de la legalidad ordinaria, por lo que el incumplimiento de las previsiones de la Ley de enjuiciamiento criminal no afecta al derecho a la inviolabilidad del domicilio (art. 18.2 CE ), «para entrar en el cual basta la orden judicial (SSTC 290/1994, y 309/1994; AATC 349/1988, 184/1993, 223/1994 ), ni tampoco a la efectividad de la tutela judicial (art. 24.1 CE ) en sus diferentes facetas», sino en su caso a la «validez y eficacia de los medios de prueba» (cfr. STS 991/2007, 16 de noviembre, con cita de las SSTC 219/2006, 3 de julio, 133/1995, de 25 de septiembre, F. 4; 94/1999, de 31 de mayo, F. 3; 171/1999, de 27 de septiembre, F. 11 )

    Por cuanto antecede, resulta obligada la desestimación del primero de los motivos.

    1. El segundo motivo considera que se ha producido un quebrantamiento de forma al existir contradicción en los hechos declarados probados (art. 851.1 LECrim ).

      Con cierto desenfoque respecto de las exigencias técnicas impuestas por el motivo seleccionado, la defensa se vale de la vía que ofrece el art. 851.1 de la LECrim, para proclamar que "... la Sra. Yolanda no es autora de ningún delito, ni se concierta con nadie, ni su concreta conducta descrita en los hechos probados (la que desarrolla en su domicilio) resulta típica".

      Como de forma bien gráfica apunta el Ministerio Fiscal, lo que razona el recurrente no es una contradicción en los hechos probados, sino una contradicción con lo que, de acuerdo con la particular versión de la defensa, deberían decir los hechos probados. Y no es ese el camino argumental que habilita el motivo anunciado.

      Incluso, cuando busca justificar en qué habría consistido la falta de claridad en los hechos probados y la ausencia de una declaración terminante de aquéllos, incurre en el mismo defecto de poner el acento en la presunción de inocencia: "... resulta ambiguo hablar de -transmisión por precio- y de donación -transmisión gratuita- (...). Esta suposición sobre un doble destino, de quien no es destinataria de la sustancia, lleva a la conclusión de falta de dicha declaración clara y terminante. Se intenta construir la condena sobre suposiciones y juicios de valor, inadmisibles en una sentencia penal condenatoria (sic)".

      No es éste el significado procesal de la falta de claridad, denunciable por la vía del quebrantamiento de forma del art. 851.1 LECrim. El vicio procesal que se denuncia debe apreciarse, según notoria jurisprudencia de este Tribunal, cuando el Juez o Tribunal haya utilizado, para describir los hechos que se declaren probados, términos, frases o expresiones ininteligibles, ambiguas u oscuras, de tal modo que resulte imposible conocer exactamente lo ocurrido, objeto de enjuiciamiento, y, por ende, no sea posible llevar a cabo la calificación jurídica de los hechos sometidos a la decisión del órgano jurisdiccional; constituyendo también un requisito necesario para la estimación del motivo que la parte recurrente concrete, específicamente, la frase o frases que se estimen faltas de claridad (cfr. SSTS 795/2007, 3 de octubre, 850/2007, 18 de octubre, con cita de la STS 578/2003, 14 de abril ).

      No ha existido falta de claridad, ni contradicción en los hechos probados. El juicio histórico proclamado por la Sala de instancia sienta las bases fácticas sobre las que ha sido posible formular el juicio de tipicidad, sin grieta alguna que menoscabe la lógica del relato y la corrección de las consecuencias jurídicas asociadas al mismo.

      Procede, por tanto, la desestimación del motivo con arreglo a lo previsto en los arts. 884.4 y 885.1 de la LECrim.

      III.-. El motivo décimo se formaliza al amparo del art. 849.2 de la LECrim, "... por error en la valoración de la prueba, incluyendo incongruencia omisiva fáctica" ( sic ) .

      El recurrente se limita a señalar aquello que considera omisiones del factum que deberían ser rectificadas por esta Sala. Sin embargo, no se ajusta a los requerimientos técnicos impuestos por la vía del error de hecho que autoriza el art. 849.2 de la LECrim.

      De una parte, no designa los documentos con los que avalar el error decisorio que atribuye a la sentencia de instancia. Se incurre con ello en el motivo de inadmisión previsto en el art. 885.6 de la LECrim que, en esta fase, debería actuar como motivo de desestimación. La jurisprudencia de esta misma Sala ha advertido de la obligación que compete al recurrente, cuando alega error facti, por el cauce procesal que autoriza el art. 849.2 de la LECrim, de citar expresamente el documento de manera clara, cita que si bien debe efectuarse en el escrito de anuncio del motivo -art. 855 LECrim -, esta Sala ha flexibilizado permitiendo que tal designación se efectúe en el escrito de formalización del recurso, pero en todo caso, y como ya recuerda, entre otras la sentencia de esta Sala 332/2004, 11 de marzo, es obligación del recurrente además de individualizar el documento acreditativo del error, precisar los concretos extremos del documento que acrediten claramente el error en el que se dice cayó el Tribunal, no siendo competencia de esta Sala de Casación adivinar o buscar tales extremos (cfr. entre otras muchas, SSTS 465/2004, 6 de abril; 1345/2005, 14 de octubre; 733/2006, 30 de junio y 1107/2006, 10 de noviembre, STS 528/2004, 26 de abril -).

      Por otro lado, la mayor parte de las alegaciones del recurrente, mediante las que se pretende sostener la necesidad de integrar algunas de las supuestas omisiones en que habría incurrido el Tribunal a quo, están referidas a documentos que no reúnen los requisitos exigidos en casación para hacer viable el error impugnativo que se denuncia (acta del registro domiciliario o transcripciones de escuchas telefónicas).

      Pues bien, conforme a reiterada doctrina jurisprudencial, las transcripciones de las conversaciones telefónicas intervenidas no constituyen prueba documental susceptible de acreditar el «error facti», pues se trata de pruebas de naturaleza personal por más que figuren documentadas en un soporte sonoro o escrito (por todas, SSTS 1024/2007, 1157/2000, 18 de julio y 942/2000, 2 de junio ). Además, ni el acta de registro ni, por supuesto, la reseña de efectos encierran el carácter de documento a efectos casacionales. Son diligencias incorporadas al proceso que se limitan a constatar una serie de datos que han de ser luego objeto de valoración por el Tribunal a quo. Así lo ha entendido esta Sala de forma reiterada, siendo las SSTS 322/2008, 30 de mayo, 1616/2000, 24 de octubre y 456/1998, 23 de marzo, fiel expresión de este criterio.

      Procede la desestimación del motivo (arts. 884.4, 6 y 885.1 LECrim ).

    2. El tercer motivo, con fundamento en los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, aduce la infracción de precepto constitucional, vulneración del derecho a un procedimiento con todas las garantías y en concreto, del principio acusatorio, al introducir el Tribunal a quo hechos que no fueron objeto de acusación.

      A juicio de la defensa, el escrito del Ministerio Fiscal, al referirse a Yolanda, sólo afirmaba que era la compañera sentimental de Leoncio y que convivía en uno de los domicilios a registrar, limitando su conducta al hecho de deshacerse de una cantidad indeterminada de cocaína, pero no la implicó en la operación de intercambio de droga abortada en la estación de L'Ampolla.

      El motivo no es acogible.

      En nuestra STS 362/2008, 13 de junio, nos hacíamos eco de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional -de la que las SSTC 122/2000, 16 de mayo y 53/1987, 7 de mayo, son fieles exponentes-, sobre el principio acusatorio, en la exigible correlación entre acusación y defensa. Allí se explica que el principio acusatorio admite y presupone el derecho de defensa del imputado y, consecuentemente, la posibilidad de «contestación» o rechazo de la acusación. Permite en el proceso penal la posibilidad de la contradicción, vale decir la confrontación dialéctica entre las partes. Conocer los argumentos del adversario hace viable manifestar ante el Juez los propios, indicando los elementos de hecho y de Derecho que constituyen su base, así como, en definitiva, una actuación plena en el proceso. Así pues, «nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él una acusación de la que haya tenido oportunidad de defenderse de manera contradictoria, estando, por ello, obligado el Juez o Tribunal a pronunciarse dentro de los términos del debate, tal y como han sido formulados por la acusación y la defensa, lo cual, a su vez significa en última instancia que ha de existir siempre correlación entre la acusación y el fallo de la Sentencia» (SSTC 11/1992, F. 3; 95/1995, F. 2; 36/1996, F. 4 ), vinculando al juzgador e impidiéndole exceder los términos en que venga formulada la acusación o apreciar hechos o circunstancias que no hayan sido objeto de consideración en la misma ni sobre las cuales por lo tanto, el acusado haya tenido ocasión de defenderse» (SSTC 205/1989, F. 2; 161/1994, y 95/1995, F. 2 ).

      En el presente caso, no ha existido quiebra alguna de la inderogable correlación entre la acusación y la sentencia. De ahí que no pueda sostenerse el menoscabo del derecho de defensa. En efecto, el Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, acusó a Yolanda, en calidad de autora de un delito contra la salud pública, instando para ella la pena de 9 años de prisión y multa de 72.000 euros. El simple hecho de que fuera sorprendida intentado deshacerse de una parte no determinada de droga, no descartaba el conocimiento y la participación en las operaciones dirigidas por su compañero. De ahí que el Fiscal calificara esa conducta como de autoría material. La mejor muestra de la ausencia de cualquier género de indefensión la expresa el hilo argumental del recurrente, hecho valer tanto en la instancia como en la casación. Toda su defensa se ha centrado en descartar la existencia de pruebas para calificar a la acusada como autora material. Su condena por los Jueces de instancia en calidad de autora no es, desde luego, fruto de una iniciativa sorpresiva del Tribunal, que haya añadido hechos no contemplados por la acusación. Yolanda sabía de qué hechos se le acusaba, conocía la traducción jurídica de esos hechos y orientó su defensa a oponerse a la acusación formulada por el Ministerio Fiscal.

      En definitiva, fijada la pretensión, el Juzgador está vinculado a los términos de la acusación con un doble condicionamiento, fáctico y jurídico. Desde la primera de las perspectivas la congruencia exige que ningún hecho o acontecimiento que no haya sido delimitado por la acusación como objeto para el ejercicio de la pretensión punitiva, sea utilizado para ser subsumido como elemento constitutivo de la responsabilidad penal, siempre y cuando se trate de una variación sustancial, pues el Juzgador conserva un relativo margen de autonomía para fijar los hechos probados de conformidad con el resultado de los medios de prueba incluyendo aspectos circunstanciales siempre que no muten la esencia de lo que fue objeto de controversia en el debate procesal (SSTC 228/2002, de 9 de diciembre, F. 5, 10/1988, de 1 de febrero, F. 2; 225/1997, de 15 de diciembre, F. 3; 302/2000, de 11 de diciembre, F. 2; y la ya citada 228/2002, F. 5 ).

      El motivo, por tanto, ha de ser desestimado (art. 885.1 LECrim ).

    3. El motivo cuarto, con el respaldo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, denuncia la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE.

      La quiebra de ese derecho fundamental se habría producido, a juicio de la defensa, por varias razones. Así se desprende de la lectura de su escrito de formalización, en el que las razones que respaldarían su tesis son susceptibles de clasificación con arreglo a varios criterios:

  4. De una parte, por la ausencia de verdadera prueba de cargo. La representación legal de Yolanda insiste en que no hay pruebas contra ella de su participación en los hechos. No estaba previamente concertada con Leoncio, la persona con la que convivía. No se le intervino ningún objeto relacionado con el tráfico de drogas, ni acudió a la estación en el momento de la detención de los otros imputados, existiendo documentos que acreditan el origen de la cantidad de 1.098.000 pesetas que fueron halladas en su domicilio, estando la droga que le fue aprehendida destinada a su propio consumo.

    No es esto lo que puede desprenderse de la sentencia de instancia.

    El Tribunal a quo desarrolla, en el primero de los FFJJ de la resolución combatida un minucioso análisis de las alegaciones exculpatorias de la acusada. Así, en relación con el argumento de que esas cantidades procedían de las comisiones que recibía de su padre por la venta de inmuebles y por el alquiler de los pisos propiedad de aquél, que llevaba a cabo conjuntamente con el coacusado Leoncio, afirma: "... ambos acusados manifiestan que el padre de la Sra. Yolanda adquirió un camión para que ambos pudieran transportar los muebles objeto de venta en los mercadillos de las distintas poblaciones de los alrededores. Asimismo, el testigo Sr. Yolanda, padre de la acusada Yolanda, corrobora la versión de los acusados en relación al desarrollo de la actividad de venta de muebles y de alquiler de pisos y a la percepción de ingresos por parte de aquéllos procedentes de aquellas actividades, ingresos que él mismo les satisfacía, según manifestó. La Sala, sin embargo, cuestiona que ambos acusados desarrollaran dichas actividades por cuanto que el contenido de los documentos obrantes a los folios 484 a 523 y 527 a 539 únicamente permite aseverar que la familia Yolanda dispone de un patrimonio compuesto por diversos inmuebles (pisos y locales comerciales) así como de un negocio de venta de muebles llamado "Brumobles", negocio, éste último en el que figura como titular la madre de la Sra. Yolanda (Folios 527 y 528) y a nombre de la cual figuran expedidas las licencias de los distintos Ayuntamientos para proceder a la venta de muebles en mercadillos (Folios 533 a 535), circunstancia ésta que no permite acreditar que dicha actividad la desarrollaran los acusados, ni tampoco puede aseverarlo la compra del camión a la que se alude".

    La Sala descarta también el valor probatorio que el recurrente quiso atribuir, en el acto del juicio oral, a otros documentos orientados a demostrar esa actividad económica: "... asimismo y, en relación con esta misma cuestión, ninguna eficacia probatoria podemos atribuir al certificado obrante al folio 531, expedido por la madre de la acusada en el que manifiesta que "entregaba bienes a su hija y al Sr. Leoncio para la venta a comisión en mercadillos y a particulares, practicando las liquidaciones oportunas", ni puede atribuirse la condición de liquidación al listado obrante a los folios 537 y 538 por cuanto que en él únicamente aparecen detallados unos muebles y el precio correspondiente a cada uno de ellos, al tiempo que algunas anotaciones manuscritas, no pudiendo deducir objetivamente de dichos documentos, la función que pretende atribuírsele, por cuanto que no consta en el documento que la Sra. Yolanda entregara muebles a los acusados, ni la ventas de aquéllos que pudieran llevar a cabo los acusados, ni los importes recibidos de las ventas, ni la comisión que correspondía a aquéllos por las ventas supuestamente realizadas, ni consta acreditado documentalmente que los acusados Yolanda y Leoncio se ocuparan de alquilar los pisos propiedad del padre de la acusada ni tampoco que percibieran comisiones por ello, entendiendo, por tales razones, que no resulta creíble que la cantidad de dinero intervenida en el domicilio en el que ambos convivían tuviera tal procedencia ni se considera creíble el motivo por el que el acusado pretende justificar la ocultación de la misma y, ello, por cuanto que, como consta documentalmente en las actuaciones y han manifestado la Sra. Yolanda y el padre de ésta, la acusada pertenece a una familia que dispone de un patrimonio suficiente para financiar la pretendida boda, es más, tanto la acusada como su padre han manifestado que aquélla disponía a su entera libertad del patrimonio familiar, hasta el punto de hacer uso directo de los ingresos procedentes de los negocios familiares, manifestando el testigo, que si su hija pretendía adquirir cualquier bien (ropa, zapatos) el mismo le daba el dinero, circunstancias, todas ellas, que permiten concluir lógica y racionalmente que si la misma tenía intención de contraer matrimonio con el coacusado Sr. Leoncio, nada hubiera impedido que dicho acto fuera financiado por el padre de la coacusada ni que, por esa misma razón, ésta tuviera necesidad de realizar tal acopio de dinero dado que la disponibilidad del padre de la acusada a subvenir con las necesidades de la misma resultó patente a lo largo de su declaración".

    No hay, como se observa, asomo de arbitrariedad ni de vulneración de las exigencias inherentes a la valoración racional de la prueba. Cuestión distinta es que esa valoración probatoria no sea coincidente con la que propugna la defensa, tan legítima como inatendible, en la medida en que pretende desplazar las conclusiones probatorias del Tribunal a quo por las suyas propias.

