STS 813/2009, 7 de Julio de 2009

Ponente:ALBERTO GUMERSINDO JORGE BARREIRO
Número de Recurso:1655/2008
Procedimiento:PENAL
Número de Resolución:813/2009
Fecha de Resolución: 7 de Julio de 2009
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

ESTAFA. PENA. DELITO CONTINUADO. El nuevo criterio hermenéutico sobre el art. 74 del C. Penal se ha visto reafirmado posteriormente en otras resoluciones de la Sala (SSTS 28/2008, de 26-5; 764/2008, de 20-11; 860/2008, de 17-12; 365/2009, de 16-4; y 581/2009, de 2-6), al entender que no había razones de política criminal que fundamentaran un trato privilegiado para los delitos patrimoniales mediante la exclusión de la aplicación del apartado 1 del referido precepto, exclusión que sólo se justificaría en los supuestos en que los actos integrantes de la continuidad delictiva hubieran ya operado para integrar la agravación específica del art. 250.1.6° del C. Penal (exasperación de la pena por razón de la especial gravedad atendiendo al valor de la defraudación). En primera instancia se condena al acusado. Se estima la casación.

 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a siete de Julio de dos mil nueve

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Sexta, de fecha nueve de junio de dos mil ocho. Han intervenido el Ministerio Fiscal y, como recurrentes José, y la mercantil "MARIVIEN CONSULTING SL" representados por el procurador Sr. Martínez Ostenero, Mario, representado por el procurador Sr. Martínez Ostenero, y la mercantil "OFFILOG CONSULTING SL", representada por el procurador Sra. Fernández-Blanco San Miguel. Ha sido ponente el magistrado Alberto Jorge Barreiro.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número nº 42 de Madrid instruyó procedimiento abreviado nº 277/06, por delito de estafa y falsedad en documental mercantil contra Mario, Primitivo e José, y lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, cuya Sección Sexta dictó sentencia en fecha 9 de junio de 2008, con los siguientes hechos probados: "SE DECLARA PROBADO: Que los acusados Mario, y Primitivo, mayores de edad y sin antecedentes penales, en el año 2004 venían desempeñando su trabajo para la empresa Offilog Consulting S.L, sita en la plaza Ruiz Picasso de Madrid, el primero como Director General de la zona de Madrid y el segundo como Subdirector General.

    En fecha de 25 de marzo de 2003 Mario e Primitivo, constituyeron a través de sus esposas, Rosario y Tarsila, la empresa Marivien Consulting S.L, en la que en fecha de 26 de junio de 2003 se nombró administrador único al también acusado José, mayor de edad y sin antecedentes penales.

    En este contexto los acusados Mario e José se pusieron de acuerdo para confeccionar tres facturas expedidas por Marivien en contra de Offilog, simulando tres cursos de formación que José impartía a Mario, y que nunca se dieron, en concreto:

    1. factura de fecha 15 de noviembre de 2004, por importe de 2.610 euros, por el concepto de formación SAP Product Licecycle Management, los días 15 á 19 de noviembre de 2004 .

    2. factura de fecha 15 de noviembre de 2004, por importe de 2.610 euros, por el concepto de formación SAP Enterprise Buyer Configuration, los días 22 á 26 de noviembre 2004 .

    3. - factura de fecha 22 de noviembre de 2004, por importe de 1.044 euros, por el concepto de curso de formación SAP Analytical EBP, los días 29 y 30 de noviembre de 2004 .

    Tras confeccionarse las facturas, el acusado Mario remitió las dos primeras fechadas el 15 de noviembre al contable de la empresa Offilog en Barcelona, encargado de realizar los pagos, dándole la orden de que las abonase, advirtiéndole que debería hacerse a cuenta de las provisiones realizadas por Offilog para formación de consultores para ese año de 2004, por lo que no debería tener impacto en las cuentas de resultados mensuales. Posteriormente le remitió la tercera de las facturas, fechada el 22 de noviembre, con el mismo encargo. En virtud de ello Mariano, en nombre y de la cuenta bancaria de Ofilogg, abonó a Marivien la suma de 5.220 euros a que ascendía el importe de las dos primeras facturas. La tercera factura de fecha 22 de noviembre de 2004 no fue abonada al ser advertido Mario el 24 de noviembre de 2004 por parte de Juan Carlos, presidente de Offilog en Alemania, que iba a ser despedido, lo que así acaeció en el mes de diciembre siguiente, por lo que los citados renunciaron a exigir su pago."

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLO: Que debemos condenar y condenamos, a Mario e José, como autores criminalmente responsables de un delito continuado de falsedad en documento mercantil y de un delito continuado de estafa, ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a las siguientes penas para cada uno de ellos; 1º) por el delito continuado de falsedad la de UN AÑO, NUEVE MESES y UN DIA DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y NUEVE MESES MULTA con cuota diaria de 6 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de prisión por cada dos cuotas día impagadas; 2º) por el delito continuado de estafa la de UN AÑO DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y SEIS MESES MULTA con cuota diaria de 6 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de prisión por cada dos cuotas día impagadas. Así como al pago por mitades iguales de las 2/3 partes de las costas causadas, que incluirán en la misma proporción las causadas a instancia de la acusación particular. Por vía de responsabilidad civil que abonen de forma conjunta y solidaria a Offilog Consulting S.L la suma de 5.220 euros, con los intereses legales del artículo 579 L.E.Civil . Condenado como Responsable Civil Subsidiaria a la entidad MARIVIEN CONSULTING al pago de la indicada indemnización.

    Que debemos Absolver y Absolvemos al acusado Primitivo de los delitos continuado de falsedad en documento mercantil y continuado de estafa de que viene acusado declarando de oficio el otro tercio de las costas causadas.

    Para el cumplimiento de la pena impuesta se abona a los condenados todo el tiempo que han estado privado de libertad por esta causa.

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el acusado José, y la mercantil "MARIVIEN CONSULTING SL", el acusado Mario y la mercantil "OFFILOG CONSULTING SL" que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - La representación del recurrente José y la mercantil "MARIVIEN CONSULTING SL" basa su recurso de casación en los siguientes motivos: PRIMERO.- Al amparo de lo previsto en el art. 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECR ), por quebrantamiento de forma del art. 850.1 del mismo texto legal, al no haberse practicado una prueba testifical admitida, y no haberse acordado, a tal efecto la suspensión del acto del juicio en su sesión de 6 de junio de 2008. SEGUNDO.- En virtud de lo previsto en el art. 852 de la LECR, por infracción de precepto constitucional, y, en concreto, por vulneración del principio de presunción de inocencia reconocido en el art. 24 de nuestra carta magna. TERCERO.- Subsidiariamente al anterior: a tenor de lo previsto en el art. 849 de la LECR, por infracción de preceptos penales de carácter sustantivo, más concretamente los artículos 248, 249 y 250.1.7ª del Código Penal relativos a la estafa. CUARTO.- Subsidiariamente al motivo segundo, al amparo de lo previsto en el art. 849 de la LECR, por infracción de preceptos penales de carácter sustantivo, más concretamente de los artículos 390.1.2º, 390 y 74 relativos a la falsedad en documento y a la continuidad delictiva.

  5. - La representación del recurrente Mario basa su recurso de casación en los siguientes motivos: PRIMERO.- Recurso de casación al amparo del art. 852 de la LECR, por infracción de precepto constitucional, concretamente vulneración del art. 24.2 (derecho a la presunción de inocencia). SEGUNDO.- Subsidiariamente al anterior, a tenor de lo previsto en el art. 849 de la LECR, por infracción de preceptos penales de carácter sustantivo, más concretamente, los artículos 248, 249 y 250.1.7º del Código Penal relativos a la estafa. TERCERO.- En virtud de lo previsto en el art. 849 de la LECR, por infracción de preceptos penales de carácter sustantivo, más concretamente de los artículos 390.1.2º, 390 y 74 relativos a la falsedad en documento y a la continuidad delictiva.

