STS 793/2009, 6 de Julio de 2009

El Juzgado de Instrucción núm. 6 de Las Palmas de Gran Canaria incoó D.P. núm. 4357/2007 por delito de tráfico de drogas contra Gregorio , y una vez conclusas las remitió a la Sección Primera de la Audiencia Provincial de dicha Capital, que con fecha 12 de noviembre de 2008 dictó Sentencia, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"ÚNICO.- Estando probado y así se declara que el acusado Gregorio, mayor de edad y sin antecedentes penales, en fechas anteriores a septiembre de 2007 acordó con persona cuya identidad se desconoce el envío desde Panamá de una determinada cantidad de cocaína vía postal y que el acusado recibiría en Las Palmas de Grana Canaria.

Así, en ejecución del plan previsto, en horas de la mañana del día 28 de septiembre de 2007, el acusado, con domicilio en la CALLE000 NUM000 NUM001 NUM002 de esta capital, dirección reseñalada como punto de destino, se desplazó hasta la oficina de correos, sita en la calle Echegaray núm. 60 de Las Palmas de Gran Canaria, y recibió el envío postal remitido desde Panamá con num. NUM003 en el que figuraba como destinatario y en el cual pensaba recibir la cocaína.

En el citado paquete no había cocaína al haber sido sustituida previamente, con autorización judicial tras su correspondiente apertura con igual autorización, por folios, al haberse detectado en Madrid, por parte del servicio de vigilancia aduanera y tras efectuar una punción en el paquete como resultado de la detección por rayos X lo que parecía ser cocaína.

Autorizada judicialmente la entrega y circulación controlada del paquete por la autoridad judicial competente de Madrid, una vez abierto en presencia judicial en Las Palmas de Gran Canaria se halló en su interior 102 gramos netos de cocaína con una pureza del 77,93% sustancia que el acusado destinaría a distribuir entre terceras personas con total desprecio para con la salud ajena, y que alcanza un valor de 3000 euros.

Posteriormente, y con el preceptivo auto judicial, el mismo día 28 de septiembre se procedió al registro del precitado domicilio del acusado hallándose en su interior un revólver calibre 32 en perfecto estado de funcionamiento y sin marca ni número de identificación, careciendo el acusado de licencia y guía de pertenencia de la citada arma, casí como 300 euros, un ordenador portátil y un teléfono móvil. Dicha arma la tenía allí oculta el acusado.

El arma estaba cargada con seis cartuchos en su tambor, disponiéndo el acusado de otros catorce cartuchos.

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que debemos condenar y condenamos al acusado Gregorio ya circunstanciado como autor penalmente responsable de un delito de tráfico de drogas y un delito de tenencia ilícita de armas, asimismo y definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las siguientes penas:

1. - Por el delito de tráfico de drogas CINCO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, MULTA DE 6.000 EUROS Y ACCESORIA DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA DE PRISIÓN.

2. - Por el delito de tenencia ilícita de armas TRES AÑOS DE PRISIÓN E INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA DE PRISIÓN.

Se acuerda el comiso de la sustancia estupefaciente, dinero y revólver intervenidos al acusado, a los cuales se les dará el destino legal.

Se impone al acusado las costas procesales causadas en esta instancia."

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se preparó por la representación legal del acusado Gregorio recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

El recurso de casación formulado por la representación legal del acusado Gregorio se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y art. 849.2 de la LECrim., al estimar vulnerado el art. 18.3 de la CE que consagra el derecho al secreto de las comunicaciones (postales) y art. 11.1 de la LOPJ, pues se produce la apertura de un sobre postal sin el consentimiento del destinatario o autorización judicial

2. - Por infracción de Ley del núm. 1 del art. 849 de la LECrim., ya que dados los hechos probados en la sentencia se ha infringido precepto penal de carácter sustantivo, esto es, los arts. 16.1 y 62 en relación al art. 368 todos del C. penal, al considerar que se trata de un delito intentado.

3. - Por infracción de precepto constitucional del art. 24.2 de la CE., al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, por estimar vulnerado el art. 24.2 de la CE en el apartado relativo a la presunción de inocencia, en relación al art. 852 de la LECrim., respecto del delito contra la salud pública.

4. - Por infracción de precepto constitucional del art. 24.2 de la CE., al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por estimar vulnerado el art. 24.2 de la CE en el apartado relativo a la presunción de inocencia, en relación al art. 852 de al LECrim., respecto del delito de tenencia ilícita de armas.

5. - Por infracción de Ley del núm. 1 del art. 849 de la LECrim., ya que dados los hechos probados en la sentencia se ha infringido precepto penal de carácter sustantivo, esto es, los arts. 563 y 564.2º 1 ambos del C.penal, al considerar que no se ha probado la conducta allí tipificada.