    La Audiencia también valora la significación probatoria de la acción de la acusada, tendente a la destrucción de pruebas comprometedoras de la actividad a la que se dedicaba con el coacusado Leoncio, descartando la versión de aquélla, quien sostiene que esa entrada en el domicilio compartido estuvo justificada por su corta edad y el temor a que sus padres se enteraran de que consumía estupefacientes: "...debemos analizar la conducta llevada a cabo por la acusada Sra. Yolanda quien, pese a la abundante presencia policial que custodiaba las viviendas respecto de las que se había solicitado autorización para la práctica de la diligencia de entrada y registro, tuvo el atrevimiento, junto a la coacusada Sra. María Antonieta, de acceder al interior de las mismas a través de la terraza del edificio colindante con la finalidad de deshacerse de las evidencias que allí pudieran encontrarse. Justifica la acusada tal hecho en su corta edad y el miedo a que sus padres se enteraran de que consumía sustancias estupefacientes, sin embargo, entendemos que la pretendida justificación no resulta convincente por cuanto que en principio, semejante despliegue policial, su corta edad y el hecho de que en el interior de los domicilios únicamente pudieran hallarse restos de envoltorios u otros efectos que denotaran un consumo de estupefacientes o incluso una cantidad de sustancia que pudiera estar destinada al propio consumo y por lo tanto atípica, no justifica que llevara a cabo un acto que suponía un riesgo para su propia integridad física, observado por los agentes de la autoridad que allí se encontraban y que, en cualquier caso, resultó ineficaz por cuanto que, no pudo evitar que tales vestigios fueran hallados en el transcurso de la diligencia judicial de entrada y registro practicada en el domicilio en el que convivía con el acusado Sr. Leoncio ".

    Pero no es esa acción el único elemento del que se vale el Tribunal de instancia para concluir la autoría material de la acusada en el delito de tráfico de drogas. Su implicación en los hechos la infiere, no ya del desesperado y estéril intento de borrar toda huella de la actividad delictiva a la que se dedicaba, o de la cantidad de dinero intervenida en el domicilio compartido, o de la aprehensión de una balanza o de restos de cocaína y hachís. Por el contrario, la Audiencia verifica un detallado análisis de las conversaciones de Yolanda, tanto con Gustavo como con otros coacusados. Su contenido demuestra, no sólo la puesta a disposición del domicilio familiar para su uso por algunos de los coacusados, sino su decidida participación en la ofensa del bien jurídico: "...así las cosas, teniendo en cuenta que la acusada Yolanda convivía con el acusado Leoncio en el mismo domicilio y que la vivienda que facilitaban a los acusados Adolfina y Onesimo era propiedad de los padres de Yolanda y se encontraba frente a la suya en el mismo edificio, unido al hecho de que ese mismo domicilio ya se lo habían facilitado a Onesimo y Adolfina en una ocasión anterior, resulta inverosímil creer la versión que ésta ofrece en cuanto al desconocimiento de la actividad ilícita, máxime cuando, además, se observa que ésta mantiene conversaciones periódicas con Samuel en las que le consulta si su pareja puede ir a verle a su casa, encontrándose presente cuando Onesimo llama a Samuel y éste le dice a Onesimo que se encuentra acompañado del chico que le facilita el piso para esos días, por cuanto que, según se desprende del contenido de las conversaciones telefónicas, la Sra. Yolanda acompaña a Leoncio a casa de Samuel.

    Pero es más, no sólo conocía de tales actividades, sino que, participaba directamente en ellas, apreciándose del conjunto de conversaciones analizadas que tanto el acusado Leoncio como la propia acusada, de modo indistinto, contactan con Samuel y conciertan con él entregas de sustancia estupefaciente así como que la Sra. Yolanda facilita de forma periódica los pisos propiedad de su familia con la finalidad de que residan en ellos las personas con quienes conciertan las operaciones de tráfico ilícito de sustancia estupefaciente. Así, dicha participación directa en los hechos se desprende de la conversación mantenida entre los acusados Yolanda y Samuel en fecha 3 de abril de 1998, pocos días antes de que tuvieran lugar estos hechos, en la que ésta interesa de Samuel que le suministre sustancia estupefaciente. Así, en dicha conversación la acusada le dice a Samuel : Samuel, escucha, soy Yolanda, La mujer de Leoncio..., eh, el moscatel aquel que tenías que hacerlo bueno, Samuel : sí. Yolanda : De,...Arturo. Samuel : Sí. Yolanda : ¿Cómo está? Porque estaba todo amargo. Samuel : Ah, Vale, pues escucha. Yolanda : ¿Qué?. Salvador: ¿Queréis pasar esta tarde?. Yolanda : Sí,..Pues vale..., prepáramelos en un porrón, ¿Eh?, Que nos lo llevaremos en él (Folio 712) y de la conversación mantenida entre Samuel y Leoncio el 30 de marzo de 1998 obrante al Folio 673 y la mantenida el 31 de marzo de 1998 obrante a los folios 684 y 685, reproducidas con anterioridad".

    No ha habido vulneración del derecho a la presunción de inocencia. La prueba que respalda la condena de la acusada es suficiente y de signo netamente incriminatorio. La defensa ofrece una valoración alternativa filtrada por la legítima parcialidad que deriva de su condición de parte pasiva en el proceso. Pero no ha acreditado que las conclusiones proclamadas por la Sala de instancia merezcan se anuladas por su falta de congruencia o por la insuficiencia de los materiales probatorios que le sirven de apoyo.

  5. También se habría producido la vulneración denunciada por la utilización de pruebas ilícitas. Estima el recurrente que las escuchas telefónicas no debieron ser apreciadas por el Tribunal, en la medida en que no constaba su legitimidad, al proceder de otros procesos seguidos en los Juzgados de instrucción de Arenys y Blanes. Precisamente por ello, las cintas no pudieron ser escuchadas en el juicio oral, aunque el recurrente reconoce que su actitud procesal de no interesar la audición de aquéllas se explica por cuanto que su cliente nunca ha estado involucrada en los hechos.

    No existió la vulneración denunciada.

    El presente procedimiento -sumario 1/1998 del Juzgado de Instrucción núm. 3 de Tortosa-, trae causa, a su vez, de dos investigaciones previas producidas en el marco de las DP 852/1998 del Juzgado de Instrucción de Arenys de Mar y las DP 2118/1998, del Juzgado de instrucción de Blanes.

    La detención de los aquí enjuiciados se produjo como consecuencia de los seguimientos llevados a cabo por los agentes de UDYCO y de la información lograda con las escuchas telefónicas autorizadas por el Juzgado de instrucción núm. 3 de Blanes referidas al acusado Samuel. Esas escuchas también tuvieron por objeto a otros imputados - Marino y Santiago - que fueron objeto de investigación y enjuiciamiento en otro procedimiento distinto, por hechos ajenos -no conexos- con los que aquí son objeto de examen.

    La detención de los imputados en la presente causa se produce cuando Adolfina y Onesimo, en ejecución del plan convenido para la adquisición de droga que había de producirse en las inmediaciones de la Estación de RENFE, en la localidad de L'Ampolla, intentaban contactar con Leoncio y Berta, esposa del anterior, quien, a su vez, portaba la cantidad de 1.415.000 pesetas en efectivo, cantidad destinada a hacer frente al pago de la sustancia intervenida. El acusado Leoncio no hacía otra cosa que actuar conforme a lo convenido con Samuel, quien se dedicaba a la compra de sustancias estupefacientes procedentes de Sudamérica y Marruecos para su posterior adulteración e introducción en el mercado. Esa actuación policial permitió la aprehensión de 940,120 gramos de cocaína con una pureza del 85%, así como una caja metálica que contenía 14,9 gramos de hachís, dos cigarrillos liados -porros- y una planta seca de marihuana de 1,11 gramos. Con posterioridad, mientras los agentes de policía custodiaban los domicilios de los imputados en espera de una resolución judicial que habilitara la entrada, se produjo la intervención de Yolanda y María Antonieta, quienes, según describe el hecho probado, con fundamento en la observación directa de los funcionarios de policía, accedieron desde la terraza del edificio colindante hasta los pisos en cuestión y tras revolver todos los armarios y cajones se deshicieron de una cantidad indeterminada de cocaína que arrojaron por el retrete y de un trozo de hachís que María Antonieta arrojó por la ventana hacia el exterior, siendo sorprendidas por el agente de policía local núm. NUM009 cuando abandonaban las viviendas, saltando desde las mismas al edificio colindante del que procedían.

    La tesis de que la intervención telefónica que afectó a Samuel hay que presumirla nula, pues no consta su legitimidad de origen, no puede ser compartida por esta Sala. En principio, es evidente que la ausencia de determinados documentos y la imposibilidad de acreditar su verdadera existencia, pueden desplegar un efecto invalidante respecto de la legitimidad de la medida de intervención telefónica (art. 11 LOPJ ). Sin embargo, la legitimidad del sacrificio del derecho previsto en el art. 18.3 de la CE no puede ponerse en entredicho por la circunstancia de que falten algunos de los antecedentes de los que pudiera traer causa el acto limitativo cuestionado. La afirmación de que como no puede presumirse que las intervenciones anteriores fueran legítimas, las posteriores son nulas, sin que puedan tenerse en cuenta el resto de los medios de prueba , admite otro enfoque. La nulidad de los actos procesales sólo puede basarse en algunas de las causas estrictamente reguladas en el art. 238 de la LOPJ, con la consecuencia de la pérdida de efectos que impone el art. 11 de la misma ley. Sin embargo, declarar la nulidad de unas escuchas porque no consta la legitimidad de todas aquellas actuaciones procesales, practicadas en otros procedimientos y a las que se atribuye -sin explicar el por qué- la condición de antecedentes, supone desenfocar el contenido material del derecho que se dice vulnerado. Estaríamos alentando la creación de la nulidad presunta, categoría carente de cobertura en nuestro sistema procesal.

    En palabras de la STS 187/2009, 3 de marzo : "... ni el derecho a la presunción de inocencia ni el principio procesal llegan hasta el punto de tener que presumir por mandato constitucional que, salvo que se acredite lo contrario, las actuaciones de las autoridades son ilegítimas e ilícitas".

    La cuestión suscitada no ha sido hasta ahora objeto de un tratamiento uniforme por la jurisprudencia. No faltan precedentes en una y otra dirección (cfr. SSTS 1643/2001, 24 de septiembre, 498/2003, 24 de abril, 1393/2007, 19 de febrero o 688/2008, 30 de octubre y 187/2009, 3 de marzo ).

    La reciente STS 503/2008, 17 de julio, recaída con ocasión de los atentados acaecidos el 11 de marzo de 2004, hacía frente a una argumentación muy similar. La parte recurrente sostenía la vulneración de su derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefónicas, afirmando que los autos, iniciales o acordando prórrogas, dictados en otras causas que permitieron las escuchas de conversaciones utilizadas como prueba en su contra, no estaban suficientemente motivados y que en los testimonios aportados no aparecían las solicitudes policiales que los precedían. Concluía el razonamiento afirmando que "... siendo así no era posible aceptar la motivación por remisión, lo que determinaría la nulidad de las intervenciones. Y consecuentemente de todas las pruebas obtenidas a partir de las mismas". Añadía el recurrente que en el informe del plenario había impugnado uno a uno los autos dictados por los Juzgados que intervinieron.

    Pues bien, esta misma Sala, comienza por reconocer que "... es la acusación la que debe constatar que se han respetado las exigencias legales y jurisprudenciales relativas a las pruebas de cargo que presenta, pues aunque no existan razones para una sospecha sistemática contra la acción de la autoridad, más allá de las que justifican el control sobre el ejercicio del poder, en el examen de estas cuestiones debe partirse de la integridad e indemnidad de los derechos fundamentales, de forma que la constitucionalidad de su restricción debe quedar acreditada. Dicho de otra forma, el principio general en un sistema democrático es la vigencia de los derechos fundamentales y la excepción, que debe estar justificada, su restricción por parte de los poderes públicos. " Sentado este principio general, reconoce que, en relación con el supuesto de hecho entonces enjuiciado, "... es claro que esta Sala no dispone en este momento de todos los elementos necesarios para examinar la validez de aquellas intervenciones, pues tampoco dispone de los oficios policiales que precedieron a aquellas decisiones jurisdiccionales. Pero teniendo en cuenta los testimonios de los autos de autorización por un lado, de los que resulta que el auto de 6 de febrero fue dictado por el mismo órgano jurisdiccional que dictó el inicial de 12 de diciembre de 2003, lo que implica un mínimo conocimiento de la causa, y valorando de otro la sentencia del Juzgado de lo Penal, aunque no conste su firmeza, considera que dada la ausencia de otros datos relevantes debe inclinarse por el contenido de la resolución jurisdiccional que declara la validez de las escuchas iniciales, lo cual determina la desestimación del motivo ".

    El tema suscitado ha sido objeto de tratamiento reciente en el Pleno no jurisdiccional de 26 de mayo 2009. En él se adoptó un acuerdo que, en buena medida, toma como inspiración la doctrina sentada en la STS 503/2008, 17 de julio. De ahí la transcripción precedente de algunos de sus fragmentos más relevantes.

    El acuerdo a que se alude proclama que: " en los procesos incoados a raíz de la deducción de testimonios de una causa principal, la simple alegación de que el acto jurisdiccional limitativo del derecho al secreto de las comunicaciones es nulo, porque no hay constancia legítima de las resoluciones antecedentes, no debe implicar sin más la nulidad".

    En consecuencia, la simple alegación por cualquier recurrente de la falta de documentos referidos a la legitimidad de las escuchas telefónicas adoptadas en un proceso penal precedente, no obliga, de forma necesaria, al acogimiento de esa impugnación.

    Sigue expresando el referido acuerdo que "... en tales casos, cuando la validez de un medio probatorio dependa de la legitimidad de la obtención de fuentes de prueba en otro procedimiento, si el interesado impugna en la instancia la legitimidad de aquel medio de prueba, la parte que lo propuso deberá justificar de forma contradictoria la legitimidad cuestionada. Pero, si, conocido el origen de un medio de prueba propuesto en un procedimiento, no se promueve dicho debate, no podrá suscitarse en ulteriores instancias la cuestión de la falta de constancia en ese procedimiento de las circunstancias concurrentes en otro relativas al modo de obtención de las fuentes de aquella prueba".

    La lectura íntegra del acuerdo de 26 de mayo de 2009 conlleva: a) que no existen nulidades presuntas; b) que la prueba de la legitimidad de los medios de prueba con los que pretenda avalarse la pretensión de condena, incumbe a la parte acusadora; c) pese a ello, la ley no ampara el silencio estratégico de la parte imputada, de suerte que si en la instancia no se promueve el debate sobre la legalidad de una determinada prueba, esa impugnación no podrá hacerse valer en ulteriores instancias.

    En el presente caso, sí ha existido el debate contradictorio exigido por nuestro acuerdo. De hecho, fue el propio Ministerio Fiscal el que, mediante escrito fechado el 29 de marzo de 1999 interesó la revocación del auto de conclusión del sumario con el fin de completar los antecedentes precisos para la ponderación de la validez de las escuchas telefónicas afectantes al procesado Samuel. En el mismo sentido, la defensa de la recurrente, Yolanda, postuló mediante escrito de fecha 17 de enero de 2001, la revocación del auto que ponía término a las investigaciones practicadas por el Juzgado de instrucción núm. 3 de Tortosa, para que se aportaran a la causa "... el resultado de las intervenciones telefónicas practicadas en la causa DP 2118/97, con los soportes que la mantienen (...) y el resultado de la intervención telefónica del núm. NUM011, así como de las vigilancias y seguimientos efectuados a diferentes personas (...) que dieron como resultado la intervención en el presente procedimiento".

    Esa petición de revocación, así expuesta, fue admitida por la Audiencia Provincial de Tarragona que, mediante auto de 18 de septiembre de 2001, acordó la revocación del auto de conclusión del sumario en los términos interesados.