  6. - La representación del recurrente mercantil "OFFILOG CONSULTING SL" basa su recurso de casación en los siguientes motivos: PRIMERO.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º de la LECR, al resultar infringido el apartado 1 del art. 74 del CP, por inaplicación, en relación con el delito continuado de estafa (agravada) del art. 250.1.7º del CP. SEGUNDO.- Por infracción de Ley, a tenor del art. 849.1º de la LECR, al resultar infringido el art. 28 del CP, por inaplicación al acusado D. Primitivo, en relación con los arts. 392 y 390.1.2º del CP, los arts. 248 y 250.1.7º del CP y el art. 74 del CP. TERCERO.- Por infracción de Ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 de la LECR, por infracción de lo dispuesto en los arts. 109.1 y 110 del CP, por inaplicación.

  7. - Instruido el Ministerio Fiscal impugnó todos y cada uno de los motivos aducidos por las partes recurrentes; la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  8. - Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 24 de junio de 2009

FUNDAMENTOS DE DERECHO

La Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Madrid, en sentencia de 9 de junio de 2008, condenó a Mario y a José como autores de un delito continuado de falsedad en documento mercantil y de un delito continuado de estafa, en concurso ideal, a las penas de un año y nueve meses de prisión y nueve meses de multa, por el primer delito, y por el segundo a una pena de un año de prisión y seis meses de multa. Y también a que indemnizaran, conjunta y solidariamente, a la entidad querellante, Offilog Consulting, S.L., en la suma de 5.220 euros, con la responsabilidad civil subsidiaria de la sociedad Marivien Consulting.

Contra esta resolución formularon recurso de casación la entidad perjudicada y los dos acusados que resultaron condenados.

  1. RECURSO DE OFFILOG CONSULTING, S.L.

PRIMERO

La acusadora particular, Offilog Consulting, S.L., formuló tres motivos de casación, todos ellos por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1º de la LECr.

En el primer motivo denuncia la vulneración del art. 74.1 del C. Penal por su inaplicación con respecto al delito de estafa agravada. Alega la parte recurrente que en la sentencia se condena a los acusados Mario e José como autores de un delito continuado de estafa agravada (art. 250.1.7º del C. Penal ), pero a la hora de imponer la pena no lo hace en la mitad superior, tal como se dispone en el apartado 1 del art. 74 del C. Penal, sino que la aplica en el mínimo legal de un año de prisión y seis meses de multa, contradiciendo así la línea jurisprudencial implantada por el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 30 de octubre de 2007.

La tesis de la entidad recurrente ha de acogerse, vistos los nuevos criterios interpretativos establecidos en la última jurisprudencia sobre la materia. En efecto, según se razona en la sentencia 950/2007, de 13-XI, el Pleno no jurisdiccional celebrado el 30 de octubre de 2007 acogió como doctrina correcta la que entiende que si bien el artículo 74.2 constituye una regla específica para los delitos patrimoniales, tal especificidad solo se refiere a la determinación de la pena básica sobre la que debe aplicarse la agravación, de forma que el artículo 74.1 es aplicable como regla general cuando se aprecie un delito continuado, salvo en aquellos casos en los que tal aplicación venga impedida por la prohibición de doble valoración. Dicho de otra forma, la agravación del artículo 74.1 sólo dejará de apreciarse cuando la aplicación del artículo 74.2 ya haya supuesto una agravación de la pena para el delito continuado de carácter patrimonial.

La Sala ha entendido hasta ahora de forma pacífica -sigue diciendo la referida sentencia- que cuando se trata de infracciones patrimoniales, la pena se impondrá teniendo en cuenta el perjuicio total causado conforme dispone el artículo 74.2 CP. De manera que si la suma de ese perjuicio es superior a 36.000 euros, la pena procedente es la prevista en el artículo 250.1.6º y, si es inferior a esa cifra, la del artículo 249, o, en su caso, la correspondiente a la falta.

Cuando esa cifra (la relevante para incrementar la pena básica) se alcanza por la suma de las diferentes infracciones, acudir a la agravación del apartado 1 del artículo 74 -señala el Tribunal Supremo- vulneraría la prohibición de doble valoración de una misma circunstancia o de un mismo elemento, pues de un lado se ha tenido en cuenta para acudir al artículo 250.1.6º, con la consiguiente elevación de la pena (o para convertir varias faltas en un delito ) y de otro se valoraría para acudir al artículo 74.1, agravándola nuevamente. Ello conduciría a determinar la pena conforme al perjuicio total causado pero sin que fuera preciso imponerla en su mitad superior, de forma que el Tribunal podría recorrer la pena en toda su extensión.

Por lo tanto, la regla del artículo 74.2 resulta específica para los delitos contra el patrimonio en el sentido de que la pena básica que debe ser tenida en cuenta en el caso de estos delitos continuados no es la correspondiente a la infracción más grave sino la correspondiente al perjuicio total causado (pudiendo alcanzar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado). De esta forma, el delito continuado patrimonial recibiría un trato penológico similar a cualquier otro delito continuado.

Como excepción a la regla anterior se presentan aquellos casos en los que la aplicación del artículo 74.1 infringiera la prohibición de doble valoración, lo que tendría lugar cuando la valoración del perjuicio total causado ya supusiera un aumento de la pena correspondiente a las infracciones cometidas separadamente consideradas.

En consecuencia, el delito continuado -acaba señalando la STS 950/2007 - se debe sancionar con la mitad superior de la pena, que puede llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado, con independencia de la clase de delito de que se trate. Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica que debe ser incrementada con arreglo al artículo 74.1 no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. Y, finalmente, la regla contenida en el artículo 74.1 sólo queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración, es decir, en aquellos casos en los que la pena ya haya sido incrementada en atención al perjuicio total causado por tratarse de delito continuado.

El nuevo criterio hermenéutico sobre el art. 74 del C. Penal se ha visto reafirmado posteriormente en otras resoluciones de la Sala (SSTS 28/2008, de 26-5; 764/2008, de 20-11; 860/2008, de 17-12; 365/2009, de 16-4; y 581/2009, de 2-6), al entender que no había razones de política criminal que fundamentaran un trato privilegiado para los delitos patrimoniales mediante la exclusión de la aplicación del apartado 1 del referido precepto, exclusión que sólo se justificaría en los supuestos en que los actos integrantes de la continuidad delictiva hubieran ya operado para integrar la agravación específica del art. 250.1.6ª del C. Penal (exasperación de la pena por razón de la especial gravedad atendiendo al valor de la defraudación).

Así las cosas, ha de apreciarse este primer motivo de impugnación y aplicarse en su mitad superior la pena prevista para el delito de estafa, si bien en relación con la modalidad de este delito que en su momento se expondrá al analizar los recursos interpuestos por las defensas de los acusados.

SEGUNDO

1. La acusación particular alega como segundo motivo de impugnación, con base en lo dispuesto en el art. 849.1º de la LECr., que se ha infringido el art. 28 del C. Penal al no condenar al acusado Primitivo como autor de los delitos continuados de falsedad documental y estafa, pues considera que se halla en la misma situación que los dos recurrentes que sí fueron condenados.

La tesis de la acusación particular se centra en argumentar que no es preciso para que el acusado Primitivo sea condenado como autor que realice los actos ejecutivos descritos en los tipos penales imputados, sino que es suficiente para su condena que domine el hecho junto a los otros acusados. Aduce la parte querellante que el referido acusado ha dominado el hecho con los otros dos, por lo que ha de ser considerado como coautor de los delitos de falsedad y estafa. El condominio funcional del hecho ha de atribuírsele a Primitivo porque -señala la parte recurrente-, aunque no tuvo una participación concreta y material en los hechos delictivos, los conocía y se aprovechó de los mismos, tal como se acredita por dos indicios incuestionables: era el subdirector de la entidad Offilog Consulting, S.L., y, además, estaba casado con una de las dos socias de la empresa Marivien, que se vio directamente favorecida por la comisión de la falsedad y el cobro de las facturas falsas.