6. - Por infracción de precepto constitucional del art. 24.1 y 120.3 de la CE, por estimar vulnerados los arts. 24.1 y 120.3 de la CE, en relación al art. 849.2 y de la LECrim., y 5.4 de la LOPJ por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, invocando concretamente el derecho al obtener una resolución motivada.

7. - Por infracción de Ley del núm. 1 del art. 849 de la LECrim., ya que se ha infringido precepto penal de carácter sustantivo, esto es, el art. 368 del C. penal respecto a la pena a imponer, en relación al art. 66 del citado C. penal.

8. - Por infracción de Ley del núm. 1 del art. 849 de la LECrim., ya que se ha infringido precepto penal de carácter sustantivo, esto es, los arts. 563 y 564.2º 1 respecto a la pena a imponer, en relación al 66, ambos del C. penal.

9. - Por quebrantamiento de forma del art. 851 1º de la LECrim., al consignarse como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, implican la predeterminación del fallo. Se renuncia a este motivo.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto impugnó los motivos del mismo, excepto el quinto y octavo que apoyó parcialmente, por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para la Vista se celebró la misma el día 23 de junio de 2009 con la asistencia del Letrado recurrente Don Vicente Flores Guerra e que invformó sobre los motivso alegados en su escrito y del Ministerio Fiscal que se ratificó en el informe de 10 de marzo de 2009.

La Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canarias, Sección Primera, condenó a Gregorio como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública y otro de tenencia ilícita de armas, frente a cuya resolución judicial ha interpuesto este recurso de casación la representación procesal del aludido acusado en la instancia, recurso que pasamos seguidamente a analizar y resolver.

El primer motivo se viabiliza por vulneración de precepto constitucional, al amparo de lo autorizado en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Denuncia el recurrente la infracción del art. 18.3 de nuestra Carta Magna, que proclama el derecho al secreto de las comunicaciones, y todo ello complementado con el contenido del art. 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Como se mantiene en nuestra Sentencia 1902/2002, de 18 de noviembre, recordando la doctrina de las Sentencias de 19 de enero de 2001 y 14 de septiembre de 2001, la Conferencia Internacional sobre el «Uso indebido y el Tráfico ilícito de drogas» fue convocada por la Asamblea General de Naciones Unidas y se celebró en Viena en 1987 con la participación de 138 Estados y una amplia gama de organizaciones intergubernamentales y de casi 200 organizaciones no gubernamentales. La Conferencia, también por iniciativa de la Asamblea, aprobó por unanimidad un «Plan Amplio y multidisciplinario de Actividades Futuras». El Capítulo III se llamaba «supresión del tráfico ilícito» y en su art. 18 se subraya la eficacia de la «entrega vigilada» como método para seguir las huellas de la entrega de drogas ilícitas hasta su destino final.

La Convención de Viena de 20 de diciembre de 1988, «corpus iuris» de la comunidad internacional en materia de narcotráfico, consagra definitivamente la técnica de la entrega vigilada, que define en el art. 1, exhortando a las partes a que adoptaran las medidas necesarias para utilizar de forma adecuada, en el plano internacional, dicha técnica de conformidad con acuerdos o arreglos mutuamente convenidos.

La consecuencia en nuestro derecho interno fue el nuevo art. 263 bis de la LECrim., introducido por la LO 8/1992, de 23 de diciembre, modificado a su vez por la LO 5/1999, de 13 de enero, que entre otras innovaciones excluye la aplicación del art. 584 de la LECrim en la interceptación y apertura de envíos puntuales sospechosos de contener estupefacientes.

Pues, bien, los hechos probados narran que el acusado era el destinatario de un paquete procedente de Panamá, que contenía cocaína, en cantidad de 102 gramos y riqueza en principio activo del 77.93 por 100. Fue detectado primeramente por las autoridades aduaneras del aeropuerto de Madrid-Barajas, y se realizó una entrega controlada, de conformidad con las previsiones del art. 263 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Insiste el recurrente en que tal derecho fundamental ha sido violado, mediante la maniobra de apertura del paquete, sin autorización judicial.