    Cuanto antecede es fiel reflejo de que el debate contradictorio, sin limitación de las posibilidades de alegación y prueba, existió, tanto en la fase intermedia como durante el desarrollo del plenario. Y el objeto de esa controversia se centraba en la legitimidad de las escuchas autorizadas por el Juzgado de instrucción respecto de Samuel, que había sido objeto de sendas resoluciones judiciales acordando la intervención de las comunicaciones llevadas a cabo, primero, con el número de teléfono NUM012, después, con el número de teléfono NUM011. Pues bien, desde la exclusiva perspectiva que nos ocupa y respecto de la documentación precisa para conocer la legitimidad de esta medida, en la causa constan:

    1. Informe sobre vigilancias y seguimientos efectuados en el marco de las DP 2118/97, suscrito por el Jefe de Sección de Estupefacientes de la UDYCO, fechado el 7 de abril de 1998 y elaborado a petición expresa del Juez de instrucción, con el fin de hacer constar el resultado de las investigaciones practicadas sobre los imputados Santiago, Hilario y otros, ninguno de ellos enjuiciados en la presente causa. En ese documento se afirma que "... paralelamente se detectan conversaciones telefónicas entre Santiago y un tal de las que se desprende que ambos son socios y que el segundo se encargaría de la financiación de la operación ilícita y que Santiago pondría sus contactos para adquirir droga".

      Ese tal Samuel no es otro que el acusado Samuel.

    2. El oficio fechado el día 21 de abril de 1998, dirigido por el responsable de la UDYCO al Juez de instrucción núm. 3 de Blanes, en el que se da cuenta de cómo Samuel "... que utilizaba el número de teléfono NUM012, también sometido a observación, desde hace algunos días y a raíz de la detención de Marino y otros, no ha hablado por el mismo, presumiéndose por parte de los investigadores que pudiera haber cambiado de número de teléfono, ya que en las últimas conversaciones con el también investigado Santiago dejan constancia de la conveniencia de cambiar sus tarjetas telefónicas para eludir la posible vigilancia policial a las que pudieran estar sometidos". Precisamente por ello solicitan el cese de la medida de injerencia judicialmente acordada con anterioridad y la intervención del nuevo número NUM011, usado por Samuel.

    3. El correlativo auto fechado el mismo día en el que el Juez de instrucción, a la vista de la información ofrecida por la policía sobre el cambio de teléfono, acuerda la baja del teléfono anteriormente intervenido y la observación del teléfono NUM011, que estuvo interceptado apenas tres días, en la medida en que la operación de intercambio que el juicio histórico describe, en las proximidades de la estación de L'Ampolla, se desencadenó en la madrugada del día 25 de abril de 1998.

    4. La transcripción de las conversaciones intervenidas respecto del teléfono inicial de Samuel -núm. NUM012 - y que se recogen en los folios 670 a 712 de la causa, conversaciones de especial significación incriminatoria entre Samuel y su compañera -ahora recurrente- Yolanda. El contenido de tales conversaciones está adverado por diligencia suscrita por el Secretario Judicial y en el que se extiende acta de la audición de las cintas remitidas por los agentes de policía (folio 713).

      En consecuencia, respecto de los elementos de juicio que obraban en causa penal distinta a aquella que estaba instruyendo el Juzgado de instrucción de Tortosa, las partes dispusieron de todos los elementos precisos para debatir la suficiencia constitucional de las escuchas. De un lado, el informe sobre vigilancias y seguimientos por parte de los agentes de policía que, con fecha 7 de abril de 1998, ya pusieron de manifiesto los contactos entre Samuel y otros investigados para la financiación de una de las operaciones ilícitas que estaban siendo objeto de vigilancia por parte de la fuerza actuante. También, el resultado de las conversaciones inicialmente intervenidas al acusado Samuel, en el marco de las DP 2118/97, referidas al número NUM012 y autorizadas por el Juzgado de instrucción núm. 3 de Blanes. Las transcripciones de estas escuchas están adveradas mediante audición por el Secretario Judicial. De otra parte, el oficio policial y el auto de fecha 21 de abril de 1998, habilitante de la intervención del teléfono NUM011.

      No existió, pues, vacío documental alguno que permita la más mínima sospecha de que algunas de las conversaciones mantenidas por Samuel hayan sido el resultado de una injerencia, no autorizada jurisdiccionalmente, en el ámbito del secreto de las comunicaciones constitucionalmente protegido por el art. 18.2 de la CE.

      De ahí que la Sala exprese su acuerdo con la línea argumental del Tribunal de instancia cuando razona que "... examinados los folios 96 a 130 del sumario y 657 a 827 se desprende que los funcionarios de Policía Nacional iban informando puntualmente al instructor del resultado de las investigaciones (véase a modo de ejemplo informe obrante a los folios 103 a 106), solicitaban tanto las prórrogas de las intervenciones telefónicas como la baja o cese de la intervención en los casos en los que el resultado de la investigación mantenida desde esos números de teléfono era negativo para la investigación o cuando el investigado había sido detenido (véase folio 107, 124, 131), acordándose por el instructor el cese de la intervención mediante auto motivado (véase folio 108, 128, 183), librándose al efecto las comunicaciones oportunas para hacer efectivo el cese acordado (folio 130). Asimismo los autos de intervención y prórroga de las comunicaciones de fechas 8 de abril de 1998 (folios 110 y 11), 9 de abril de 1998 (folios 113 a 115), 15 de abril de 1998 (folios 118 a 120) y 21 de abril de 1998 (folios 126 a 128) cumplen con los requisitos constitucionales y de legalidad ordinaria exigibles..."

      La impugnación de la defensa se completa con otras alegaciones referidas a la falta de audición de las cintas y la posible valoración alternativa de las conversaciones mantenidas entre la recurrente y los coacusados Samuel y Leoncio. En el apartado precedente ya hemos puesto de manifiesto la coherencia del razonamiento del Tribunal a quo a la hora de valorar, junto a otros elementos inculpatorios, el significado netamente incriminatorio de los diálogos que habían sido interceptados. A lo entonces dicho conviene remitirse. Igual remisión procede respecto de las propuestas de valoración alternativa que la defensa formula respecto del origen del dinero intervenido, la declaración de algunos de los testigos o los documentos incorporados a la causa.

      Por lo que afecta a la audición de los soportes en los que fueron grabadas las conversaciones intervenidas -audición que el recurrente alega no haber pedido por estar convencido de que su defendida no tuvo nada que ver con los hechos imputados-, conviene recordar que tiene declarado esta Sala Segunda que las transcripciones de las cintas, ya sean totales o fragmentarias, están o no efectuadas por la policía y se hayan o no cotejado con las cintas, no se integran el ámbito de protección constitucional, pues la prueba está constituida en las propias conversaciones grabadas, y su transcripción es un simple medio auxiliar contingente, por tanto los errores que se hayan cometido carecen de relevancia legal (cfr SSTS 538/2001, 30 de marzo y 1954/2000, 1 de marzo ).

      De ahí que esas escuchas, debidamente autorizadas, sometidas a control judicial e inspiradas en los principios de necesidad, excepcionalidad y proporcionalidad, serán susceptibles de valoración jurisdiccional siempre que puedan convertirse en verdadera prueba. En efecto, las SSTS 363/2008, 23 de junio, 1778/2001, 3 de octubre y 807/2001, 11 de mayo, recuerdan que el contenido de esas escuchas, como medio de prueba plena en el juicio deberá ser introducido en el mismo regularmente, bien mediante la audición directa del contenido de las cintas por el Tribunal, fuente original de la prueba, mediante la lectura en el juicio de las transcripciones, diligencia sumarial documentada, previamente cotejadas por el Secretario con sus originales, e incluso por testimonio directo de los agentes encargados de las escuchas, criterio también reiterado en las SSTS 1070/2003, 22 de julio y 112/2002, 17 de junio.

      En el presente caso, la transcripción de esas conversaciones está adveradas mediante diligencia extendida por el Secretario judicial (folio 713), siendo la propuesta alternativa que formula el recurrente, respecto de la interpretación que habría que darse a las frases de su patrocinada, la mejor muestra de que ese material probatorio se integró en el proceso filtrado por el principio de contradicción y con plena vigencia del derecho de defensa.

      No existió vulneración del derecho a la presunción de inocencia y el motivo, por tanto, ha de ser desestimado (art. 885.1 LECrim ).

      1. El motivo quinto denuncia, con el respaldo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, vulneración de los derechos fundamentales a la libertad y a la asistencia letrada del art. 17 de la CE.

        La infracción de ese derecho -que habría afectado, no a la recurrente, sino a la coacusada María Antonieta - se habría producido por el hecho de que el Tribunal a quo haya incluido en el hecho probado que ambas acusadas se desprendieron de "... una cantidad indeterminada de cocaína que arrojaron por el retrete y de un trozo de hachís que María Antonieta arrojó por la ventana hacia el exterior". Esa afirmación estuvo basada en una declaración policial prestada sin garantías y sin previa lectura de derechos a María Antonieta, lo que vulneró su estatus constitucional.

        El motivo no puede prosperar.

        No existe relación -como enfatiza el Ministerio Fiscal- entre la convicción del Tribunal a quo en la apreciación del hecho imputado, que básicamente se obtuvo a partir del testimonio de los policías intervinientes -especialmente el Policía Local núm. NUM009 de la Policía Local de L'Ampolla- y la declaración de María Antonieta, que en el motivo se reputa ilícita.

        Resulta obligada la desestimación del motivo por su falta de fundamento (art. 885.1 LECrim ).

      2. El sexto de los motivos, también acogido a la vía casacional que ofrecen los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, considera vulnerado el derecho a la inviolabilidad del domicilio, consagrado en el art. 18.2 de la CE.

        El origen de ese menoscabo de rango fundamental lo sitúa el recurrente en el hecho de que el auto que acuerda la entrada y registro no estaba suficientemente motivado. Además, no determinaba el día ni las horas durante las cuales había de practicarse la entrada, no estando justificado ex ante, pues Yolanda no podía ser considerada responsable de ningún delito.

        El motivo ha de ser rechazado, en la medida en que las alegaciones impugnatorias sobre las que se apoya ya han ocupado nuestro análisis supra -cfr. apartado I, letra B, del FJ 1º, al cual nos remitimos expresamente- , al atender similar argumentación desde el ámbito de la incongruencia omisiva, esgrimida en el primero de los motivos.

      3. El motivo séptimo estima que ha habido vulneración "... del derecho a un procedimiento con todas las garantías y del derecho a la igualdad en relación a la prueba testifical practicada en juicio" (arts. 24 y 14 de la CE ).

        Ahora con distinto formato, la defensa vuelve a insistir en la omisión por parte del Tribunal de instancia de una valoración adecuada del testimonio del padre de Yolanda, quien ofreció pruebas -a juicio del recurrente- de la existencia de una actividad negocial lícita y, por tanto, incompatible con la distribución clandestina de cocaína. Añade que el Tribunal a quo habría contravenido el principio de igualdad, toda vez que ha partido de la presunción de autenticidad respecto del testimonio de los agentes que testificaron en el acto del juicio oral y, por el contrario, ha descalificado la declaración del padre de la acusada.

        No tiene razón el recurrente. Sin perjuicio de la obligada remisión a lo ya expuesto con anterioridad respecto de la valoración de ese testimonio -apartado V del FJ 1º-, no existe tal infracción constitucional. Es cierto que la afirmación que se desliza en el FJ 3º de la sentencia cuestionada, en el que se alude a una presunción de veracidad que avalaría el testimonio de los agentes de policía, no se sostiene desde la perspectiva de los valores constitucionales. El que la Administración Pública sirva con objetividad a los intereses generales (art. 103.1 CE ), no introduce alteración alguna respecto de las reglas de valoración de la prueba testifical de los agentes de policía o cualquier otro funcionario público. De hecho, una apreciación probatoria lastrada por tan extravagante pauta valorativa, aproximaría la decisión judicial al espacio de la arbitrariedad, cuya proscripción también esta garantizada por el texto constitucional (art. 9.3 CE).

        Pero en el presente caso, la condena de Yolanda encuentra su apoyo, no tanto en las declaraciones de los agentes, cuanto en el contenido de las conversaciones mantenidas con su pareja y que estaban siendo objeto de interceptación, así como de su reacción en el momento de percatarse del registro de su domicilio, episodio reconocido por la coacusada María Antonieta. De ahí que más allá del desenfoque del Tribunal a quo sobre ese concreto punto -que, además, está referido a si existió o no lectura de derechos simultánea a la detención-, no se produjo una infracción constitucionalmente relevante.

        El motivo ha de ser desestimado (art. 885.1 LECrim ).

      4. El octavo de los motivos denuncia, con invocación de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, infracción de precepto constitucional, vulneración del derecho a un procedimiento sin dilaciones indebidas (art. 24.2 CE ). La misma queja se hace valer en el motivo decimosexto, si bien en este último caso, con la cobertura jurídica que ofrece el art. 849.1 de la LECrim, denunciando aplicación indebida de los arts. 66.2 y 21.6 del CP.

        Considera la parte recurrente que la duración del procedimiento -los hechos sucedieron en el mes de abril de 1998 y fueron enjuiciados más de nueve años después- ha supuesto una vulneración de su derecho constitucional a ser enjuiciada en un plazo razonable.

        El motivo no puede ser acogido.

        Es indudable que cuando el enjuiciamiento de un hecho se produce más de nueve años después de su acaecimiento, la vigencia del derecho a un proceso sin dilaciones se resiente de forma visible. Y esa idea ha sido acogida por el Tribunal de instancia, que ha reconocido la vulneración denunciada y la ha reparado mediante la aplicación de una atenuante simple, acorde con la jurisprudencia de esta Sala sobre la materia. De ahí que el desacuerdo del recurrente habría tenido mejor tratamiento desde la perspectiva de la infracción de ley que autoriza el art. 849.1 de la LECrim. La vulneración ha sido estimada. El desacuerdo nace en cuanto al alcance e intensidad que hayan de atribuirse a la reparación de esa infracción.

        Hemos dicho que el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama (SSTS 479/2009, 30 de abril y 755/2008, 26 de noviembre ).

        La jurisprudencia del Tribunal Constitucional -con apoyo no unánime en precedentes de esta Sala- ha proclamado que las partes tienen un deber de colaboración con el proceso que les obliga, si quieren luego con éxito elevar esta queja, a denunciar cuando se produzcan esas dilaciones y a no esperar un momento ulterior cuando el resultado del proceso les haya resultado desfavorable (cfr. SSTC 220/2004, 29 de noviembre, 140/1998, 29 de junio y 32/1999, 8 de marzo ).

        Sea como fuere, lo cierto es que en el presente caso, esas dilaciones no han estado relacionadas tan sólo con una supuesta paralización institucional. En el FJ 8º de la sentencia cuestionada se contiene un razonamiento que esta Sala ha de compartir necesariamente, referido a las razones que justificarían la aplicación de la atenuante simple y no de la muy cualificada: " las actuaciones se inician el 25 de abril de 1998 (...), fecha en la que al mismo tiempo se dicta auto de incoación de diligencias previas, dictándose auto de procesamiento el día 13 de agosto de 1998 , exhortándose a los Juzgados de Instrucción de Blanes y de Arenys de Mar para la remisión del resultado de sus diligencias que fueron cumplimentados en noviembre de 1998, remitiéndose las actuaciones a esta Audiencia en fecha 15 de marzo de 1999 , apreciándose una tramitación absolutamente diligente del procedimiento durante la fase instructora, solicitándose por parte del Ministerio Fiscal y de las defensas la práctica de determinadas diligencias y, por estas últimas la revocación del auto de conclusión de sumario que se acuerda en fecha 18 de septiembre de 2001 , siendo que durante el período entre el ingreso de la causa en esta Sección y la revocación del auto de conclusión de sumario se sucedieron, sin paralizaciones relevantes, la personación de las distintas defensas, demorándose la defensa de la Sra. Adolfina al hallarse ésta en situación de rebeldía procesal hasta febrero de 2001 (Folios 79 a 86 del Rollo), apreciándose que desde el año 2002 hasta el año 2005 no pudieron ser cumplimentadas las diligencias solicitadas por las defensas y acordadas en el auto de revocación del sumario por hallarse las actuaciones en la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Barcelona o en el Tribunal Supremo (Folios 132 a 151 de Rollo), demorándose el procedimiento, una vez cumplimentadas las diligencias acordadas, por la renuncia del letrado y procurador de los Sres. Adolfina y Onesimo, colocándose la Sra. Adolfina en ignorado paradero lo que motivó que fuera expedida requisitoria (Folio 209 y 210), averiguaciones de domicilio (Folio 244), renunciando los Sres. Samuel y Berta al letrado asignado a su defensa (F 221), solicitudes de sobreseimiento, cumplimentándose el plazo de instrucción a las defensas en un lapso de tiempo razonable y resolviéndose la solicitud efectuada en igual plazo, cumplimentándose en un plazo razonable el trámite de calificación del Ministerio Fiscal y de las defensas así como el auto de admisión de pruebas, señalándose fecha para la celebración del juicio en enero de 2007 , debiendo suspenderse ante la circunstancia de que el Sr. Onesimo se hallaba en ignorado paradero, interesando la suspensión el letrado asignado a su defensa (Folio 542), e interesando igualmente, la suspensión del juicio, a su vez, las defensas de los acusados Sres. Adolfina y Samuel (Folios 545 y 546) no accediéndose en ninguno de los supuestos al hallarse las actuaciones pendientes de recibir el correspondiente oficio policial relativo al paradero del acusado (Folio 547), suspendiéndose finalmente el mismo atendido el resultado negativo de tales diligencias (Folio 557), conociéndose del paradero del acusado por un escrito enviado por aquél desde la prisión de Herrera de la Mancha (Folio 591), señalándose nueva fecha para la celebración del acto de juicio los días 8 y 9 de enero de 2008".