Por consiguiente, la acusación particular fundamenta la autoría de Primitivo en que tenía el condominio funcional de los hechos delictivos, para lo cual estima que es suficiente con conocer el cobro ilícito de unas facturas falsas por la entidad de la que es copropietaria su esposa y aprovecharse así a través de ésta del cobro de ese dinero. Y todo ello a pesar de que la propia entidad recurrente admite que el referido acusado no realizó acto ejecutivo alguno directamente vinculado con los hechos delictivos.

  1. Antes de nada, conviene recordar que dado el cauce casacional elegido (art. 849.1º LECr.) debe respetarse la literalidad del "factum", pues esta Sala viene sosteniendo de forma reiterada (SSTS 283/2002, de 12-2; 892/2007, de 29-10; 373/2008, de 24- 6; y 89/2008, de 11-2, entre otras muchas) que el objeto de este recurso por infracción de ley se reduce exclusivamente a comprobar si, dados los hechos que se declaran probados en la sentencia que se recurre, que han de ser respetados en su integridad, orden y significación, se aplicaron correctamente a los mismos por los juzgadores de instancia los preceptos penales sustantivos en que los subsumieron, se dejaron de aplicar los que correspondían, o fueron erróneamente interpretados los aplicados o dejados de aplicar. Cualquier modificación, alteración, supresión o cuestionamiento de los hechos declarados probados desencadena inexcusablemente la inadmisión del motivo (artículo 884.3 LECr.) y en trámite de sentencia su desestimación.

Una vez hecha esta advertencia, y centrados ya en el fondo del motivo, es importante destacar que la coautoría por condominio del hecho requiere, en primer lugar, según un asentado criterio doctrinal, un mutuo acuerdo encauzado a la realización del hecho delictivo conjuntamente, ya sea en un momento previo a la ejecución o durante el curso de ésta (coautoría sucesiva). A este requisito ha de sumarse otro imprescindible de carácter objetivo: la aportación de una parte esencial en la realización del plan durante la fase ejecutiva, sin que sea preciso que los actos realizados aparezcan descritos formalmente en el tipo penal.

De otra parte, la jurisprudencia de esta Sala sobre la coautoría por dominio funcional del hecho puede sintetizarse, a tenor de las resoluciones dictadas (529/2005, de 27-4; 1049/2005, de 20-9; 1315/2005, de 10-11; 371/2006, de 27-III; 497/2006, de 3-V; 1032/2006, de 25-10; 434/2007, de 16-5; 258/2007, de 19-7; 120/2008, de 27-2; y 16/2009, de 27-1), en los siguientes apartados:

1) La coautoría se aprecia cuando varias personas, de común acuerdo, toman parte en la ejecución de un hecho típico constitutivo de delito. Ello requiere, de una parte, la existencia de una decisión conjunta, elemento subjetivo de la coautoría, y un dominio funcional del hecho con aportación al mismo de una acción en la fase ejecutiva, que integra el elemento objetivo. Será coautor quien dirija su acción a la realización del tipo con dominio de la acción, que será funcional si existe la división de funciones entre los intervinientes, pero todas con ese dominio de la acción característico de la autoría.

2) La existencia de una decisión conjunta, elemento subjetivo de la coautoría, puede concretarse en una deliberación previa realizada por los autores, con o sin reparto expreso de papeles, o bien puede presentarse al tiempo de la ejecución cuando se trata de hechos en los que la ideación criminal es prácticamente simultánea a la acción o, en todo caso, muy brevemente anterior a ésta. Y puede ser expresa o tácita, lo cual es frecuente en casos en los que todos los que participan en la ejecución del hecho demuestran su acuerdo precisamente mediante su aportación.

3) No es necesario que cada coautor ejecute por sí mismo los actos materiales integradores del núcleo del tipo. En consecuencia, a través del desarrollo del "pactum scaeleris" y del co-dominio funcional del hecho cabe integrar en la coautoría, como realización conjunta del hecho, aportaciones no integrantes del núcleo del tipo, que sin embargo contribuyen de forma decisiva a su ejecución.

4) Cada coautor, sobre la base de un acuerdo, previo o simultáneo, expreso o tácito, tiene el dominio funcional, que es una consecuencia de la actividad que aporta en la fase ejecutiva y que lo sitúa en una posición desde la que domina el hecho al mismo tiempo y conjuntamente con los demás coautores. Su aportación a la fase de ejecución del delito es de tal naturaleza, según el plan seguido en el hecho concreto, que resulta imprescindible. Deben, por el contrario, excluirse de la coautoría los actos realizados en la fase de preparación del delito y aquellos que se ejecutan cuando éste ya esté consumado.

5) Según la teoría del dominio del hecho, son coautores los que realizan una parte necesaria en la ejecución del plan global aunque sus respectivas contribuciones no reproduzcan el acto estrictamente típico, siempre que, aún no reproduciéndolo, tengan el dominio funcional del hecho, de suerte que sea éste, en un sentido muy preciso y literal, un hecho de todos que a todos pertenezca.

6) La realización conjunta del hecho sólo requiere que los coautores sumen conscientemente sus actos en función de una finalidad objetiva común manifestada en los hechos. Sólo pueden ser dominados los hechos que se conocen.

Pues bien, en el supuesto enjuiciado no consta en el relato fáctico que el acusado Primitivo se haya puesto de acuerdo con los otros dos acusados para realizar los hechos delictivos, ni tampoco se ha declarado probado que ejecutara acto alguno encauzado a la realización de los hechos delictivos falsarios y defraudatorios. Y es que ni siquiera consta evidenciado que conociera con anterioridad a su ejecución el plan trazado por los otros dos acusados.

La omisión de tales datos en los hechos probados excluye ya de por sí la subsunción de la conducta Primitivo en los tipos penales de falsedad y de estafa que le atribuye la sociedad recurrente. Esta acoge una concepción errónea sobre la coautoría por condominio funcional del hecho; pues una cosa es que esa construcción dogmática permita atribuir la autoría de los hechos delictivos a quienes no realizan actos de los que describe formalmente el tipo penal, y otra muy distinta que se convierta en un instrumento técnico para condenar como coautores a quienes, sin realizar acto esencial alguno que contribuya a la ejecución del delito, se les considere como tales por el mero hecho de conocer que el delito se está cometiendo y que éste pudiera favorecerle de forma indirecta a través del patrimonio de su esposa.

La tesis que sostiene la entidad recurrente, centrada en afirmar que el conocimiento del hecho delictivo y su posible repercusión favorable en el patrimonio de la esposa del acusado ya son suficientes para imputarle la coautoría de los hechos delictivos, sólo podría encauzarse hipotéticamente a través de la vía de la comisión por comisión, siempre que el acusado ocupara una posición de garante en orden a la protección del bien jurídico que tutela la norma penal; que, además, tuviera la capacidad para realizar la acción debida y también la de evitar el resultado delictivo; y que, por último, conociera su posición de garante y la posibilidad y necesidad de evitar el resultado delictivo.

Ello requeriría la aplicación del art. 11 del C. Penal y el cumplimiento de las exigencias de equivalencia jurídico-material entre la omisión del acusado y la acción comisiva que prevén los tipos penales de falsedad y estafa atribuidos en el escrito de calificación. Y desde luego en ningún momento ha planteado la acusación particular una imputación de esos tipos en su modalidad omisiva. Este vacío de imputación ya resulta de por sí suficiente para no entrar a examinar la posibilidad de una comisión por omisión del delito continuado de estafa. Sin olvidar tampoco que en el "factum" no se recogen los hechos necesarios para establecer la coautoría del acusado Primitivo.

En cualquier caso, aun en la hipótesis de que pudiera atribuírsele la responsabilidad en los hechos por un comportamiento omisivo -hipótesis que, se insiste, rechazamos de plano- no cabría la coautoría por omisión, sino una cooperación necesaria por omisión en la conducta activa de los otros dos acusados.

A tenor de lo argumentado, se rechaza este segundo motivo de casación de la sociedad recurrente.

TERCERO

La acusación particular formula un último motivo de casación por infracción de ley, que articula a través del art. 849.1º de la LECr., puesto en relación con los arts. 109.1 y 110 del C. Penal.

A este respecto, argumenta que la sentencia debió condenar a los acusados a que indemnizaran a la entidad recurrente en la suma de 107.440 euros, cantidad que fue la abonada por la perjudicada a los acusados Mario y Primitivo por haber declarado la jurisdicción laboral su despido como improcedente. Alega la parte recurrente que no reclama esa cantidad en concepto de daño moral sino de daño material, y que ya en su momento, en las cartas de despido, se hizo alusión a los problemas que existían por los pagos de Mario a la entidad de su esposa, Marivien Consulting, S.L., pues estaba pendiente la revisión de las facturas relativas a esa relación comercial.

La sociedad impugnante hace referencia específica a las dos sentencias dictadas en la jurisdicción laboral, en primera instancia por el Juzgado de lo Social nº 31 de Madrid (folios 44 y ss. de la causa), y en segunda instancia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (folios 147 y ss.), y argumenta que estas sentencias no habrían estimado la demanda de los mencionados acusados por despido improcedente si a los órganos judiciales de la jurisdicción laboral les constara la condena dictada en esta causa penal por los delitos de falsedad y estafa.

La pretensión indemnizatoria de la recurrente no puede acogerse por dos razones. La primera, porque realmente está solicitando que se deje sin efecto una sentencia dictada en la jurisdicción social con el argumento de que la sentencia habría tenido un signo distinto en el caso de que se conociera el fallo de la sentencia penal que ahora se recurre. Frente a ello ha de replicarse que una sentencia penal no es la vía procesal legítima para revisar el contenido de una sentencia de otra jurisdicción que ha adquirido firmeza. Si la parte recurrente considera que la condena penal tiene un contenido y un alcance que justifica una revisión de la sentencia dictada en la jurisdicción laboral, ha de acudir al procedimiento pertinente para revisar esa sentencia en su ámbito jurisdiccional propio. No cabe, en cambio, que se utilice la propia sentencia penal para desvirtuar el contenido y el fallo de un procedimiento que ni conoce en profundidad el Tribunal de instancia ni tiene competencia tampoco para alterar su resultado.

A ello ha de sumarse que la absolución del acusado Primitivo en la vía penal resulta incompatible también con dejar sin efecto una sentencia cuyo fallo le favoreció.

En consecuencia, el tercer motivo de casación de la acusación particular debe desestimarse.

  1. RECURSO DE Mario

CUARTO

1. El acusado Mario invoca como primer motivo de impugnación, al amparo de lo dispuesto en el art. 852 de la Lecr. y en el art. 24.2 de la Constitución, la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia. Y argumenta en el sentido de que la prueba indiciaria en que se fundamenta su condena no enerva su derecho fundamental, ya que los once indicios incriminatorios que se exponen en la motivación probatoria de la sentencia recurrida no acreditan que los cursos de formación que se facturaron no se impartieran en la práctica. El recurrente cuestiona individualmente la fuerza probatoria de esos indicios, a los que opone otros datos que estima suficientes para desvirtuar la prueba de cargo.

  1. En lo que respecta a la prueba indiciaria, el Tribunal Constitucional viene sosteniendo desde sus primeras sentencias sobre la materia (SSTC 174/1985, 175/1985, 24/1997, 157/1998, 189/1998, 68/1998, 220/1998, 44/2000 y 117/2000 ) que a falta de prueba directa de cargo también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio, sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia. Y en resoluciones más recientes (SSTC 111/2008 y 109/2009 ) ha considerado como requisitos imprescindibles los siguientes:

    "1) El hecho o los hechos bases (o indicios) han de estar plenamente probados.

    2) Los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos bases completamente probados.

    3) Para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia.

    4) Y, finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, en palabras de la Sentencia del Tribunal Constitucional 169/1989, de 16 de octubre, 'en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a criterios colectivos vigentes' (SSTC 220/1998, 124/2001, 300/2005, y 111/2008 ). El control de constitucionalidad de la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria puede efectuarse tanto desde el canon de su lógica o cohesión (de modo que será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él), como desde su suficiencia o calidad concluyente (no siendo, pues, razonable la inferencia cuando sea excesivamente abierta, débil o imprecisa), si bien en este último caso el Tribunal Constitucional ha de ser especialmente prudente, puesto que son los órganos judiciales quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo y obtenido con todas las garantías del acervo probatorio. Por ello se afirma que sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento 'cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada' (STC 229/2003 )".

    También ha advertido de forma insistente el Tribunal Constitucional que la existencia de indicios puede no ser suficiente para destruir la presunción de inocencia, en su vertiente de regla de juicio, a pesar de que se parta de una actividad probatoria lícita, tanto cuando el hecho base excluye el hecho consecuencia, como cuando del hecho base acreditado no se infiere de modo inequívoco la conclusión a la que se llega, es decir, cuando se trata de una inferencia irrazonable o de inferencias no concluyentes por excesivamente abiertas, débiles o indeterminadas, lo que equivale a rechazar la conclusión cuando la deducción sea tan inconcluyente que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada (SSTC 189/1998, 220/1998, 124/2001 y 137/2002 ).

    Este Tribunal de Casación también tiene establecido de forma reiterada que la prueba indiciaria, indirecta o circunstancial presenta dos perspectivas relevantes para el control casacional: a) desde el punto de vista formal, deben constar los indicios o hechos-base plenamente acreditados que permitan acceder mediante un juicio de inferencia al hecho-consecuencia; el razonamiento de inferencia también ha de ser debidamente explicitado en la sentencia; y b), desde un punto material, el control casacional se contrae en la verificación de que existan varios indicios plenamente evidenciados, o uno de singular potencia acreditativa, de naturaleza inequívocamente incriminatoria, que no estén destruidos por contraindicios, que se refuercen entre sí, y que permitan obtener un juicio de inferencia razonable, entendiendo tal razonabilidad como "enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano", en términos del art. 1253 del Código Civil (SSTS. 1085/2000, de 26-6; 1364/2000, de 8-9; 24/2001, de 18-1; 813/2008, de 2-12; 19/2009, de 7-1; y 139/2009, de 24-2 ).

  2. El Tribunal de instancia acoge como hecho cierto que los acusados Mario e José, actuando en representación de las sociedades Offilog y Marivien, respectivamente, se confabularon para simular que la segunda entidad había impartido tres cursos de formación sobre el sistema "SAP" a la primera en la persona de su director en Madrid, el referido Mario. Según la sentencia recurrida, esos cursos no se impartieron realmente y sólo constituyeron un motivo aparente para que la segunda sociedad expidiera contra la primera tres facturas por un importe de 2.610 euros cada una de las dos primeras y por 1.044 euros la tercera, si bien esta última no llegó a cobrarse.

    Todo el debate probatorio se centró, pues, en dirimir la existencia real o no de esos cursos y si por lo tanto estaba justificada la emisión de las facturas y su cobro por la formación sobre el sistema "SAP" (acrónimo de "Sistemas, Aplicaciones y Productos"), que consiste al parecer en un sistema informático integrado de gestión empresarial relativo a los distintos departamentos integrantes de una empresa.

    En la resolución impugnada se exponen como dos primeros indicios relevantes para sustentar la versión acusatoria que, en primer lugar, la sociedad Marivien, a través de la que el acusado José impartía los cursos, fue la sociedad que resultó beneficiada con la teórica prestación de ese servicio de formación; y, en segundo lugar, que se trata de una sociedad controlada realmente por los otros dos acusados: Mario y Primitivo, que eran el director y el subdirector de la delegación en Madrid de la entidad Offilog, entidad a cuyo cargo estaba el pago de los cursos de formación. Ese control se fundamenta en que las titulares de Marivien Consulting, S.L, eran las esposas de Mario y Primitivo, quienes serían pues los que supervisaban realmente las operaciones de esta sociedad.