        La Audiencia Provincial sigue expresando las razones de su decisión, ahora referidas a la actitud de las defensas, que desbordaron con maniobras dilatorias lo que podría considerarse la actitud procesal exigible para legitimar la reclamación ahora formulada: "... asimismo, se sucedieron diversas renuncias de los letrados a las defensas de los acusados, debiendo tramitarse las nuevas designas, demorándose su tramitación por causas imputables a los acusados atendiendo a la necesidad de averiguar el paradero de la Sra. Adolfina y del Sr. Onesimo y, respecto de la situación de éste último, ha sido palmaria y evidente la falta de colaboración letrada, particularmente del letrado de la defensa del Sr. Onesimo, quien, entendemos, conocedor de que el mismo se hallaba interno en la prisión de Herrera de la Mancha, por cuanto que debía estar en contacto con el mismo para preparar su defensa en la presente causa, no comunicó este extremo al Tribunal que se vio obligado a expedir numerosos oficios para averiguar su paradero y, ello, pese a ser obligación de todo procesado comunicar al Tribunal cualquier cambio de domicilio o situación y, abundando en la falta de colaboración, ante tal circunstancia, las defensas solicitaron la suspensión del acto de juicio inicialmente señalado, circunstancias, todas ellas que entendemos no permiten apreciar la circunstancia atenuante como muy cualificada sino como simple" .

        Ninguna objeción, pues, puede formularse al razonamiento de los Jueces de instancia. La jurisprudencia de la Sala Segunda y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (cfr. STEDH caso Eckler ), es unánime a la hora de ligar la concurrencia de las dilaciones indebidas al examen de las vicisitudes del caso concreto y a la actitud de los litigantes. La idea que late en el ya consolidado cuerpo de doctrina acerca de esta materia es que el derecho constitucional a no sufrir dilaciones indebidas no ampara aquellas originadas por la actitud obstructiva de los propios litigantes, lo que obliga al Tribunal a un examen pormenorizado de las vicisitudes cronológicas que hayan afectado al normal desarrollo de la causa penal (por todas, cfr. SSTS 462/2009, 12 de mayo, 506/2002, 21 de marzo y 1113/2000, 24 de junio, y SSTC 324/94, 47/87, 216/98 Y 198/99 ).

        Por cuanto antecede, los motivos octavo y decimosexto han de ser desestimados (arts. 884.3 y 4 y 885.1 LECrim).

      5. El motivo noveno sirve de vehículo formal al recurrente para razonar, también con el respaldo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, la vulneración de los arts. 10, 15 y 25 de la CE, por infracción del principio de proporcionalidad en la imposición de las penas.

        A juicio de la defensa, la pena impuesta a Yolanda habría de ser ajustada proporcionalmente a la gravedad predicable de un hecho que se limitó a intentar desprenderse de restos de un acto de consumo de estupefacientes en su domicilio. La pena no se ajusta a la gravedad de su conducta.

        El motivo ha de ser rechazado.

        El juicio de proporcionalidad que verifica la defensa se aparta de la conducta que los hechos probados imputan a la recurrente. Ésta no fue condenada por un intento de ocultación de droga. Por el contrario, ha sido reputada autora de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia. La pena finalmente impuesta es perfectamente acorde con el hecho que se declarara probado que, conforme razona la Sala de instancia, "... no constituía un acto aislado".

        Procede la desestimación del motivo (art. 885.1 LECrim ).

      6. El undécimo motivo sostiene que la sentencia recurrida ha incurrido en infracción de ley (art. 849.1 LECrim), por indebida aplicación del art. 368 del CP.

        Argumenta la defensa que la acción atribuida por el juicio histórico a Yolanda no es sino un acto de encubrimiento impune, toda vez que lo único que buscaba -se insiste- era destruir los restos de estupefacientes que delataban que la noche anterior habían consumido drogas.

        El motivo no puede prosperar.

        No ha existido acto de autoencumbrimiento impune. No es éste el caso. El juicio histórico no condena a Yolanda por intentar desprenderse de restos delatadores, sino por formar parte del grupo de personas concertadas en la distribución clandestina de cocaína. Al analizar el motivo cuarto, en el que la parte recurrente sostenía que se había vulnerado su derecho a la presunción de inocencia, ya hacíamos referencia (vid. FJ 1º, apartado V) a la suficiencia de los elementos incriminatorios manejados por el Tribunal de instancia y a la racionalidad de la inferencia mediante la que se proclamaba el juicio de autoría. A lo entonces razonado conviene remitirse.

        Baste ahora insistir en que Yolanda, según el juicio histórico, es la compañera sentimental de Leoncio, es la persona con la que éste convive en el domicilio en el que esperaba aquélla y en el que, según el factum, iba a realizarse la operación de intercambio de droga por precio. Hacía allí se dirigían en el momento de su detención los coacusados -el factum describe el encuentro en el Bar La Estación entre Adolfina, Onesimo y Leoncio, quienes "...salieron del mismo todos juntos, introduciéndose en el interior del vehículo, en dirección al domicilio del acusado Leoncio "-. Y fue allí donde la hoy recurrente, viendo rodeado el punto de encuentro por agentes de policía, intentó eliminar cuantas pruebas pudieran evidenciar su implicación en los hechos. Yolanda, en fin, es la persona a la que, con el respaldo de las pruebas practicadas en el juicio oral, el juicio histórico le atribuye un acción concertada con el resto de los imputados en la operación encaminada a la adquisición de cerca de un kilogramo de cocaína, cantidad que "... pretendían destinarla a la venta o donación a terceras personas".

        El motivo ha de ser desestimado (arts. 884.3, 4 y 885.1 LECrim ).

      7. El duodécimo motivo se formaliza también al amparo del art. 849.1 de la LECrim, alegando la indebida inaplicación del art. 16 del CP.

        Estima el recurrente que Yolanda no llegó a tener contacto con la droga, no tuvo disponibilidad inmediata ni mediata de los estupefacientes intervenidos por la policía en el momento de la detención de otros acusados.

        El motivo carece de viabilidad.

        En relación con la consumación o no del delito contra la salud pública, esta Sala ya ha indicado en repetidas ocasiones que la posibilidad de concurrencia de formas imperfectas de ejecución en el delito de tráfico de drogas, ha sido admitida por la jurisprudencia con criterio restrictivo, por entender que constituye un delito de mera actividad, en el que es difícil admitir la inejecución del resultado propuesto, porque en el tipo básico de tráfico de drogas establecido en el art. 368 del CP de 1995, la mera posesión de la sustancia tóxica implica comisión del delito, y porque es difícil que cualquier acción dirigida a acercar el estupefaciente al consumidor no pueda subsumirse en alguno de los verbos generales de «promover», «facilitar» o «favorecer» el consumo de sustancias tóxicas, previsto en el tipo penal; habiendo entendido esta Sala que siempre que, aún sin alcanzarse una detentación material de la droga, se consigue una disponibilidad de la misma, que queda sujeta a la voluntad del adquirente, el delito queda perfeccionado (cfr. SSTS 766/2008, 27 de noviembre, 658/2008, 24 de octubre y 1265/2002, 1 de julio, entre otras muchas).

        En el presente caso, el factum no describe un acto de tentativa, sino una efectiva ofensa al bien jurídico, ya consumada, que tuvo su origen en el encargo de una cantidad próxima al kilo de cocaína, y la puesta a disposición de la misma por parte de quienes se desplazaron expresamente desde Madrid, en ejecución del plan convenido con anterioridad. El favorecimiento del consumo ilegal de drogas tóxicas se produjo desde el momento en el que la recurrente y el coacusado Leoncio, comisionaron a dos portadores para que, por su propio encargo, pusieran a su disposición la droga que fue finalmente transportada desde Madrid a Tarragona. La posesión de la sustancia estupefaciente aprehendida fue incuestionable, por más que aquella posesión tuviera sólo carácter mediato.

        El motivo tiene que ser desestimado (arts. 884.3 y 4 y 885.1 LECrim).

      8. El motivo decimotercero, con respaldo del art. 849.1 de la LECrim, denuncia infracción de ley, error en el juicio de subsunción, aplicación indebida del art. 28 e inaplicación del art. 29, ambos del CP.

        Reitera la defensa de Yolanda que la conducta de intentar encubrir restos de sustancia hallados en el domicilio ocupado por la acusada y su compañero no entraña participación a título de autor. En su caso, sólo debería haber sido como cómplice.

        El motivo carece de fundamento.

        Como precisa el Fiscal, la parte recurrente se aparta una vez más del factum, insistiendo en una lectura parcial de los hechos probados, centrada en el hecho segundo -desaparición de la droga-, pero desconociendo el hecho tercero -hallazgo de dinero, droga y utensilios en su domicilio- y prescindiendo del hecho cuarto -ánimo de distribución de la droga que iban a adquirir a Onesimo, hecho este último que ha gozado del reconocimiento expreso del propio Onesimo.

        Procede la desestimación (arts. 883.3 y 4 y 885.1 LECrim).

      9. El decimocuarto motivo sostiene un error de derecho en la aplicación del art. 454 del CP, en la medida en que su condición de pareja estable del acusado Leoncio, justificaría su deseo de no denunciarle o impedir su descubrimiento por las autoridades. Se trataría, pues, de una acción exenta de responsabilidad criminal.

        Tampoco ahora tiene razón el recurrente.

        Una vez más su argumentario se construye con palmario distanciamiento del factum. Aquel precepto resultaría aplicable sólo en el caso de que Yolanda hubiera sido condenada por su deseo de ocultar, alterar o inutilizar los restos de la droga que se hallaban en el domicilio compartido. Pero ello no es así. Venimos repitiendo, una y otra vez, que la lectura del factum expresa con claridad los hechos imputados a la recurrente. Y estos, desde luego, van mucho más allá de una simple labor de auxilio personal y desinteresado a la persona con la que se convive. La recurrente es autora de los hechos y en tal calidad carece de virtualidad el art. 454 del CP.

        Procede la desestimación del motivo (arts. 884.3 y 4 y 885.1 LECrim).

      10. El motivo decimoquinto también estima vulnerada la aplicación de un precepto penal de carácter sustantivo, concretamente, el art. 368.3 del CP.

        Estima la defensa de Yolanda que la aplicación del subtipo agravado de notoria importancia no puede alcanzar a todos y cada uno de los acusados poseedores de la totalidad de la sustancia intervenida.

        El motivo no es viable.

        La operación en la que la recurrente había intervenido y respecto de la que se había concertado con el resto de los coacusados, supuso la aprehensión de 940,120 gramos de cocaína con una pureza del 85%. Es esa referencia cuantitativa la que debe ser ponderada, no la aquella que se derivaría de la particular fragmentación a la que la defensa somete, de nuevo, el relato de hechos probados. Y de acuerdo con los parámetros cuantitativos fijados en el acuerdo de Pleno no jurisdiccional de esta misma Sala, celebrado el 19 de octubre de 2001, tratándose de cocaína, la aplicación del subtipo agravado se sitúa en torno a los 750 gramos, criterio éste reiterado por una jurisprudencia uniforme de la que las SSTS 925/2008, 26 de diciembre, 821/2008, 4 de diciembre y 695/2008, 12 de noviembre, no son sino una elocuente muestra.

        Se impone la desestimación del motivo (arts. 884.3 y 4 y 885.1 de la LECrim).

      11. El motivo decimoséptimo denuncia (art. 849.1 de la LECrim ) infracción de ley, por inaplicación de la atenuante de drogadicción de los arts. 21.1, en relación con la circunstancia 20.2 del CP y subsidiariamente de la atenuante analógica del art. 21.6 del CP.

        El motivo tiene que ser descartado.

        La acomodación del discurso impugnativo al factum no es una exigencia burocrática, ni el resultado de un entendimiento formal de esta instancia. Por el contrario, forma parte de las notas definitorias del recurso de casación, tanto en su dimensión histórica como actual. De ahí que instar la aplicación de una alteración de la imputabilidad sin que en el juicio histórico exista el más mínimo apoyo para ello, provoca como efecto inmediato la inadmisión del motivo (art. 884.3 de la LEcrim ), que ahora ha de actuar como causa de desestimación. La parte debería haber instado una rectificación del factum, por la vía del art. 849.2 de la LECrim, con el apoyo de un documento pericial que demostrara la adicción que se dice padecida.

        Pero aun así, conviene tener presente que esta Sala ha repetido de forma uniforme que no basta la objetiva constatación de un consumo más o menos prolongado en el tiempo para apreciar la alteración de la imputabilidad. Sobre todo, tratándose de personas que no se limitan a traficar a pequeña escala para subvenir a su acuciante necesidad de droga, sino que tejen una red de distribución clandestina en la que el propósito lucrativo y la clara conciencia acerca de los efectos que esa conducta tiene en la salud colectiva, no se perciben, desde luego, con una distorsión valorativa que haga obligada la apreciación de la atenuante. Todo apunta a que el mandato imperativo que late en la estructura de toda norma penal, tuvo que ser necesariamente captado, con absoluta nitidez, por Yolanda. De ahí que no pueda sostenerse que el consumo más o menos prolongado en el tiempo puede implicar interferencias valorativas que ahora hayan de ser asociadas a una disminución de la imputabilidad (cfr. STS 73/2009, 29 de enero ).

      12. El decimoctavo motivo denuncia la indebida aplicación del art. 123 del CP. Alega la defensa que la sentencia condena a la recurrente al pago de 1/6 parte de las costas procesales. Si existieron siete acusados y uno de ellos fue finalmente absuelto, es evidente que el pago será de 1/7 parte de las costas procesales y no de 1/6 parte.

        El motivo -que cuenta con el apoyo expreso del Ministerio Fiscal- ha de ser estimado.

        El artículo 123 del Código Penal, que se dice infringido, dispone que las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta y esta Sala ha hecho aplicación de ese precepto considerando que el reparto de las costas deberá realizarse, en primer lugar, conforme al número de delitos enjuiciados, dividiendo luego la parte correspondiente entre los distintos condenados, declarándose de oficio la porción de costas relativa a los delitos o acusados que resultaren absueltos, todo ello en aplicación de los artículos 109 del Código Penal y artículos 240.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (cfr. SSTS 379/2008, 12 de junio y 939/1995, 30 de septiembre ).

        El motivo tiene que ser estimado con los efectos que luego se precisan en nuestra segunda sentencia.

  6. RECURSO DE Leoncio

SEGUNDO

La representación legal del recurrente formaliza quince motivos. También ahora, con el fin de acomodar su examen a las exigencias sistemáticas impuestas por los art. 901 bis a) y 901 bis b), se va a proceder a su análisis con arreglo al siguiente orden: a) quebrantamiento de forma del art. 851.1 y 3 -motivos primero y segundo -; b) error de hecho en la valoración de la prueba del art. 849.2 de la LECrim -motivo noveno -; c) infracción de precepto constitucional de los arts. 852 LECrim y 5.4 LOPJ -motivos tercero a octavo- y d) infracción de ley del art. 849.1 de la LECrim -motivos décimo a decimoquinto -.

La visible coincidencia entre la argumentación desarrollada en apoyo de algunos de estos motivos y las razones hechas valer por la anterior recurrente - Yolanda -, autorizan una continua remisión con el fin de impedir reiteraciones inútiles.

  1. La supuesta incongruencia omisiva -art. 851.3 LECrim - en que habría incurrido la sentencia de instancia se sostiene con una argumentación prácticamente coincidente con el razonamiento que anima el primero de los motivos formalizados por la anterior recurrente. Y como dijimos supra para justificar su desestimación, la resolución combatida no silencia ninguno de los aspectos que fueron objeto de controversia en el juicio oral. Las supuestas irregularidades referidas a confusiones en cuanto a la titularidad de alguno de los inmuebles o la participación de unos u otros agentes, carecen de la trascendencia constitucional que pretende atribuírsele. Además, fueron objeto de valoración por el órgano de instancia, descartando cualquier género de incongruencia. Asimismo, en cuanto a la supuesta falta de justificación acerca de la eliminación final del tipo agravado organización, que habría sido clave en el sacrifico del derecho fundamental a la inviolabilidad de las comunicaciones, tampoco puede conllevar el efecto anulatorio que se persigue, tal y como hemos razonado en el FJ 1º, apartado I, letras a) y b) de esta misma sentencia.

    Procede la desestimación del motivo (art. 885.1 LECrim ).

  2. La falta de expresión clara y terminante de los hechos probados, así como la contradicción entre éstos (art. 851.1 LECrim ), anima el segundo de los motivos.

    Además de insistir en los efectos de la modificación de conclusiones referidas a la existencia de una organización, se aduce que en el apartado de hechos probados se determina que fueron encontradas unas cantidades concretas de diversos estupefacientes que no coinciden ni con las que constan en los pesajes previos efectuados en dos farmacias (folios 327 a 330), ni con los del análisis del laboratorio de drogas (folios 396 a 400), en los que existe además contradicción entre los remitidos en su día y los posteriormente analizados, atribuyéndose este hecho en la sentencia a un error mecánico sin otra justificación.

    El motivo no puede ser asumido.

    De entrada, es más que dudoso que esos errores, de existir, encuentren un tratamiento justificado por la vía del vicio in iudicando que autoriza el art. 851.1 de la LECrim. Sobre todo, si el error surge del contraste respecto de análisis periciales. Sea como fuere, la sentencia de la Audiencia Provincial da cumplida cuenta a la alegación formulada por el recurrente en la instancia, en torno a una posible irregularidad en la cadena de custodia. Así, en el apartado tercero de las Cuestiones Previas puede leerse lo siguiente: "... consta a los Folios 397 y 401 que la sustancia intervenida fue depositada a disposición judicial en la Servicio de sanidad el 13 de mayo de 1998 , efectuándose los correspondientes dictámenes en fecha 21 de mayo de 1998 (Folios 396, 398, y 400), no apreciándose demora alguna en su realización que pudiera comprometer la cadena de custodia de la sustancia intervenida. Se aprecia una discrepancia entre una de las cantidades intervenidas a Salvador que se recogen como entregada por la unidad aprehensora que se fija en 1.004 grs (folio 397) y la atribuida como resultado del análisis 10.018 grs (folio 396). Sin embargo, ello no puede deberse más que a un error mecanográfico por cuanto que, si se observa el pesaje correspondiente a los envoltorios en cuestión en la farmacia, se aprecia que los dos tienen un peso bruto de 12,500 grs (Folio 327) lo que se corresponde con los pesos de 10.018 grs y 2.403 grs a los que se refiere el análisis obrante al Folio 396.

    Como puede observarse, ese razonamiento, cuya lógica es incuestionable, no se limita a escudarse en un supuesto error mecanográfico. Analiza la diferencia y despeja las incógnitas suscitadas, concluyendo que "... de los Folios 416, 417 y 420 se desprende que, con posterioridad al análisis de la sustancia el laboratorio entregó la sustancia a los funcionarios de policía quienes, a su vez, la pusieron a disposición del órgano judicial no observándose irregularidad alguna en la cadena de custodia de la sustancia intervenida".

    El motivo ha de decaer ante su manifiesta falta de fundamento (art. 885.1 LECrim ).

  3. El noveno de los motivos se formula con el respaldo del art. 849.2 de la LECrim, denunciando error de hecho en la valoración de la prueba, derivado de documentos que obran en la causa y demuestran la equivocación del juzgador.

    El motivo está condenado al fracaso.

    Con el fin de respaldar el error decisorio que se imputa a los Jueces a quo, la defensa invoca como documentos el atestado - con la referencia a una supuesta organización-, la certificación de ingresos del recurrente y de la coacusada Yolanda, las actas del registro, las actas referidas a las conversaciones telefónicas y la propia sentencia que es objeto del presente recurso.

    Ninguno de esos documentos es idóneo a efectos casacionales. Dejando al margen la patente inidoneidad como documento de la propia sentencia que es objeto de recurso, cuya insuficiencia no necesita ser razonada, ni el acta de registro ni, por supuesto, la reseña de efectos encierran el carácter de documento a efectos casacionales. Se trata de diligencias incorporadas al proceso que se limitan a constatar una serie de datos que han de ser luego objeto de valoración por el Tribunal a quo. Así lo ha entendido esta Sala de forma reiterada, siendo las SSTS 322/2008, 30 de mayo, 1616/2000, 24 de octubre y 456/1998, 23 de marzo, fiel expresión de este criterio. Lo mismo puede afirmarse respecto de las transcripciones de las conversaciones telefónicas intervenidas, que no constituyen prueba documental susceptible de acreditar el «error facti», pues se trata de pruebas de naturaleza personal por más que figuren documentadas en un soporte sonoro o escrito (por todas, SSTS 1024/2007, 1157/2000, 18 de julio y 942/2000, 2 de junio ).

    Resulta obligada la desestimación del motivo (art. 885.1 LECrim ).

  4. Los motivos tercero y cuarto -que el recurrente somete a tratamiento unitario- sostienen la existencia de una infracción de alcance constitucional, al estimar vulnerado el derecho al secreto de las comunicaciones del art. 18.3 de la CE.

    El origen del menoscabo de ese derecho se habría producido -razona el recurrente- por la falta de motivación del auto que acordó la intervención telefónica de la que se derivaron importantes elementos de cargo.

    No tiene razón el recurrente.

    Al analizar la queja constitucional formulada por la coacusada y recurrente Yolanda, ya habíamos razonado la integridad de las escuchas telefónicas practicadas. A lo entonces expuesto -FJ 1º, apartado V, letra b)- hay que remitirse. Baste ahora insistir en que no se produjo el déficit de motivación en el auto habilitante al que se refiere la defensa. En efecto, el auto 21 de abril de 1998 da respuesta a la petición dirigida por el Inspector Jefe de la UDYCO, mediante oficio fechado el mismo día, en el que se hace constar la conveniencia de dejar sin efecto la intervención acordada con anterioridad respecto del teléfono NUM012 y el control del nuevo número empleado por Samuel - NUM011 -. Con anterioridad, la policía elaboró informe, a petición del Juez de instrucción que dirigía las investigaciones, en el que se hacía constar el resultado de las investigaciones practicadas hasta la fecha, en el que se contenía menciones específicas a un tal .

    El Tribunal Constitucional ha admitido que una resolución judicial puede considerarse motivada si, integrada con la solicitud de la autoridad a la que se remite, «contiene todos los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva» (SSTC 123/2002, 20 de mayo; 200/1997, de 24 de noviembre, F. 4; 166/1999, de 27 de septiembre, F. 7; 126/2000, de 16 de mayo, F. 7; y 299/2000, de 11 de diciembre, F. 4 ).

    Lo verdaderamente relevante, cuando se incurre en esa técnica manifiestamente mejorable, es constatar que el Juez tuvo pleno conocimiento del alcance de la medida que estaba autorizando y que ponderó racionalmente los inexcusables elementos de juicio ofrecidos por la Policía. Y así aconteció en el presente caso en el que fue el propio Juez de instrucción el que interesó informe a la Policía acerca del resultado de una investigación ya en marcha y, por tanto, bajo su control (art. 308 LECrim ).

    No hubo, pues, la vulneración denunciada, procediendo la desestimación de ambos motivos (art. 885.1 LECrim ).

  5. El quinto de los motivos considera también infringido el derecho constitucional a la inviolabilidad del domicilio del art. 18.2 de la CE. Sin embargo, su desarrollo no hace sino reiterar quejas que ya han sido abordadas al analizar el primero de los motivos formalizados por el recurrente y por Yolanda, procediendo la remisión a lo resuelto en los FFJJ 1º, apartado I, letra B, y el FJ 2º, apartado 1, de esta resolución.

  6. El motivo sexto denuncia infracción del art. 24.2 de la CE, vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia.

    La pretendida nulidad de las escuchas telefónicas y los errores en la identificación de los protagonistas de algunas de las conversaciones sobre las que se respalda la condena, deberían haber impedido, a juicio de la defensa, la condena impuesta por el Tribunal a quo. Además, la declaración de Onesimo -que lo hizo con nombre falso- debe tomarse con todas las reservas, pues se trata de un coimputado con expectativas de mejor trato. El recurrente -se razona- acreditó medios de vida que harían innecesaria la dedicación al tráfico de drogas, con planes de boda incluidos. Él se limitó a recoger de la estación a Onesimo y Adolfina porque quería llevarles al domicilio que les iban a alquilar para pasar el fin de semana.

    El motivo no puede prosperar.

    El Letrado del recurrente, en su legítimo ejercicio del derecho de defensa, ofrece a esta Sala una valoración probatoria alternativa a la que llevó a cabo el Tribunal a quo. Es, pues, entendible que ese filtro de lógica parcialidad que condiciona su razonamiento, le lleve a poner el énfasis en aspectos que, por sí solos, no tienen virtualidad para impugnar la coherencia del discurso inculpatorio de los Jueces de instancia. Es al órgano decisorio al que incumbe valorar, tanto los elementos de cargo con los que la acusación pretende respaldar el juicio de autoría, como aquellos otros que, para hacer valer la resistencia a la pretensión punitiva del Estado, esgrime el imputado. Aceptada su licitud y su suficiencia, si la autoría puede afirmarse más allá de cualquier duda razonable, la condena del imputado no implicará vulneración alguna del derecho constitucional a la presunción de inocencia.

    La ilicitud de las escuchas telefónicas ya ha sido descartada. Tampoco puede sostenerse que la declaración del coimputado constituya el único elemento inculpatorio que respalda el juicio de autoría proclamado por la Sala de instancia. El recurrente olvida que su detención se produce en el momento en el que, después de contactar con Adolfina y Onesimo en el Bar La Estación, se dirigían al domicilio del propio Leoncio, interviniéndose en ese momento 940,120 gramos de cocaína que se encontraban distribuidos en tres paquetes, alojados en el interior del bolso de Adolfina. Todos ellos se encaminaban al domicilio sito en la calle DIRECCION000, lugar en el que también habían sido citados Samuel y Berta, aprehendiendo en poder de ésta la cantidad de 1.415.000 pesetas, importe destinado a la adquisición de la droga que acababa de ser trasladada desde Madrid.

    La significación incriminatoria de ese episodio es de por sí más que suficiente para construir la autoría de Leoncio. La Audiencia Provincial extiende su razonamiento a la falta de credibilidad del argumento exoneratorio de la defensa, basado en el propósito de alquilar una vivienda para pasar un fin de semana. Y ese razonamiento, desde luego, está exento de cualquier atisbo de irracionalidad: "... pretende el acusado justificar su presencia en el lugar, en el hecho de que el Sr. Samuel le llamó en dos ocasiones en la mañana del día 25 de abril de 1998, sobre las 6 y las 7:45 de la mañana. Sostiene el acusado que en la primera conversación el Sr. Samuel le comunica que la pareja quiere alquilar un piso a lo que el responde que cuando lleguen irán a ver los pisos, solicitándole en la segunda conversación mantenida que fuera a la estación a recoger a los Sres. Adolfina y Onesimo porque se había dormido, afirmando que los mismos pretendían alquilar al Sr. Leoncio un piso para pasar el fin de semana, lo que motivó, según el acusado, que acudiera a la estación y se dirigiera al Bar, preguntándoles a dichos coacusados si querían alquilar un piso y, afirmando, que los reconoció porque Samuel le dijo que eran un matrimonio con una niña. Sin embargo, la versión de los hechos que sostiene el acusado, se ve desmentida por el contenido de las conversaciones mantenidas entre éste y Samuel los días 24 y 25 de abril de 1998 anteriormente transcritas de las que se desprende que la intención del acusado y de la Sra. Yolanda no era alquilar un piso a Onesimo y a Gordillo, sino la de facilitarles un domicilio durante el tiempo necesario para que pudiera materializarse la operación, habiendo si requerido expresamente para ello por el acusado Sr. Samuel. Al mismo tiempo que, el resultado de las conversaciones interceptadas desmerece la versión del acusado en relación al contenido que éste atribuye a la conversación mantenida con Samuel esa misma mañana, carente, en cualquier caso, de justificación razonable, aún si no se contara con el resultado de la interceptación telefónica, por cuanto que no puede dotarse de credibilidad alguna al hecho de que el motivo de las llamadas efectuadas por el Sr. Samuel, a tan tempranas horas de la mañana, tenga por objeto comunicarle que una pareja está interesada en alquilar un piso, máxime si, como afirma el Sr. Leoncio, el Sr. Samuel, la noche anterior, ya le había manifestado tal circunstancia. Resultando incierto, como ya hemos anticipado, que Salvador le proporcionara a Leoncio una descripción de Adolfina y de Onesimo por cuanto que, del resultado de las conversaciones intervenidas, se aprecia claramente que ambos se conocían como consecuencia de un encuentro anterior (sic)".

    Analizada la tesis de la defensa, la Audiencia Provincial concluye, tampoco ahora de forma irrazonable, que "... todo ello permite considerar acreditado que los acusados Leoncio y Yolanda el 25 de abril de 1998 pretendían adquirir de Onesimo una cantidad de sustancia estupefaciente así como que el 1.098.000 pesetas escondido en el domicilio y, hallado en aquél durante la diligencia de entrada y registro, estaba destinado a hacer frente al pago de dicha sustancia por cuanto que, del resultado de las conversaciones interceptadas, se infiere claramente que prepararon la operación durante los días anteriores a la fecha en la que fueron interceptados por los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía quienes, además, manifestaron que en el momento de su detención el Sr. Leoncio se puso nervioso, colaborando voluntariamente manifestándoles la identidad de otros implicados, concretamente les manifestó que Samuel le había mandado allí, conduciéndoles posteriormente hasta el lugar en el que había quedado con Samuel (sic)".

    La remisión al razonamiento de la Sala de instancia en el que se analiza la alegación defensiva del recurrente, que pretende justificar un destino distinto al dinero aprehendido -páginas 27 y 28 de la sentencia combatida-, completan un tejido argumental que descarta cualquier menoscabo del derecho constitucional que se dice infringido. Existió prueba lícita. Ésta fue bastante, esto es, de marcado significado incriminatorio y, además, la ponderación de la misma por el órgano decisorio se ajustó a las exigencias de una valoración racional de la prueba. No existió, por tanto, la infracción que se dice cometida (art. 885.1 LECrim ).

  7. El motivo séptimo reacciona frente a lo que considera una vulneración del principio de proporcionalidad en la imposición de la pena (arts. 10, 15 y 25 de la CE ).

    La supuesta quiebra del principio de proporcionalidad se habría producido, a juicio del recurrente, por la no apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas.

    Se impone la desestimación del motivo, por las razones ya expuestas supra al descartar la procedencia de los motivos octavo y noveno del recurso de Yolanda -vid. apartados IX y X de esta misma resolución-.

  8. El octavo motivo reivindica el reconocimiento de la vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas (art. 24.2 ).

    Las razones de su desestimación ya han sido expuestas también en el apartado IX, al valorar idéntica alegación por la primera de las recurrentes.