    Esos dos hechos indiciarios no han sido cuestionados por las partes. Y a partir de los mismos la sentencia va sumando otros indicios complementarios que refuerzan la fuerza incriminatoria de los primeros.

    Y así, argumenta el Tribunal de instancia en la misma dirección incriminatoria con base en el dato de que la contratación del curso no consta por escrito en la documentación de la empresa Offilog, hecho que se apartaría de la práctica habitual para esa clase de actividades empresariales. La sentencia considera anómala esa falta de documentación y de cualquiera certificación que justifique la dación de los cursos. Y también se aparta de los usos al respecto, según la Audiencia Provincial, que el acusado Mario ocultara la existencia de ese curso de formación y que no le fuera ofrecido a los trabajadores de la empresa Offilog la realización del curso. Ocultismo que también se reafirma mediante la opacidad de las tres facturas emitidas, pues lo habitual, según quedó constatado en la prueba testifical, es que figure en las facturas el nombre de los empleados que reciben el curso.

    En la misma dirección incriminatoria destaca la sentencia impugnada el hecho de que las facturas fueran cargadas en la partida de formación para "consultores", cuando lo cierto es que Mario es un directivo de la empresa Offilog y no un consultor.

    Asimismo, se subraya que el sistema "SAP" precisa de un servidor que permita cargar ese programa, servidor del que se carecía para impartir el curso, por lo que difícilmente podía prestarse la enseñanza pagada por la entidad Offilog.

    Resultó también muy significativo para el Tribunal sentenciador que, extrañamente, esos fueron los únicos cursos de formación que recibió el acusado Mario en el devenir de su relación laboral con la empresa Offilog. A lo que ha de sumarse que lo normal y natural era que los cursos los recibiera el empleado que iba a trabajar en el proyecto relativo a Mercedes Benz, Victor Manuel, y no un alto directivo que no acostumbra a realizar la labor de contacto directo con el cliente. Dato que se ve corroborado por el hecho de que hasta entonces ningún directivo de Offilog había recibido curso de formación alguno.

    Todo este cúmulo de indicios concomitantes, unidireccionales y congruentes se consideran suficientes para inferir de forma inequívoca que los cursos no se impartieron realmente, y que por lo tanto la emisión de las facturas y su cargo en cuenta al entregárselas Mario al contable de Offilog constituyeron una operación fraudulenta pergeñada por Mario e José que benefició a éstos y perjudicó a la entidad denunciante.

    Y es que los contraargumentos del recurrente no desvirtúan la relación fáctica incriminatoria acogida en la sentencia cuestionada. En efecto, el hecho de que la entidad Marivien prestara otros servicios de consultoría informática a otras empresas no resulta incompatible con que en el caso concreto de la entidad Offilog no se lo prestara realmente y pese a ello se lo cobrara. Y en cuanto al control real que los acusados tenían de la empresa Marivien, es la Sala de instancia quien se halla en condiciones de apreciar las declaraciones de los acusados y de sus cónyuges con el fin de formar una convicción sobre quién controlaba realmente a la empresa, los acusados o las socias titulares, que al parecer carecían de conocimientos especializados de informática.

    Tampoco convencieron a la Sala de instancia las explicaciones que aportó Mario sobre informaciones pedidas a la matriz de Offilog sobre la implantación de cursos de formación en relación con el sistema "SAP". Y otro tanto puede afirmarse de las respuestas relacionadas con el hecho anómalo de que fuera el propio acusado el que recibiera los cursos, cuando los testigos de cargo afirmaron que ello es extraordinario al tratarse de un directivo que no suele llevar directamente la gestión de los proyectos con los clientes, labor que les está encomendada a los consultores de la empresa.

    En el recurso se hace especial hincapié en el testimonio de Mariano y en el dato de si manifestó o no que el curso era para consultores, y se argumenta en el sentido de que no lo dijo. Sin embargo, la sentencia afirma lo contrario y las alegaciones de la parte perjudicada destacan frases del testigo de cargo de las que se desprende que la Sala de instancia interpretó correctamente la declaración incriminatoria del testigo. En cualquier caso, se trata de la apreciación de una prueba personal que no puede ser supervisada a través del recurso de casación.

    Y otro tanto cabe argumentar con respecto al extremo concreto de la carencia de un servidor con el que poder impartir los cursos relativos al programa de formación "SAP". Del conjunto de la prueba practicada se colige cuando menos la dificultad o las graves limitaciones con las que ha de impartirse un curso de esa naturaleza sin el servidor preciso para manejar ese programa. A partir de cuya premisa la inferencia de la Sala de instancia es totalmente razonable y coherente.

    El análisis de los distintos contraindicios que ha ido aduciendo la defensa de Mario, así como también la de José, evidencia que la estrategia procesal de ambas defensas se centra mucho más en cuestionar la convicción que obtiene la Audiencia Provincial de la apreciación de las pruebas personales para establecer la certeza de los indicios-base, que en rebatir la racionalidad de las inferencias y los hechos consecuencia que de ellas se derivan para configurar la premisa fáctica de la sentencia.

    Así las cosas, sólo cabe desestimar este primer motivo de impugnación y confirmar la desvirtuación del derecho fundamental a la presunción de inocencia.

QUINTO

1. La defensa de Mario alega un segundo motivo de casación por infracción de ley, con base en lo dispuesto en el art. 849.1º de la LECr., en relación con los arts. 248, 249 y 250.1.7º del C. Penal. La tesis que sostiene el recurrente es que no concurre en este caso el supuesto de estafa agravada previsto en el art. 250.1.7º del C. Penal, puesto que no se da un abuso de relaciones personales entre el acusado y el sujeto pasivo de la acción delictiva que tenga un contenido distinto al que configura el propio engaño.

La parte impugnante cita para apoyar su discrepancia sobre la aplicación de la estafa agravada las sentencias del Tribunal Supremo 442/2007, de 4-5, 368/2007, de 9-5 y 950/2007, de 13-11, en las que se examinarían supuestos similares al ahora enjuiciado y en las que se acabó descartando la agravación delictiva.

  1. La jurisprudencia de esta Sala tiene establecido sobre el subtipo agravado de estafa del art. 250.1.7º del C. Penal que se estructura sobre dos ideas claves. La primera de ellas -abuso de relaciones personales -, que miraría a un grado especial de vinculación entre autor y víctima; la segunda -abuso de la credibilidad empresarial o profesional-, que pondría el acento no tanto en la previa relación entre autor y víctima, sino en las propias cualidades del sujeto activo, cuya consideración en el mundo de las relaciones profesionales o empresariales harían explicable la rebaja en las prevenciones normales de cualquier víctima potencial frente a una estrategia engañosa (STS 422/2009, de 21-4 ).

    Y también ha incidido en la necesidad de ponderar cuidadosamente la aplicación de esta agravación, en la medida en que en la mayor parte de los casos, tanto el engaño que define el delito de estafa como el quebrantamiento de confianza que es propio de la apropiación indebida, presentan significativos puntos de coincidencia con la descripción del tipo agravado (STS 634/2007, 2 de julio ). De modo que la aplicación del subtipo agravado por el abuso de relaciones personales del núm. 7 del artículo 250 del Código Penal queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente; en definitiva un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario, tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa (STSS 1753/2000, de 8-11; 2549/2001, de 4-1; 626/2002, de 11-4; 890/2003, de ; y 383/2004, de 24-III).

    También tiene dicho esta Sala que la confianza de la que se abusa y la lealtad que se quebranta deben estar meridianamente acreditadas, pudiendo corresponder a especiales relaciones profesionales, familiares, de amistad, compañerismo y equivalentes, pero han de ser objeto de interpretación restrictiva, reservándose su apreciación para casos en los que, verificada esa especial relación entre agente y víctima, se aprecie manifiestamente un atropello a la fidelidad con la que se contaba (STS 371/2008, de 19-6 ). Junto al engaño característico del delito de estafa ha de existir alguna situación, anterior y ajena a los actos defraudatorios en sí mismos considerados, de la que abuse o se aproveche el sujeto activo para la comisión de tal delito (SSTS 1169/2006, de 30-11; 785/2005, de 14-6; y 9/2008, de 18-1 ).