  9. El motivo undécimo -el décimo ha sido renunciado- se formaliza al amparo del art. 849.1 de la LECrim y denuncia infracción de ley, indebida aplicación del art. 369.3 -actual art. 369.1.6 del CP -.

    Argumenta la defensa que Leoncio desconocía el importe total de la droga que iba a ser adquirida. Además, el dinero finalmente aprehendido no era suficiente para hacer frente a la cantidad de cocaína. En cualquier caso, el importe total debería haber sido dividido entre él y el coacusado Samuel.

    No tiene razón el recurrente.

    Existe una sensible diferencia entre el relato de hechos que la defensa toma como punto de partida para construir su argumento impugnativo y el juicio histórico que la Audiencia Provincial ha proclamado. En éste se convierte a Leoncio y Samuel en los verdaderos ejecutores de la operación interceptada por la Policía. Al margen de ello, la idea de una adquisición a ciegas, sin una previa negociación de la cuantía y el importe de la droga, aceptando un desplazamiento geográfico del estupefaciente a manera de muestrario del que los futuros adquirentes se van sirviendo en función de sus necesidades negociales, carece de sentido. El recurrente captó con el dolo todos los elementos del tipo objetivo, entre ellos, la cuantía que iba a ser objeto de adquisición. De ahí la necesidad de aplicar el subtipo agravado previsto en el art. 369.6 del CP.

    Al descartar la procedencia del motivo decimoquinto, hecho valer por la recurrente Yolanda, ya hemos expresado los parámetros cuantitativos manejados por la jurisprudencia de esta Sala para la aplicación del subtipo agravado. A lo allí razonado conviene remitirse, desestimando el motivo por no respetar el relato de hechos probados (arts. 884.3 y 4 LECrim ) y por su falta de fundamento (art. 885.1 LECrim ).

  10. Los motivos duodécimo y decimotercero -susceptibles de tratamiento unitario a la vista de su unidad argumental- consideran indebidamente aplicado el art. 28 del CP, con la consiguiente inaplicación del art. 29 del mismo texto legal.

    La defensa, tras argumentar que no existen pruebas que incriminen a su defendido, concluye que éste, en su caso, sólo podría haber sido condenado como cómplice.

    Una vez más, el motivo incurre en la causa de inadmisión -ahora desestimación- del art. 884.3 de la LECrim, en la medida en que, para defender la supuesta complicidad, el recurrente da la espalda al factum tal y como ha sido afirmado por la Audiencia Provincial. La vía casacional que ofrece el art. 849.1 de la LECrim, no permite -sobre todo si ya ha sido objeto de impugnación autónoma la supuesta vulneración del derecho a la presunción de inocencia- volver a insistir en la falta de pruebas, para finalmente admitir con olvido del hecho probado, que sólo hay complicidad.

    Como recuerda el Ministerio Fiscal, no hay asomo de cooperación no necesaria en la conducta que los Jueces de instancia atribuyen a Leoncio. Su participación en la espera y recogida de los vendedores, su traslado al domicilio compartido con Yolanda, el dinero intervenido en su poder y, en fin, la ulterior llegada de otros coacusados al punto de encuentro previamente decidido, son elementos contenidos en el factum y que descartan cualquier posibilidad de devaluar, a una forma de participación accesoria, la autoría material declarada por la Audiencia.

    Se impone la desestimación del motivo (arts. 884.3 y 4 y 885.1 LECrim).

  11. El decimocuarto motivo, al amparo del art. 849.1 de la LECrim, considera que se ha deslizado un error en el juicio de subsunción, toda vez que los hechos deberían haber sido calificados como tentativa.

    Además de insistir en su inocencia, la defensa de Leoncio razona que la sustancia estupefaciente nunca llegó a estar en posesión de aquél, ya que fue interceptada en el bolso de la coacusada Gordillo.

    El motivo tiene que decaer.

    El tipo objetivo del delito previsto en el art. 368 del CP no exige para su consumación el contacto material del autor con la droga. Basta una lectura de la acción típica - promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas-, para concluir el desenfoque en que incurre el eje argumental sobre el que se construye el motivo.

    Se impone, pues, una remisión a lo expuesto en el apartado XII de esta misma resolución para excluir cualquier forma imperfecta de ejecución.

  12. El decimoquinto motivo reitera la indebida aplicación como atenuante simple de las dilaciones indebidas sufridas durante la tramitación de la causa (art. 21.6 CP ).

    En el apartado IX, al resolver la misma argumentación sostenida por la coacusada Yolanda, ya hemos expuesto las razones que avalan la corrección del criterio de la Audiencia Provincial.

    Procede la desestimación del motivo (arts. 884.3 y 4 y 885.1 de la LECrim).

    1. RECURSO DE Adolfina

TERCERO

La recurrente formaliza cuatro motivos de casación. Dos de ellos, por infracción de precepto constitucional. Otros dos, por infracción de ley, error de derecho.

  1. El primero de los motivos sostiene que se ha vulnerado el derecho de Adolfina a la presunción de inocencia, por la manifiesta insuficiencia de la prueba que ha servido para respaldar su condena. El simple hecho de haber prestado una declaración en fase sumarial diferente a la prestada por el acusado en el plenario, no debería haber bastado para proclamar su autoría. Tampoco tiene la entidad que le adjudica la sentencia -argumenta el recurrente- que su nombre y la titularidad de su cuenta corriente fueran mencionados en una de las conversaciones intervenidas a Samuel.

    El motivo no es viable.

    Hemos reiterado de forma insistente que en la casación penal la posición de esta Sala a la hora de fiscalizar la alegada vulneración del derecho a la presunción de inocencia, no permite desplazar la valoración que ha llevado a cabo el Tribunal de instancia por otra de carácter alternativo. Nuestro papel se limita a constatar la existencia, la licitud y la suficiencia de la prueba de cargo invocada por los Jueces a cuya presencia se han desarrollado las pruebas. Sólo nos queda verificar que el proceso intelectivo que ha llevado a la afirmación de la autoría del recurrente no adolece de ninguna grieta estructural que convierta lo que debiera ser un discurso coherente, ajustado a las reglas de la lógica formal, en una decisión puramente intuitiva, ajena al canon de racionalidad que ha de presidir toda valoración de la actividad probatoria.

    Pues bien, de acuerdo con esta idea, el razonamiento que el Tribunal a quo verifica para formular el juicio de autoría descarta cualquier asomo de arbitrariedad, moviéndose en el análisis racional de fundados elementos de cargo que tienen la entidad precisa para desvirtuar la presunción de inocencia que acompaña a cualquier imputado. En efecto, el FJ 1º de la sentencia recurrida dedica buena parte de su contenido a descartar la inverosímil explicación ofrecida, tanto por la recurrente como por el coacusado Onesimo : "... en lo que se refiere a la acusada Sra. Adolfina, el Sr. Onesimo exculpa a aquélla de tener conocimiento de la operación de tráfico que se iba a materializar y afirma que fue él el que portaba la sustancia en su bolsa y el que posteriormente la introdujo en el bolso de la Sra. María Virtudes, portándolo él hasta el coche, versión ésta que no manifestó en la declaración prestada en sede instructora (Folio 355) en la que se limitó a decir que no sabía lo que llevaba la Sra. María Virtudes en el bolso y que era imposible que llevara tal cantidad de sustancia estupefaciente y, ello, pese a conocer las consecuencias negativas que ello le supondría a la Sra. María Virtudes de ser verdad la versión que ahora sostiene, circunstancia ésta que no resulta creíble, máxime cuando, en la declaración prestada por ambos en sede instructora coinciden en negar los hechos (sic)".

    También extiende su razonamiento el Tribunal a quo a rechazar la verosimilitud de la hipótesis alternativa a los hechos que fue ofrecida en el plenario por la recurrente y su pareja sentimental, deteniéndose luego en el claro significado inculpatorio de la conversación mantenida durante la instrucción por Samuel con un tercero desconocido: "... por otra parte, debemos manifestar que la primera vez que ésta es identificada en el marco de esta operación no es el día en el que ocurren los hechos sino que su identidad es facilitada en el transcurso de una conversación mantenida entre Samuel y un individuo sudamericano el día 30 de marzo de 1998 a las 11:44 horas (Folio 675) en la que dicho individuo le dice a Samuel que anote un número y, mientras ese individuo se lo da al dictado, una voz en "off" de mujer dice "Si, ese es el número de la cuenta", identificándolo como perteneciente a Ibercaja a nombre de Adolfina, número que tal individuo le da a Samuel para que se lo de a un tal "Andrés", así como aparece identificada en las conversaciones mantenidas entre Samuel y Leoncio (Folio 699) cuando el primero le pregunta a Leoncio si tiene sitio para dormir y le describe a las personas que esperan con el envío diciendo: "¿ Sabes qué pasa?. Vinieron aquéllas tres personas... y se han separado del viejo, para poder hacer directamente, ¿Sabes aquella pareja joven?,...como no tienen coche, salen en tren ahora... y llegarán doce o una" refiriéndose a Adolfina y Onesimo como la pareja joven, de la que afirma que "han separado del viejo, para poder hacer directamente", es decir, de dicha conversación se desprende que ambos acusados actúan por su cuenta realizando actos de venta de sustancia estupefaciente directamente, circunstancias, todas ellas, que analizadas en su conjunto permiten considerar acreditada la participación de la Sra. Adolfina junto con el Sr. Onesimo en el concreto acto de venta objeto de las presentes actuaciones (sic)".

    No olvidemos, en fin, que a la acusada se le ocupa en su bolso 940 gramos de cocaína, 14,9 gramos de hachís y 1,11 gramos de marihuana. La insostenible versión exculpatoria ofrecida en el juicio oral por su pareja -en abierta contradicción con lo que había sido declarado en la fase de instrucción- y, de modo especial, la indicación de sus datos como los de la persona titular de una cuenta corriente donde podía hacerse ingresos en metálico, son datos que confieren plena coherencia a la atribución de la autoría que el hecho probado proclama respecto de Adolfina.

    Se impone la desestimación del motivo (art. 885.1 LECrim ).

  2. El segundo de los motivos, formalizado por la vía de la infracción constitucional del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas (arts. 5.4 de la LOPJ, 852 de la LECrim y 24.2 de la CE), permite una remisión a lo ya tratado supra al resolver idéntica alegación por los otros dos recurrentes, concurriendo las mismas razones que justificaron entonces la desestimación del motivo (cfr. FJ 1º, apartado IX).

    Igual suerte desestimatoria, por las razones ya expuestas, ha de correr el cuarto de los motivos, en el que, por el cauce habilitado por el art. 849.1 de la LECrim, se denuncia la indebida aplicación del art. 21.6 del CP -dilaciones indebidas- como atenuante simple, en lugar de como atenuante muy cualificada.

  3. El tercer motivo aduce la existencia de un error en el juicio de subsunción, por la aplicación indebida del art. 368 del CP. Se razona, por la vía que ofrece el art. 849.1 de la LECrim, que Adolfina no llegó a poseer la droga, ni tuvo voluntad de traficar. De ahí que su comportamiento no pueda calificarse como de favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas.

    El motivo es insostenible.

    La simple lectura del factum ya pone de manifiesto, por lo que afecta a la recurrente, que los 940 gramos de cocaína fueron intervenidos en "...tres paquetes de distintos tamaños que se encontraban en el interior de un bolso de color negro depositado entre los pies de la acusada Adolfina ". Resulta verdaderamente difícil sostener, a partir de ese dato, inalterable como hecho probado, que no hubo disponibilidad de la droga o que no existía voluntad de favorecer su distribución clandestina.

    El motivo tiene que ser desestimado, en la medida en que no acata el juicio histórico (art. 884.3 y 4 LECrim ) y carece de fundamento (art. 885.1 LECrim ).

    1. RECURSO DE Onesimo

CUARTO

- La defensa formaliza dos motivos de impugnación que serán examinados por el siguiente orden. En primer lugar, el que invoca infracción de precepto constitucional, vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE. Después, el que denuncia infracción de ley, error de derecho por la indebida aplicación del art. 368 y 369.3 del CP.

  1. Respecto de la pretendida reivindicación del derecho a la presunción de inocencia, al margen de las consideraciones doctrinales que efectúa el recurrente acerca de la diferencia conceptual entre prueba anticipada y prueba preconstituida, lo verdaderamente relevante es que Onesimo ha sido condenado con fundamento en prueba lícita y suficiente desde el punto de vista del significado constitucional del derecho que se dice vulnerado.

    Más allá de las circunstancias de la detención, acaecida en el momento en el que Onesimo y la pareja del recurrente - Adolfina - se dirigían a ultimar el intercambio de droga por dinero en el domicilio de Leoncio, conviene tener presente que quien hoy reivindica su inocencia reconoció en el plenario su participación en los hechos, confesión corroborada por el resto de los elementos probatorios ponderados por el Tribunal a quo en el FJ 1º de la sentencia recurrida.

    Se impone el rechazo del motivo por su falta de fundamento (art. 885.1 LECrim ).

  2. El segundo de los motivos alega un error en la aplicación de los arts. 368 y 369.3 del CP, en la medida en que no concurriría la agravación de notoria importancia que ha sido apreciada por el Tribunal a quo.

    El motivo ha de ser desestimado por las mismas razones que ya hemos expuesto al descartar idéntica alegación hecha valer por los recurrentes Yolanda (motivo decimoquinto, FJ 1º, apartado XV) y Leoncio (motivo undécimo, FJ 2º, apartado IX).

    1. RECURSO DE Berta y Samuel

QUINTO

Los diez motivos que han sido objeto de formalización por cada uno de los dos recurrentes, son susceptibles de tratamiento unitario, en la medida en que se detecta una coincidencia argumental que hace posible su consideración conjunta. También ahora agruparemos los motivos conforme al siguiente criterio: a) quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851 de la LECrim -motivos 9 y 10 -; b) error de hecho en la valoración de la prueba del art. 849.2 de la LECrim -motivo 7 -; c) infracción de precepto constitucional, al amparo de los arts. 852 de la LECrim y 5.4 de la LOPJ -motivos 1 a 4 y 8 -; d) infracción de ley del art. 849.1 de la LECrim -motivos 5º y 6º -.

  1. El motivo noveno sostiene que en la sentencia se desliza una manifiesta contradicción en los hechos probados, "... al haberle a mi mandante la cantidad de 1.415.000 pesetas y encontrar en la casa de mi representada 70.000 pesetas y atribuirle la intención de comprar toda la droga aprehendida (valorada según la sentencia en 6.000.000 de pesetas) para imputarle el tipo agravado de cantidad de notoria importancia". El motivo añade que no hay "... presupuestos fácticos para la aplicación del tipo agravado de cantidad de notoria importancia", empeñando el recurrente sus esfuerzos argumentales para contradecir el razonamiento de la Sala de instancia a la hora de justificar la aplicación de esa agravación .

    El motivo no puede ser acogido.

    De entrada, la supuesta contradicción no es tal. Nada impide que el dinero aprehendido fuera una parte -no el total- del precio para la adquisición de la cocaína. La simple posibilidad de un aplazamiento en el pago o de compensaciones por negocios anteriores -de hecho, en una de las conversaciones mantenidas por Samuel y Berta se cuadran algunas de las cantidades debidas con referencia a entregas precedentes-, sería suficiente para rechazar el razonamiento que anima el motivo.

    Con independencia de lo anterior, para que exista el quebrantamiento de forma consistente en la contradicción entre los hechos probados, es necesario que se den las siguientes condiciones: a) que la contradicción sea interna, esto es, que se dé entre los pasajes del hecho probado, pero no entre éstos y los fundamentos jurídicos; b) que sea gramatical, es decir, que no sea una contradicción deducida a través de una argumentación de carácter conceptual ajena al propio contenido de las expresiones obrantes en el relato fáctico, sino que se trate de contradicción " in términis " de modo que el choque de las diversas expresiones origine un vacío que arrastre la incongruencia del fallo, porque la afirmación de una implique la negación de la otra; c) que sea manifiesta e insubsanable en cuanto oposición antitética y de imposible coexistencia simultánea y armonización, ni siquiera con la integración de otros pasajes del relato y d) que sea esencial y causal respecto del fallo (cfr. STS 999/2007, 26 de noviembre, 168/1999, de 12 de febrero, 570/2002, de 27 de marzo y 99/2005, 2 de febrero ).