  2. La traslación de la doctrina precedente al caso ahora enjuiciado nos lleva a estimar el motivo de casación y a excluir la aplicación del subtipo agravado del art. 250.1.7º del C. Penal. Y ello porque en el "factum" de la sentencia recurrida, que no ha sido cuestionado en este extremo, se señala únicamente que el acusado Mario remitió las facturas falsas al contable de la empresa Offilog, Mariano, quien abonó a la entidad Marivien la suma correspondiente a las dos primeras facturas, es decir, 5.220 euros.

    Por lo tanto, el acusado no se valió de una relación especial de confianza con la persona a la que remitió las facturas falsas con el fin de engañarla y conseguir así su abono. En la narración fáctica no se habla de una relación previa personal ni laboral entre el acusado y la persona que por parte de Offilog pagó el importe de las facturas, sino que se trató simplemente de la relación laboral entre una persona que está a cargo de la dirección de la empresa en Madrid y un contable que atiende los pagos que se realizan en la central.

    En la sentencia impugnada se fundamenta la aplicación del art. 250.1.7º del C. Penal en que Mario simula ser el receptor de los cursos y es el Director General de la empresa en Madrid, lo cual, dice la sentencia, genera "una mayor y cualitativamente diferente confianza o mayor credibilidad", constatándose así un mayor plus punitivo.

    Para el Tribunal de la Audiencia es, por tanto, la condición profesional del acusado lo que otorga una mayor credibilidad y justifica en consecuencia el mayor desvalor de la acción y el plus punitivo que lleva consigo. No es el motivo de la agravación punitiva el abuso de una relación personal, que no consta que existiera entre el acusado y el pagador de las facturas, sino la credibilidad profesional que alberga el cargo que ocupaba el acusado.

    Siendo así, y todo indica que ello fue lo que sucedió, no resulta factible apreciar una relación de confianza entre el autor de la estafa y el sujeto pasivo del delito que no se solape con el engaño propio de la estafa y que presente por tanto una autonomía propia que justifique el plus de ilicitud que requiere el subtipo agravado. Si el contable de la empresa resulta engañado por el hecho de que quien presenta la factura es un directivo de la empresa en Madrid y es esa la circunstancia que determina que se la abone en la creencia de que está ante un acto lícito, no se aprecia ese doble desvalor de la conducta que exige el subtipo agravado. A no ser que se considere que el ser director de la oficina en Madrid entraña un plus de confianza empresarial que incrementa de por sí la antijuridicidad del hecho.

    Entendemos que ello no es así. Del simple dato de que una persona sea nombrada para un cargo de cierta responsabilidad en una empresa no puede colegirse que se dé necesariamente una relación de confianza o credibilidad que incremente el desvalor de la conducta defraudatoria. Pues cabe perfectamente que esta persona acabe de ser nombrada para el cargo por su valía profesional o por su currículo como trabajador especializado en la materia, sin que exista una relación previa de confianza ni un vínculo con la empresa que acentúe la facilidad para engañar a las personas que lo nombraron. Y ese plus de confianza o de credibilidad derivado de una relación precedente no aparece plasmado en modo alguno en la sentencia recurrida. Es más, no debía de gozar de mucha confianza el acusado cuando la empresa denunciante ya no atendió el pago de la tercera factura que les giró, a pesar de tratarse de una cantidad que sólo ascendía a 1.044 euros.

    El caso que se examina presenta una notable similitud con el que se trató en la sentencia de este Tribunal nº 368/2007, de 9 de mayo. En ella el acusado era un Director de Ventas de auto-radios de una empresa y tenía, entre otros cometidos, el de calcular y dirigir el correspondiente comunicado al departamento de contabilidad para que aplicaran y abonaran los "ráppeles" que según los convenios les correspondían a los clientes fabricantes de vehículos, por el volumen de las compras que habían realizados todos y cada uno de ellos, pero en ningún momento se establece que la empresa depositara una especial confianza en el acusado, ni que su ámbito de actuación fuera distinto, o que tuviese especiales facultades, al que ostentaba cualquier director en ese mismo sector. Esta Sala del Tribunal Supremo consideró que no existía, por tanto, una relación distinta a la que por sí misma representa la relación jurídica que integra la conducta engañosa, siendo precisamente el cargo desempeñado por el acusado el que posibilitó el engaño bastante y suficiente para configurar el delito de estafa, sin que pueda ser objeto de una doble valoración jurídica, primero para integrar la estafa y después el presupuesto de la agravación.

    Por lo demás, esta Sala tampoco puede compartir el ejemplo jurisprudencial que se trae a colación en la resolución recurrida, cuando cita la sentencia 442/2007, de 4 de mayo, pues en ella se sigue un criterio contrario a la aplicación del subtipo agravado, al considerar que el subtipo no es de aplicación en el contexto de la estafa que se enjuicia porque en la medida en que todo agente de ventas cuenta con la confianza de su principal, este hecho nuclear de la estafa no puede volver a valorarse con la finalidad agravadora por el simple dato de que se aumentaran las ventas. Este hecho no supone, dice este Tribunal de Casación, un cambio cualitativo en la relación de confianza que merezca un plus de reproche traducible en un plus de punición.

    A tenor de todo lo que antecede, ha de estimarse el motivo de impugnación y excluir el subtipo agravado de estafa previsto en el art. 250.1.7º del C. Penal. La conducta de los acusados quedará pues subsumida en la estafa básica del art. 249 del C. Penal.

SEXTO

1. Como último motivo de casación invoca el acusado Mario la infracción de ley, con base en el art. 849.1º de la LECr., puesto en relación con los arts. 390.1.2º, 392 y 74 del C. Penal, aduciendo que no concurre en el presente caso la continuidad delictiva, pues las facturas fueron falsificadas en un mismo acto, por lo que estaríamos ante una unidad natural de acción y no ante el delito continuado que se aprecia en la sentencia recurrida.

  1. La jurisprudencia de esta Sala ha aplicado en numerosos precedentes el concepto de unidad natural de acción para apreciar un único delito de falsedad documental en los casos en que se elaboran varios documentos falsos en un mismo acto, esto es, con unidad espacial y una estrecha inmediatez temporal (SSTS 705/1999, de 7-5; 1937/2001, de 26-10; 670/2001, de 19-4; 867/2002, de 29 de julio; 885/2003, de 13-VI; y 1047/2003, de 16-VII; 1024/2004, de 24-9; 521/2006, de 11-5; 1266/2006, de 20-12; y 171/2009, de 24-2 ).

    En esas resoluciones se afirma que concurre una "unidad natural de acción" en las conductas falsarias que, persiguiendo un único designio dirigido a un solo objetivo, el patrimonio de quien debía indemnizar por el valor falsamente consignado, se lleva a cabo en "unidad de acto". Aunque la acción falsaria se concrete en varios documentos es tan sólo porque se da la circunstancia de que los diferentes efectos objeto de valoración vienen incorporados en varias facturas, pero siendo una conducta del todo equivalente a la que se hubiera producido alterando las cuatro diferentes cifras si las mismas estuvieran contenidas en una sola relación. Lo determinante -dice esa jurisprudencia- es discernir si los actos falsarios se realizaron en una sola ocasión o en fechas o momentos diversos. La realización de la conducta delictiva en un momento o fase criminal determinada no interrumpida, constituye un solo delito. Deben entenderse, pues, realizadas materialmente todas las manipulaciones falsarias en un solo acto, comprensivo de una única actuación delictiva evidenciadora de la voluntad del agente, por más que deba después proyectarse la ejecución de ese propósito inicial en distintos actos o fases ulteriores.

    Es cierto que los criterios expuestos coexisten con una segunda línea jurisprudencial en la que se da prioridad al criterio normativo de acción sobre el naturalístico, según la cual el hecho de que se confeccionen en un mismo contexto espacio- temporal varios documentos falsos obliga a subsumir los hechos en la figura del delito continuado. Para ello se tiene en cuenta fundamentalmente el precepto infringido y al bien jurídico protegido, de modo que la acción se consuma cuando se produce el resultado previsto por la norma, cualquiera que sean los hechos naturales (únicos o plurales) que requiera tal infracción para que se produzca en el mundo real (SSTS 348/2004, de 18-3; 1277/2005, de 1011; 566/2006, de 9-5; 291/2008, de 12-5, y 365/2009, de 16-4 ).

  2. En el supuesto que ahora se enjuicia entendemos que ha de operarse con el criterio de la unidad natural de acción. En primer lugar, porque de la lectura del relato de hechos de la sentencia recurrida se desprende que la confección de las tres facturas se realizó en un solo acto, aunque después hubieran sido utilizadas en dos momentos distintos. En efecto, en la descripción de los hechos se hace referencia a un primer momento de elaboración de las tres facturas falsas y a dos momentos posteriores en que fueron remitidas o utilizadas con fines defraudatorios.

    En segundo lugar, las tres facturas obedecían a un mismo concepto: una supuesta prestación de la enseñanza de unos cursos sobre gestión informática en el ámbito empresarial. Las cantidades fragmentadas en tres facturas pudieron ser perfectamente objeto de una sola factura por obedecer al mismo concepto y hallarse vinculadas a la misma prestación.

    El hecho de que se acoja como probado que las tres facturas fueron elaboradas en un mismo momento, en un mismo espacio y con un mismo objetivo o fin, permite considerar que se trata de una unidad natural de acción. Y ello porque se da la el elemento objetivo de la inmediatez y el estrecho contexto espacio-temporal de los actos falsarios; y también el elemento subjetivo común a los distintos actos, integrado por una sola resolución de voluntad que persigue un objetivo defraudatorio unitario.

    De todos modos, se opera con un criterio también normativo, pues no se aprecia una unidad de acción en sentido natural sino una unidad natural de acción, que siempre se vale de un componente jurídico para unificar en un solo acto lo que naturalísticamente es plural.

    El criterio del bien jurídico no debe en este caso excluir la unidad natural de acción, ya que el delito de falsedad no tutela un bien jurídico personalísimo, y por lo demás la relevancia que puede tener la pluralidad de actos y su repercusión en el menoscabo del bien jurídico siempre podrá aquilatarse a través de la cuantificación de la pena atendiendo al canon de la gravedad del hecho.

    En casos como el que nos ocupa en los que los actos falsarios se realizan con unidad inmediata de acción, responden a un único destino y se documentan para facturar un solo servicio, el bien jurídico se halla suficientemente tutelado acudiendo a la apreciación de un único delito, sin perjuicio de la posterior graduación punitiva con arreglo al criterio de la gravedad del hecho. Se considera, en cambio, artificioso hablar de distintas acciones falsarias que deben ser ensambladas mediante la figura del delito continuado del art. 74 del C. Penal, que está prevista para supuestos en que los actos falsarios son claramente diferenciables y no presentan una unidad espacio-temporal tan directa e inmediata como sucede en el caso que se juzga.

    Se estima, por lo expuesto, este motivo de casación por infracción de ley y se excluye la continuidad delictiva en la falsedad en documento mercantil. No así la continuidad delictiva en lo que concierne al delito de estafa, toda vez que, tal como se especifica claramente en el "factum", la presentación al cobro de la tercera factura se llevó a cabo con posterioridad a los dos primeras. No concurre pues en la ejecución de los hechos integrantes de la estafa una unidad natural de acción subsumible en un único delito no continuado, sino un delito continuado de estafa integrado por dos hechos separados en el tiempo.

    1. RECURSO DE José y MARIVIEN CONSULTING, S.L.

SÉPTIMO

1. Los recurrentes denuncian en primer lugar el quebrantamiento de forma, valiéndose del cauce previsto en el art. 851.1 de la LECr., por no haberse practicado en la vista oral del juicio de 6 de junio de 2008 la prueba consistente en la declaración del testigo Santiago, a quien le fue imposible comparecer a declarar en esa fecha, si bien había acudido a la sesión del juicio celebrada el día 8 de mayo anterior. Alegan que se vulneró el derecho a un proceso con todas las garantías y el derecho a la prueba, y que se les generó indefensión.

Según los recurrentes, ese testigo era necesario para el ejercicio del derecho de defensa porque fue director de la División Tecnológica de Offilog, empresa querellante en el procedimiento, y además se trataría de una de las máximas autoridades nacionales en la materia relativa a "SAP". A ello habría que añadir -dicen- su conocimiento de los hechos relacionados con el despido de los acusados.

  1. Con respecto al derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa tiene establecida el Tribunal Constitucional una consolidada y reiterada doctrina (SSTC 165/2004, de 4-10; 77/2007, de 16-4; y 208/2007, de 24-9 ), que se sintetiza en los siguientes términos:

    1. Se trata de un derecho fundamental de configuración legal, en la delimitación de cuyo contenido constitucionalmente protegido coadyuva de manera activa el legislador, en particular al establecer las normas reguladoras de cada concreto orden jurisdiccional.

    2. Este derecho no tiene carácter absoluto o, expresado en otros términos, no faculta para exigir la admisión de todas las pruebas que puedan proponer las partes en el proceso, sino que atribuye únicamente el derecho a la recepción y práctica de aquéllas que sean pertinentes, correspondiendo a los órganos judiciales el examen sobre la legalidad y pertinencia de las pruebas solicitadas.

    3. No obstante, el órgano judicial ha de motivar razonablemente la denegación de las pruebas propuestas, de modo que puede resultar vulnerado este derecho cuando se inadmiten pruebas relevantes para la resolución final del asunto litigioso sin motivación alguna o mediante una interpretación de la legalidad arbitraria o manifiestamente irrazonable.

    4. No toda irregularidad u omisión procesal en materia de prueba (referida a su admisión, práctica, valoración, etc.) causa por sí misma indefensión constitucionalmente relevante, pues la garantía constitucional contenida en el art. 24.2 CE únicamente cubre aquellos supuestos en que la prueba es decisiva en términos de defensa, de modo que, de haberse practicado la prueba omitida o si se hubiese practicado correctamente la admitida, la resolución final del proceso hubiera podido ser distinta.

    5. Finalmente, el recurrente debe justificar la indefensión sufrida. Esta última exigencia de acreditación de la relevancia de la prueba denegada se proyecta en un doble plano: por un lado, el recurrente ha de demostrar la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas o no practicadas; y, por otro lado, ha de argumentar el modo en que la admisión y la práctica de la prueba objeto de la controversia habrían podido tener una incidencia favorable a la estimación de sus pretensiones; sólo en tal caso (comprobado que el fallo del proceso a quo pudo, tal vez, haber sido otro si la prueba se hubiera practicado) podrá apreciarse también el menoscabo efectivo del derecho de quien por este motivo pide amparo.

    En cuanto a esta Sala de Casación, ha establecido también una serie de requisitos, formales y materiales, para que este motivo pueda prosperar (SSTS 784/2008, de 14-11; y 5/2009, de 8-1 ). Entre los primeros, exige, en primer lugar, que las pruebas sean propuestas en tiempo y forma, de conformidad con las reglas específicas para cada clase de proceso. En segundo lugar, ante la resolución del Tribunal rechazando las que no considere pertinentes o denegando la suspensión del juicio ante la imposibilidad de practicar en ese momento las previamente admitidas, quien ha propuesto la prueba debe hacer constar la oportuna protesta, tras la reproducción de su petición en las condiciones exigidas por la LECr. En tercer lugar, si se trata de prueba testifical, han de hacerse constar las preguntas que quien la propone pretendía dirigir al testigo, con la finalidad de que, primero el Tribunal de enjuiciamiento y después esta Sala, en su caso, puedan valorar la trascendencia de la prueba propuesta. En cualquier caso, la parte que la propone, debe preocuparse de que conste la eventual trascendencia de la prueba respecto del fallo de la sentencia. La omisión de este requisito no impedirá, sin embargo, la estimación del motivo cuando la pertinencia y necesidad de la prueba se desprenda fácilmente de su propia naturaleza y características.