    En el presente caso, quiebra uno de los requisitos estructurales para la apreciación del motivo, esto es, que la contradicción anide en el relato de hechos probados. Cuando para argumentar la existencia de ese vicio in iudicando la defensa ha de recurrir a un juicio referencial, que ponga en relación el factum con la fundamentación jurídica, la justificación del motivo se aparta del significado procesal que le es propio. Y esta exigencia no es caprichosa, ni rinde culto a una concepción formalista sin encaje en nuestro sistema constitucional. Lo que tiende a evitar el art. 851.1 de la LECrim, cuando califica como quebrantamiento de forma la existencia de una contradicción en los hechos probados, no es otra cosa que la verificación de un juicio de tipicidad sobre una base fáctica agrietada por sus propia incoherencia, sobre una descripción de los elementos del tipo en la que haya espacio para el contrasentido o la confusión. Los elementos fácticos sobre los que se construye el tipo han de estar descrito con precisión, de forma coherente, cerrada, sin divagaciones ni contrasentidos. Y esa es la conclusión que se obtiene de la lectura del juicio histórico, en el que se aprecia un relato en el que no anidan las contradicciones que el recurrente denuncia.

    Se impone, por tanto, la desestimación del motivo (arts. 884.4 y 885.1 LECrim ).

  2. El motivo décimo arguye el vicio in iudicando al que se refiere el art. 851.3 de la LECrim, incongruencia omisiva. Considera el recurrente que la sentencia no se pronuncia sobre una alegación formulada, con protesta incluida, en el plenario. Se refiere al hecho de que los dictámenes periciales estaban suscritos por un solo perito cuando, en realidad, debieron haber sido adverados por dos, tal y como exige el art. 459 de la LECrim en el ámbito del procedimiento ordinario.

    No tiene razón el recurrente.

    Con anterioridad ya hemos señalado la doctrina de esta Sala aplicable al quebrantamiento de forma basado en la incongruencia a que se refiere el art. 851.3 de la LECrim. Allí apuntábamos la posibilidad de una desestimación implícita de aquellas pretensiones respecto de las que la sentencia no incluya un razonamiento explícito. Reiterábamos también la importancia de no confundir las verdaderas pretensiones con el conjunto argumental mediante el que aquéllas tratan de hacerse valer.

    Pero es que, en el presente caso, ni siquiera resulta necesario invocar esa doctrina. En efecto, el examen del acta del juicio oral pone de manifiesto que fueron dos los peritos que intervinieron en el plenario. De una lado, el perito núm. 19328 -que, por cierto, sólo respondió a las preguntas del Fiscal, toda vez que todos los Letrados renunciaron a su derecho a formularle las preguntas que tuvieran por conveniente-, de otra parte, también intervino, mediante videoconferencia, la perito Azucena, quien sólo fue interrogada por el Fiscal y por los Letrados Sres. Doménech y Prieto, renunciando el resto de los Abogados a hacer valer el principio de contradicción.

    En suma, fueron dos los peritos que dictaminaron en el acto del juicio oral y a los que las partes pudieron formulares las preguntas que tuvieran por conveniente. Al margen de ello, téngase en cuenta que sobre el número de peritos que han de emitir los informes judiciales, en nuestra STS 537/2008, 12 de septiembre, nos hacíamos eco de la STS 779/2004, 15 de junio, en la que se recuerda que, pese al tenor literal del art. 459 de la LECrim -«se hará por dos peritos»-, la jurisprudencia ha precisado que la duplicidad de informantes no es esencial (STS 1781/2001, 5 de octubre ), y que tal requisito se considera cumplido cuando el informe ha sido elaborado por un equipo de un centro oficial -como aquí sucede- (SSTS 1599/1997, 18 de diciembre, 1619/2000, 19 de octubre y 21/2002, 15 de enero ).

    Este fue el criterio proclamado en el Acuerdo de esta misma Sala fechado el día 21 de mayo de 1999, cuyo alcance fue precisado en el Pleno de 23 de febrero de 2001.

    Conviene tener presente, en fin, que si la validez de una prueba pericial, su adecuación a las exigencias de un proceso justo, se explicara a partir de un entendimiento puramente cuantitativo, que atendiera exclusivamente al número de peritos que hubiera participado en la elaboración del informe, nos veríamos obligados a aceptar que el procedimiento abreviado se aparta de los requerimientos constitucionales, en la medida en que acepta el dictamen pericial suscrito por un único perito (cfr. art. 778.1 LECrim ). En definitiva, la validez de la prueba, su virtualidad para desplazar la presunción de inocencia, mira más que a la concurrencia numérica de los expertos, al respeto a los principios de contradicción y defensa, verdaderas fuentes de legitimación del proceso penal.

    El motivo, por tanto, ha de ser desestimado (arts. 884.3 y 885.1 LECrim ).

  3. El séptimo de los motivos considera que la Audiencia ha incurrido en un error de hecho en la valoración de las pruebas (art. 849.2 de la LECrim ).

    El documento que respaldaría el error valorativo que se denuncia está representado por el informe pericial obrante al folio 124 de las actuaciones, en el que se dictamina sobre la composición cuantitativa y cualitativa de la droga. Además de insistirse en la supuesta deficiencia estructural -ya descartada en el epígrafe precedente- que se derivaría del hecho de que el informe esté suscrito por un solo perito, se argumenta sobre una posible ruptura en la cadena de custodia y el error mecanográfico mediante el que la Audiencia Provincial trata de resolver el problema.

    De nuevo se impone una remisión a lo ya razonado en el FJ 2º, apartado II, del recurso formalizado por Leoncio, en el que, con distinta cobertura formal, se argumentaba en idéntica línea a la que ahora inspira la queja (art. 885.1 LECrim ).

  4. El primer motivo sirve de vehículo formal para denunciar, con fundamento en los arts. 24.1 y 120 de la CE, la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión, en relación con la infracción del deber de motivación de las resoluciones judiciales. Ese menoscabo de derechos de alcance constitucional, que alcanzaría a las escuchas telefónicas, a la entrada y registro, a la cadena de custodia y al reconocimiento pericial por un solo perito, se defiende con argumentos que ya han sido objeto de consideración y rechazo en los distintos epígrafes que integran esta misma resolución. A lo razonado entonces conviene remitirse.

    Baste simplemente puntualizar, en relación con la entrada y registro practicados en el domicilio conyugal compartido por Samuel y Berta, que la ausencia de esta última carece de la trascendencia constitucional que se le atribuye. La diligencia fue practicada en presencia de su marido y coacusado, que fue trasladado allí desde las dependencias policiales en las que se hallaba detenido. Es cierto que nada habría impedido la presencia de Berta. Pero también lo es que su ausencia no puede teñir de inconstitucionalidad la práctica de aquel acto jurisdiccionalmente autorizado. Nuestro sistema de garantías constitucionales no incluye como presupuesto legitimante la presencia litisconsorcial de todos y cada uno de los moradores de la vivienda que es objeto de registro.

    De hecho, así lo ha entendido la jurisprudencia de esta misma Sala que ha proclamado la idea de que en los supuestos de domicilio compartido el consentimiento de otros moradores distintos al acusado o imputado legitima el registro domiciliario (SSTS 2590/1993, 23 de diciembre, 1968/1994, 9 de noviembre y 2194/2002, 30 de diciembre. En sentido contrario, cfr. STS 1742/2000, 14 de noviembre ). En alguno de los supuestos que motivaron estas resoluciones el problema constitucional suscitado se refería, no ya a la presencia del interesado en un registro autorizado por resolución jurisdiccional, sino a la prestación por otro conviviente del consentimiento que actuó como exclusiva fuente legitimante del acto de injerencia.

    La jurisprudencia constitucional también participa del mismo criterio, afirmando la legitimidad constitucional de la presencia exclusiva de uno de los moradores, si bien, llamando la atención acerca de la necesidad de ponderar la ausencia de un conflicto de intereses entre moradores que pudiera condicionar, por interés personal, tanto la prestación del consentimiento como la propia presencia durante la práctica del registro. Señala la STC 22/2003, 10 de febrero, cuya doctrina inspira la solución que ofrece, en igual sentido, la STC 209/2007, 24 de septiembre, que "... para solventar ese problema ha de partirse de que la convivencia presupone una relación de confianza recíproca, que implica la aceptación de que aquel con quien se convive pueda llevar a cabo actuaciones respecto del domicilio común, del que es cotitular, que deben asumir todos cuantos habitan en él y que en modo alguno determinan la lesión del derecho a la inviolabilidad del domicilio. En definitiva, esa convivencia determinará de suyo ciertas modulaciones o limitaciones respecto de las posibilidades de actuación frente a terceros en el domicilio que se comparte, derivadas precisamente de la existencia de una pluralidad de derechos sobre él. Tales limitaciones son recíprocas y podrán dar lugar a situaciones de conflicto entre los derechos de los cónyuges, cuyos criterios de resolución no es necesario identificar en el presente proceso de amparo. Como regla general puede afirmarse, pues, que en una situación de convivencia normal, en la cual se actúa conforme a las premisas en que se basa la relación, y en ausencia de conflicto, cada uno de los cónyuges o miembros de una pareja de hecho está legitimado para prestar el consentimiento respecto de la entrada de un tercero en el domicilio, sin que sea necesario recabar el del otro, pues la convivencia implica la aceptación de entradas consentidas por otros convivientes.

    Concluye el Tribunal resaltando el matiz al que antes nos hemos referido, que "... sin embargo, el consentimiento del titular del domicilio, al que la Constitución se refiere, no puede prestarse válidamente por quien se halla, respecto al titular de la inviolabilidad domiciliaria, en determinadas situaciones de contraposición de intereses que enerven la garantía que dicha inviolabilidad representa ".

    Pues bien, en el presente caso, no existió el más mínimo conflicto de intereses. De hecho, ambos acusados han compartido desde el primer momento estrategia defensiva y ninguno de ellos ha formulado alegación alguna encaminada a proyectar el significado inculpatorio de los elementos de prueba ofrecidos por el Fiscal respecto del otro coacusado.

    Procede, por tanto, la desestimación del motivo (art. 885.1 LECrim ).

  5. El motivo segundo reivindica la nulidad de las escuchas telefónicas, al estimar infringido el art. 18.3 de la CE.

    De nuevo se impone la remisión a lo ya tratado en relación con esta tema, al abordar supra alegaciones en igual sentido formuladas por los recurrentes Yolanda y Leoncio.

    Ahora será suficiente precisar, en relación con la tesis del recurrente de que el tal Alfredo a que se refiere el informe policial de fecha 7 de abril de 1998 no es Samuel, que el contenido de las conversaciones transcritas en la causa y adveradas por el Secretario Judicial, demuestran, a juicio del Tribunal a quo, todo lo contrario. En suma, ni el auto de fecha 21 de abril de 1998, por el que se autorizó la intervención telefónica del número 91044193, ni las resoluciones precedentes que afectaban al teléfono NUM012, incluida la prórroga decidida mediante resolución de 9 de abril de 1998, adolecen del defecto de motivación que les atribuye el recurrente. El control jurisdiccional de la información proporcionada por los agentes de policía y la fiscalización por el Secretario Judicial del contenido de los soportes regularmente proporcionados al Juzgado, son la mejor muestra -como señalábamos supra- de que no existió la vulneración que se dice cometida.

    El motivo ha de ser desestimado (art. 885.1 LECrim ).

  6. El tercero de los motivos denuncia, con la misma cobertura que ofrecen los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, infracción de precepto constitucional, vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas y a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE ).

    Respecto de la primera de las infracciones denunciadas -dilaciones indebidas-, también ahora resulta obligada la remisión a lo tratado supra (FJ 1º, apartado IX). En relación con la supuesta quiebra del derecho a la presunción de inocencia, trataremos por separado las alegaciones de ambos recurrentes:

    1. Berta considera infringido su derecho ante la ausencia de prueba bastante para sostener la decisión incriminatoria que ha formulado la Audiencia Provincial. También reputa menoscabado su derecho por la utilización de medios de prueba obtenidos con vulneración del mandato constitucional que protege la inviolabilidad del domicilio y de las comunicaciones (art. 18.2 y 3 CE ).

      Excluyendo esta última línea argumental -ya rebatida en anteriores motivos-, la suficiencia de la prueba sobre la que se apoya el juicio de autoría es incuestionable. La lectura del FJ 1º de la sentencia de instancia -folios 27 a 31- describe de forma coherente, en términos de innegable lógica argumental las pruebas que militan contra la recurrente.

      Así, su detención en el momento mismo en el que se dirige al piso de Yolanda y Leoncio, con el fin de concertar la adquisición de la droga que acababa de ser transportada por otros coacusados desde Madrid, la ocupación en el momento mismo de su detención de una importante cantidad de dinero destinada a la financiación, total o parcial, del estupefaciente -1.415.000 pesetas- y, en fin, el contenido de algunas de las conversaciones mantenidas con su esposo y coacusado, Samuel, son elementos de juicio sobrados para respaldar con fundamento su autoría.

      Es buena muestra de la elocuencia de algunas de las conversaciones interceptadas el fragmento recogido en la página 29 de la sentencia impugnada: "... al folio 668 consta la trascripción de una conversación mantenida entre Samuel y Romulo el día 27 de marzo de 1998 a las 17:26 horas en los términos que siguen: Samuel le dice a Romulo : "Ahora, de aquí a una hora te envío eso, eh?, que no he podido esta mañana". "Yo de aquí a una hora te envío lo que puedo, eh?". Romulo le dice: "Bueno, de acuerdo... eh?... cuanto es exactamente... sabes lo que me pones...", Responde Samuel : "Cuarenta". Romulo : "Cuarenta..., bueno, de acuerdo... a nombre de quién lo pones". Responde Samuel : "De mi mujer". Romulo : "De tu mujer, bueno pues..." Acto seguido, se recoge una conversación entre los acusados Samuel y su mujer Berta mantenida entre ambos el día 27 de marzo de 1998 a las 18:42 horas (Folio 670), conversación que se produce poco tiempo después de la anterior en los términos siguientes: Berta le dice a su marido: "Treinta y cinco y cuarenta vale lo mismo". Responde Samuel : "¿Cómo?". Berta : "Que treinta y cinco y cuarenta vale lo mismo, tres mil seiscientas. ¿Envío las cuarenta o treinta y cinco?". Samuel : ¿Vale lo mismo?, ¿cuánto vale? Berta :: Tres mil seiscientas. Samuel : No, no treinta y cinco. Berta : Vale.

      Posteriormente el día 1 de abril de 1998 sobre las 17:52, esto es, pocos días antes de la fecha de los hechos, se produce otra conversación entre Samuel y su esposa obrante a los folios 686 y 687 en la que Berta le dice a Samuel :..., ahora mismo se acaba de ir ese chico. Samuel : ¿Quién, el pescador?. Berta : Sí, que, me ha venido a pagar lo que debe. Samuel : Vale, vale, a quien, el de Tortosa quieres decir. ¿Cuánto te ha dado?. Berta : Tres setenta y cinco me ha dicho. Samuel : ¿Cuánto?. Berta : Tres veinticinco. Samuel : Tres veinticinco. Samuel : Ya lo contaré..., no sé, eran ochocientas setenta y cinco, menos seiscientas cincuenta que me dio, trescientas veinticinco, correcto. Berta : Y también le he contado, le he contado..., lo de, le he contado... Samuel : Te ha dicho algo más o no, algo más o no?. Berta : Que vaya putada nos ha hecho, que no me lo dice por teléfono, que ahora está por arriba, vuelve a subir por arriba y se lo he descontado y que esta semana no quiere. Que los otros se han cabreado y lo han bajado. Samuel : ¿Qué lo han bajado de precio?. Berta : Sí. Samuel : La madre que lo parió. Berta : Mucho, pero..., me ha dicho un precio. Samuel : A..., cuánto, a cuánto te ha dicho. Berta : Que..., a cuanto la quiere él, se lo dejan a cuatro dos. Samuel : A cuatro dos. Berta : Si tú se lo bajas un punto menos, dice que hablaríais y que si no que ya hablarán..., tranquilo. Samuel : Ah..., al mismo precio, cuatro dos, se lo dejo yo. Berta : Pero..., a cuatro dos, ya le he dicho, no sé qué me ha dicho, ya hablaré con ellos, no sé cuánto no sé qué (sic)".