    Como requisitos materiales, la prueba ha de ser pertinente, esto es, relacionada con el objeto del juicio y con las cuestiones sometidas a debate en el mismo; ha de ser relevante, de forma que tenga potencialidad para modificar de alguna forma importante el sentido del fallo, a cuyo efecto el Tribunal puede tener en cuenta el resto de las pruebas de que dispone (SSTS núm. 1591/2001, de 10-12 y 976/2002, de 24-5 ); ha de ser necesaria, es decir, que tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión (STS 1289/1999, de 5-3 ); y ha de ser posible, en atención a las circunstancias que rodean su práctica.

  2. Centrados ya en el supuesto del caso concreto enjuiciado, se aprecia que las circunstancias que concurren en la solicitud probatoria y los argumentos que aporta la defensa no permiten acoger el motivo de impugnación alegado por los recurrentes. Pues, a pesar de lo que alegan en su motivo de impugnación, esta Sala no considera que fuera necesario ni relevante el testimonio del testigo que no compareció en la vista oral del juicio, y por lo tanto el Tribunal de instancia actuó correctamente al no suspender la vista para formalizar un nuevo señalamiento.

    La defensa de los impugnantes alega que se trataba de un experto en el entorno "SAP" y que por lo tanto podía informar a la Sala en el juicio sobre esos sistemas. Sin embargo, a ello debe oponerse que el conocimiento en profundidad del entorno "SAP" no resulta imprescindible para resolver la presente causa, donde el problema probatorio nuclear se ubica en dilucidar si el curso de formación le fue impartido al acusado Mario o no le fue impartido realmente. Y sobre ese punto concreto la Sala contó con un material probatorio importante, sin que se justifique que precisara a mayores la práctica de esa prueba testifical, que ahora se pretende enfatizar otorgándole un carácter cuasi-pericial.

    Otro de los extremos sobre el que iba a deponer el testigo Santiago era el relativo a la capacidad profesional del acusado José para impartir los cursos. Sin embargo, ese aspecto no lo cuestiona la sentencia recurrida, por lo que también queda desvirtuada en este particular la relevancia del testimonio.

    Por último, no se concretaron otros hechos sobre los que el testigo pudiera aportar datos relevantes ni constaban en la causa indicios que auspiciaran que la declaración del testigo fuera a proporcionar datos sustanciales para el proceso. Máxime si se pondera que había trabajado para la parte querellante y no para los acusados.

    Se desestima, por consiguiente, este primer motivo de impugnación por quebrantamiento de forma.

OCTAVO

Como segundo motivo de casación aducen José y la entidad recurrente, al amparo de lo dispuesto en el art. 852 de la Lecr. y en el art. 24.2 de la Constitución, la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia. Y argumentan, en el mismo sentido y con los mismos razonamientos que el acusado Mario, que la prueba indiciaria en que se fundamenta su condena no enerva su derecho fundamental, ya que los once indicios incriminatorios que se exponen en la motivación probatoria de la sentencia recurrida no acreditan que los cursos de formación que se facturaron no se impartieran en la práctica. José, igual que Mario, cuestiona individualmente la fuerza probatoria de esos indicios, a los que contrapone otros argumentos que estima suficientes para desvirtuar la prueba de cargo.

Puesto que los razonamientos de este recurrente en orden a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia son los mismos, a la hora de rebatir los indicios incriminatorios, que los esgrimidos por el acusado Mario, nos remitimos para desestimar el motivo a las razones expuestas en el fundamento de derecho cuarto de esta resolución.

NOVENO

Y otro tanto cabe decir en cuanto a los motivos de casación tercero y cuarto que formalizan los recurrentes José y la sociedad Marivien por el cauce de la infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1º de la LECr.

También aquí se cuestiona la aplicación del subtipo agravado de la estafa tipificado en el art. 250.1.7º del C. Penal, así como la continuidad delictiva de los tipos de falsedad y estafa acogida en la sentencia recurrida.

Con el fin de evitar reiteraciones, se acuerda estimar los motivos invocados en los mismos términos en que se asumieron con respecto al coacusado Mario en los fundamentos jurídicos quinto y sexto de esta sentencia, remitiéndonos por tanto a los argumentos que allí se expusieron.

DÉCIMO

A tenor de lo razonado en los fundamentos precedentes, se estiman parcialmente los recursos de casación y se anula la sentencia recurrida, con declaración de oficio de las costas de los recursos (art. 901 de la LECr.).

III.

FALLO

ESTIMAMOS el motivo primero de casación por infracción de ley formulado por la entidad OFFILOG CONSULTING, S.L., contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6ª, de fecha 9 de junio de 2008, que condenó a Mario y José como autores de un delito continuado de falsedad en documento mercantil y de un delito continuado de estafa, en concurso ideal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad; estimamos también los motivos de casación por infracción de ley segundo y tercero, este último parcialmente, formulados por la representación de Mario contra la referida sentencia; y estimamos, los motivos de casación tercero y cuarto, este último parcialmente, interpuestos contra la misma sentencia por la representación de José y la entidad Marivien Consulting, S.L.; y, en consecuencia, anulamos en parte esa resolución, con declaración de oficio de las costas causadas en el presente recurso.

Comuníquese esta sentencia con la que a continuación se dictará a la Audiencia Provincial de instancia con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Julian Sanchez Melgar Miguel Colmenero Menendez de Luarca Alberto Jorge Barreiro Diego Ramos Gancedo

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a siete de Julio de dos mil nueve

En la causa nº 277/06, del Juzgado de Instrucción número nº 42 de Madrid, seguida por delito de estafa y falsedad en documental mercantil contra Mario, Primitivo e José, la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Sexta, dictó sentencia en fecha 9 de junio de 2008, que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta sala integrada como se expresa. Ha sido ponente el magistrado Alberto Jorge Barreiro.

Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia dictada en la instancia.

A tenor de los argumentos expuestos en la sentencia rescisoria, procede sustituir la condena de Mario e José por el delito continuado de falsedad en documento mercantil por la condena de un delito de falsedad sin continuidad delictiva, dejando así sin efecto la aplicación del art. 74 del C. Penal. Y también ha de dejarse sin efecto la condena de ambos por un delito continuado de estafa agravada del art. 250.1.6º del C. Penal, sustituyéndola por la condena del tipo básico de los arts. 248 y 249 del mismo texto legal, en la modalidad de delito continuado.

Así las cosas, y en lo que atañe a la individualización de la pena, se debe imponer por el delito de falsedad en documento mercantil la pena de un año de prisión y una multa de ocho meses, con una cuota diaria de seis euros, atendiendo para ello a la gravedad del hecho cometido, integrado en este caso por la confección de tres facturas falsas. Las penas del delito continuado de estafa básica se fijan en el mínimo de la mitad superior, es decir, un año y nueve meses de prisión y una multa de 9 meses, con la misma cuota diaria de seis euros. Se mantienen las penas accesorias impuestas por el Tribunal de instancia.

Condenamos a Mario y a José como autores de un delito de falsedad en documento mercantil y de un delito continuado de estafa básica, en concurso medial, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a las penas, para cada uno de ellos, de un año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y una multa de ocho meses, con una cuota diaria de seis euros, y una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, por el delito de falsedad; y por el delito de estafa, un año y nueve meses de prisión, con la misma pena accesoria, y una multa de nueve meses, con una cuota diaria de seis euros, y la misma responsabilidad personal subsidiaria. Se mantiene el resto de los pronunciamientos del fallo condenatorio en sus términos siempre que no se oponga a lo decidido en la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Julian Sanchez Melgar Miguel Colmenero Menendez de Luarca Alberto Jorge Barreiro Diego Ramos Gancedo

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Alberto Jorge Barreiro, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.