      No ha existido, pues, la infracción constitucional que se denuncia, procediendo la desestimación del motivo (art. 885.1 LECrim).

    2. La vulneración del derecho a la presunción de inocencia del acusado Samuel -motivo tercero de su recurso- se fundamenta, con práctica coincidencia literal, en la misma idea de insuficiencia de la prueba de cargo.

      El motivo no es prosperable.

      Todo lo razonado supra respecto de Berta y la suficiencia de la prueba incriminatoria en que se apoya su condena, puede ahora traerse a colación. Ambos fueron detenidos en el mismo lugar y en el mismo tiempo, ambos reconocen la intervención de 1.415.000 pesetas -aunque pretenden explicar de forma inverosímil una finalidad distinta a la de contribuir a la financiación, total o parcial, de la cocaína- y ambos fueron los protagonistas de las conversaciones que fueron ponderadas por el Tribunal de instancia como expresivas de su autoría.

      Existió, por tanto, prueba bastante, lícita y fue racionalmente valorada por el órgano decisorio.

  7. El cuarto de los motivos formalizados por ambos recurrentes reclama la infracción de sus derechos constitucionales en relación con el art. 18.2 de la LECrim, 302, 332 y 569 de la LECrim y arts. 11.1, 238.3 y 238.4 de la LOPJ.

    Tan heterogéneo epígrafe se pone al servicio, una vez más, de la pretendida declaración de ilicitud de la entrada y registro acordada judicialmente en su domicilio.

    El mismo ejercicio remisorio que hemos hechos con anterioridad, nos permite ahora limitarnos a acordar la desestimación del motivo por su falta de fundamento (art. 885.1 LECrim ).

  8. El octavo motivo denuncia la infracción del derecho a la presunción de inocencia con el siguiente argumento: "... en los folios 280 a 285 y 324 a 325 de las actuaciones, dado que de ser cierto que el Tribunal ha leído dichos folios lo ha hecho fuera del plenario, por lo que la actividad probatoria desplegada carece de la nota de contradicción en la determinación de laprueba y ha sido incorporada al acervo probatorio , pues la misma no fue solicitada por la acusación, ni por ninguna de las partes personadas (sic)".

    El motivo es inviable.

    El derecho a la presunción de inocencia, en su genuina dimensión constitucional, no incluye la prohibición expresa del Tribunal a quo para leer fuera del plenario las actuaciones que integran la causa. Vaya por delante que quien formula ahora esa queja se limitó en el acto del juicio oral a " dar por reproducida la prueba documental". Si admitiéramos la validez de esta fórmula para incorporar todos los documentos al acerbo probatorio, habríamos de concluir que fue el propio recurrente el que hizo posible lo que ahora censura a los Magistrados integrados en el órgano decisorio.

    Sea como fuere, no forma parte del contenido de la presunción de inocencia lo que el recurrente estima como una actuación unilateral del Tribunal. Tampoco se quebrantó el estatuto de imparcialidad de los miembros del Tribunal a quo, pues ninguna iniciativa probatoria puede imputársele, ni existió menoscabo del principio de contradicción.

    Procede la desestimación del motivo por su manifiesta falta de fundamento (art. 885.1 LECrim ).

  9. Igual suerte desestimatoria han de correr los motivos quinto y sexto, en los que se denuncia, al amparo del art. 849.1 de la LECrim, infracción de ley, aplicación indebida de los arts. 369.6 del CP -notoria importancia- y 459 de la LECrim -exigencia de dos peritos para la práctica del dictamen pericial-. Ambas cuestiones han sido objeto de tratamiento y a lo ya decidido procede remitirse, con desestimación de ambos motivos por su falta de fundamento y por no respetar el juicio histórico proclamado por el Tribunal de instancia (arts. 884.3 y 4 y 885.1 LECrim).

SEXTO

Conforme al art. 901 de la LECrim, procede la declaración de oficio de las costas procesales en relación a la recurrente Yolanda, condenando al resto de los recurrentes al pago de las costas causadas en sus recursos.

III.

FALLO

Que debemos desestimar y desestimamos los recursos de casación formulados por las respectivas representaciones legales de Leoncio, Adolfina, Onesimo, Berta, Samuel, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Tarragona, Sección Segunda, en el procedimiento ordinario núm. 1/1998, y condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas causadas en sus respectivos recursos.

Que, al propio tiempo, debemos estimar parcialmente, el recurso interpuesto por Yolanda, por estimación de su decimoctavo motivo, infracción de ley, casando y anulando dicha resolución y procediendo a dictar segunda sentencia, con declaración de oficio de las costas procesales.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Carlos Granados Perez D. Perfecto Andres Ibañez D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca D. Manuel Marchena Gomez D. Jose Antonio Martin Pallin

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Junio de dos mil nueve

Por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Tarragona, en el Procedimiento Ordinario núm. 1/1998, tramitado por el Juzgado de Instrucción núm. 3 de Tortosa, se dictó sentencia de fecha 14 de enero de 2008, que ha sido casada y anulada por sentencia pronunciada el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez, se hace constar lo siguiente:

ÚNICO .- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia recurrida.

ÚNICO .- Por las razones expuestas en el FJ 1º, apartado XVI, de nuestra sentencia precedente, procede la estimación parcial del decimoctavo de los motivos entablados por Yolanda, dejando sin efecto la condena en costas al pago de 1/6 parte de su importe, siendo sustituida por el abono de 1/7 parte de las referidas costas procesales.

Este pronunciamiento, por imperativo del art. 903 de la LECrim, aprovechará a todos los recurrentes.

Se deja sin efecto la condena de los recurrentes al pago de 1/6 parte de las costas procesales devengadas y se sustituye por la condena en 1/7 parte de su importe. Se mantiene el resto de los pronunciamientos de la sentencia dictada en la instancia en lo que no se oponga a la presente.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Carlos Granados Perez D. Perfecto Andres Ibañez D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca D. Manuel Marchena Gomez D. Jose Antonio Martin Pallin

Voto Particular

FECHA:24/06/2009

Voto particular que formula el magistrado Perfecto Andres Ibañez a la sentencia número 777/2009 dictada en fecha 24 de junio y que resuelve el recurso de casación número 1084/2008 al que se adhiere el magistrado Jose Antonio Martin Pallin.

Samuel, bajo el ordinal segundo de su escrito de recurso, por el cauce del art. 5,4 LOPJ, denunció infracción del art. 18, CE, en relación con el art. 579, Lecrim y art. 11 LOPJ, al entender que las intervenciones telefónicas acordadas por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Blanes, en diligencias previas 2118/97 serían nulas, con la consecuencia de irradiar esa nulidad a las presentes actuaciones, que son pura derivación de aquéllas. Al respecto -se dice- el proceso primeramente aludido se inició con diversas interceptaciones telefónicas, que afectaron a varias personas ajenas a esta causa; y, en el curso de las mismas, apareció un tal Alfredo, a quien se atribuyó una línea, extraña al ahora recurrente, cuyas comunicaciones fueron objeto de escucha; luego dejada sin efecto, para dar paso a otra, ésta sí, sobre el número que siempre había venido utilizando el que ahora recurre. Lo cierto -se afirma- es que no se aportó ninguna justificación de que éste fuera el Samuel primeramente aludido, con la consecuencia, por tanto, de que la intervención no resulta debidamente justificada. Y en cualquier caso, se trata de una investigación producida en la causa del Juzgado de Instrucción nº 3 de Blanes.

El examen de las presentes actuaciones pone de relieve que en el punto de partida se sitúa la intervención de la Guardia Civil que llevó a la detención de los posteriormente acusados, que a su vez tuvo como presupuesto la información obtenida a través de la interceptación del teléfono de Samuel, producida en otra causa y de la que no existen antecedentes en ésta, en la que no figura ni la solicitud inicial ni tampoco el auto que la dispuso, que corresponderían a las diligencias previas 2118/97 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Blanes ; pues, a instancia del Fiscal y de alguna defensa , en el trámite de prueba, figura aportado, como documental, únicamente, el testimonio de la transcripción de determinadas conversaciones.

En materia de interceptaciones telefónicas, no obstante la pobreza del tratamiento legal dispensado al asunto entre nosotros, reiteradamente denunciada con todo fundamento, existe, según se sabe, un elaborado corpus jurisprudencial, que tiene como exponente, entre muchas, las sentencias del Tribunal Constitucional: 167/2002, de 18 de septiembre, 202/2001, de 15 de octubre, 299/2000, de 11 de diciembre y 239/1999, de 20 de diciembre, 49/1999, de 5 de abril, y 181/1995, de 11 de diciembre. Y las de esta sala: 200/2003, de 15 de febrero, 165/2000, de 10 de febrero de 2001, 1954/2000, de 1 de marzo de 2001 y 1233/2001, de 25 de junio. De ellas resulta que la legitimidad constitucional de la injerencia en el secreto de las comunicaciones mediadas por el teléfono, aparece rigurosamente subordinada, entre otras cosas, a la existencia e individualización suficiente de indicios de delito grave, lo bastante expresivos como para que puedan ser intersubjetivamente apreciados. Indicios que el instructor autorizante habrá tenido que valorar de manera explícita, como única forma de dar fundamento a su decisión y de hacer posible el control posterior de la calidad de la actuación.

Pues bien, aquí se sabe de algún resultado de las interceptaciones telefónicas producidas en la primera causa citada (DP 2118/97, Juzgado de Instrucción nº 3 de Blanes), incorporadas a ésta mediante testimonio. Pero, sin embargo, se ignora por completo lo relativo al porqué y al cómo de la práctica de tales injerencias; a pesar de que las mismas forman un continuum inescindible con lo acontecido en este proceso, que no se explicaría sin ellas. Porque, como se ha dicho, el antecedente de las escuchas a Samuel fue totalmente determinante de su detención, de la incautación de la droga con la que se le relaciona, así como de la detención y ulteriores actuaciones dirigidas contra el resto de los ahora condenados.

Tal es la razón por la que, no sólo el resultado de ese conjunto de intervenciones, sino, antes aún, en el orden lógico y jurídico, sus antecedentes, tendrían que haber formado parte integrante del cuadro probatorio sometido al examen de la sala sentenciadora, como condición indispensable para decidir con verdadero conocimiento de causa sobre la acusación dirigida contra los implicados en este proceso. Y lo cierto es que no ha sido así, con el resultado inevitable de que la sentencia ahora recurrida presente un insubsanable vacío de presupuestos imprescindibles. Porque, para resolver con autonomía de juicio y con criterio suficientemente informado, el tribunal de instancia necesitaba saber, por sí mismo, si la injerencia inicial en el secreto de las comunicaciones de Samuel fue constitucionalmente legítima.

La Audiencia Provincial no ha gozado de esta posibilidad y, por ello, ha resuelto en virtud de un examen parcial e incompleto de los antecedentes probatorios; por tanto, sin saber si una parte rigurosamente esencial de la información de cargo con la que ha operado fue o no correctamente obtenida.

Esta sala ha tenido ocasión de pronunciarse en varios supuestos del género, es decir, de ausencia en la causa de elementos básicos para apreciar la regularidad constitucional de la adquisición de datos conseguidos en virtud de injerencias en el núcleo de derechos fundamentales, realizadas en otras actuaciones, y de las que no existía suficiente constancia en la primera (SSTS 719/2005, de 6 de junio; 498/2003, de 24 de abril; y 1643/2001, de 24 de septiembre ). Y lo ha hecho -en presencia de motivos como el que se examina- entendiendo que existía fundamento para la impugnación, por la imposibilidad objetiva de verificar la efectividad del cumplimiento de todos los presupuestos de legitimidad de la injerencia en el secreto de las comunicaciones de la que procedía, en lo esencial, la prueba de cargo determinante del fallo. Porque lo cierto es que la restricción de este derecho fundamental exige una justificación previa tan explícita y fundada como sea preciso, para que no exista duda acerca de la licitud de la misma. Algo imposible cuando los antecedentes, como aquí sucede, no son susceptibles de control jurisdiccional y tampoco de fiscalización por los afectados.

A lo expuesto debe unirse otra relevante particularidad: la ausencia en la causa de tales antecedentes es de la exclusiva responsabilidad del instructor y de la acusación, y no puede gravar en absoluto la posición de los acusados. En efecto, pues, de un lado, es obvio que el primero tendría que haber observado el deber de aportar al sumario todos los antecedentes relevantes para la decisión final y para las que él mismo debería tomar; y el segundo hacer otro tanto con lo que conocidamente iba a ser decisivo para dar fundamento a la acusación. Pero, por otro, es de la máxima claridad que la defensa ni estaba obligada ni tendría por qué promover el ingreso en las actuaciones de informaciones o datos que hubieran podido ser eventualmente de cargo, en todo o en parte; con lo que cualquier déficit de contradicción en este punto tendría que ser beneficiosa para aquélla.

En la sentencia que motiva esta discrepancia se dice que "la legitimidad del sacrificio del derecho no puede ponerse en entredicho por la circunstancia de que falten algunos de los antecedentes de los que pudiera traer causa el acto limitativo cuestionado". Y porque -sería la conclusión- de la imposibilidad de presumir que las intervenciones anteriores hubieran sido legítimas no debería seguirse la nulidad de las posteriores.

Pero éste es un modo de discurrir que no se comparte. Primero, porque no se trata, simplemente, de la ausencia de algunos antecedentes inespecíficos, aleatorios, de los que hubiera sido posible, facultativamente, prescindir. Los que faltan son, precisamente, los presupuestos sine qua non de la legitimidad constitucional de las interceptaciones telefónicas que, a su vez, son el origen exclusivo de esta causa, que sin ellas ni siquiera habría existido. Una clase de prácticas, policiales y judiciales, que, por la gravísima afectación de los derechos fundamentales que comportan, están sujetas a un régimen jurídico particularmente constrictivo, de cuyo cumplimiento concreto -es decir, suficientemente acreditado, nunca presumible- depende no sólo su regularidad formal, sino la misma posibilidad del uso jurisdiccional de la información obtenida por su conducto (art. 11,1 LOPJ ).

Por eso, la segunda proposición de la sentencia, en la que se prolonga el primer aserto comentado, es manifiestamente falaz, pues la imposibilidad jurídica de presumir la legitimidad de esas intervenciones, cuya forma de producción permanece aquí en la más absoluta oscuridad, efectivamente existe, pero no en razón de alguna sutileza argumental que pudiera eludirse con una finta retórica, sino por imperativo constitucional y legal. Porque del mismo precepto citado, que es clara implicación del derecho a la presunción de inocencia (art. 24,2 CE ), se infiere que sólo las pruebas bien -esto es, constitucionalmente- obtenidas pueden producir efectos. Y sabido es que las actuaciones policiales y judiciales, sobre todo en materia penal, están sujetas a la observancia del paradigma indiciario y sometidas a una intensa carga de justificación. Pues, conviene decirlo, lo que diferencia al Estado constitucional del que no tiene esta calidad es que, en aquél, la legitimación de los sujetos de poder no es meramente formal o por la simple razón de la investidura, sino material o sustancial. Esto significa que opera caso a caso, y sólo mediante la aportación de las razones de validez de sus actos limitativos de derechos. Así, allí donde esa acreditación o motivación actual, necesaria, no se produzca, no hay presunción posible de legitimidad, sino simplemente el total vacío de ésta. De manera que faltando, como en este caso faltan, el oficio policial y el auto judicial autorizante de la injerencia, esto es, los antecedentes informativos y el aparato de justificación; en ausencia de presunción legal sanatoria alguna al respecto, que -al menos que se sepa- no aparece consagrada en ningún precepto de nuestro ordenamiento, lo que queda es la pura y simple ilegitimidad sustancial e insubsanable de las escuchas. Así, en el arranque de esta causa, donde lo que tendría que haber habido es algo tan simple y de tan fácil e imperativa aportación como el testimonio de aquellas actuaciones del Juzgado de Instrucción nº 3 de Blanes; resulta que lo que realmente hay es la vulneración del secreto de las comunicaciones de Samuel, con un fundamento que se desconoce, y cuya regularidad no puede presumirse; menos aún contra reo.

Perfecto Andres Ibañez Jose Antonio Martin Pallin

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.