En efecto, aunque pudiera deducirse este extremo del contenido del oficio de la Agencia Tributaria (Dependencia Regional de Aduanas de Canarias), de fecha 26 de septiembre de 2007, en donde se afirma tal apertura por la Administración Aduanera del Aeropuerto de Madrid, es lo cierto que si tenemos en cuenta lo expuesto por ésta misma Administración, en oficio de 24 de septiembre del propio año, lo único que se relata es un examen por rayos X, presentando densidad a tal observación " que pudiera corresponder a sustancias estupefacientes ", por lo que se procede a realizar un simple punzamiento de dicho envío postal, de conformidad con lo dispuesto en el Reglamento de la Unión Postal de Washington, de 14 de septiembre de 1989, ratificado por España el día 1 de junio de 1992, resultando un polvo, que aplicado al reactivo narco-test, da positivo a cocaína, por lo que se solicita la entrega vigilada del mismo, de conformidad con lo dispuesto en el art. 263 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, lo que se autoriza mediante Auto de fecha 24-9-2007, dictado por el Juzgado de Instrucción número 9 de Madrid. Ya en Las Palmas de Gran Canarias, el Juzgado de Instrucción número 6, mediante resolución judicial de 26-9-2007, autoriza la apertura del paquete, a presencia judicial, lo cual ocurre (ver diligencia judicial de la propia fecha), ante el juez y el secretario judicial, sustituyéndose la cocaína hallada, previo el análisis y el pesaje de la misma, por una serie de materiales (en concreto, folios de papel), cerrándose a continuación dicho paquete. El resultado analítico queda reflejado al folio 129, por el Laboratorio de la Delegación del Gobierno de Canarias.

En consecuencia, no existió apertura del paquete previa a la autorización judicial, sino única y exclusivamente un examen radiológico y un simple punzamiento, y en consecuencia, el motivo no puede prosperar.

En el segundo motivo, formalizado por pura infracción de ley, del número 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el recurrente reclama la consideración imperfecta en la ejecución criminal, por aplicación de la tentativa, a que se refiere el art. 16.1 del Código penal.

La jurisprudencia ha considerado la posibilidad de la tentativa delictiva, en el delito de narcotráfico, sobre todo en los casos de envío de droga desde un país extranjero, por correo u otro medio de transporte, respecto a la persona que recoge la mercancía, y ha distinguido dos posiciones distintas:

1. Si el acusado ha participado en la solicitud o en la operación de importación, o figura como destinatario de la sustancia, es autor del delito en grado de consumación, por tener la posesión mediata de la droga y ser un cooperador necesario y voluntario en una operación de tráfico.

2. Si la intervención del acusado tiene lugar después de que la droga se encuentre ya en nuestro país, habiéndose solicitado su colaboración por un tercero, sin haber participado en la operación previa, sin ser destinatario de la mercancía y sin llegar a tener la disponibilidad efectiva de la droga intervenida por ser detenido antes de hacerse cargo efectivo de la misma, o justamente en ese momento, se trata de un delito intentado (STS 1673/2003, de 2 de diciembre ). En definitiva: 1º) sin haber intervenido en la operación previa destinada a traer la droga desde el extranjero; 2º) sin ser el destinatario de la mercancía; 3º) sin que llegue a tener disponibilidad efectiva de la droga intervenida, por ser detenido antes de hacerse cargo efectivo de la misma o justo en ese momento por agentes policiales ya apercibidos, en los supuestos de entregas vigiladas (Ver SSTS de 26 de marzo de 1997, 3 de marzo y 21 de junio de 1999 a 12 de mayo de 2001, núm. 835/2001 ).

La formalización de este reproche casacional obliga a respetar los hechos probados, y en ellos se afirma con rotundidad que Gregorio " acordó con persona cuya identidad se desconoce el envío desde Panamá de una determinada cantidad de cocaína vía postal y que el acusado recibiría en Las Palmas de Gran Canarias ", y así " en ejecución del plan previsto... "

De manera que no es posible atender la petición del recurrente, dada la claridad de nuestra doctrina legal al respecto, por haber participado en la operación previa de envío de droga desde el extranjero.

El motivo es improsperable.

Los motivos tercero y cuarto, se formalizan por infracción de la presunción constitucional de inocencia.

Tras la repetición, en el primero de ellos, de los dos motivos casacionales, anteriormente resueltos, en el cuarto reproche casacional, se realizan alegaciones con respecto al también condenado delito de tenencia ilícita de armas, bajo la tesis de que el revólver del calibre 32 encontrado en el registro domiciliario podría ser de la titularidad posesoria de un tercero, sin que exista ninguna apoyatura probatoria acerca de tal hipótesis, ya que el arma fue hallada en un sillón de la sala de la vivienda del acusado y los cartuchos (en número de 14), en su propio dormitorio, siendo así que el tal tercero, si existía era, como mucho, un ocupante de un solo dormitorio de tal vivienda, y cuyas características de tal relación locataria, si en efecto pudieran darse por existentes, no constan.

Ahora bien, este motivo ha de ponerse en relación con el quinto y el octavo, que reprochan la infracción de los arts. 563 y 564.2.1ª del Código penal, y la penalidad aplicable.

Pues si bien es cierto que la posesión del arma es indubitada por su parte, no lo es tanto, el conocimiento, pese al buen funcionamiento del arma, del borrado de la marca y de su número de identificación, que dio lugar al meritado subtipo agravado (art. 564.2.1ª ), que fue aplicado por la Sala sentenciadora de instancia.

Como argumenta el Ministerio Fiscal, y es doctrina legal de esta Sala Casacional, no basta que el arma tenga esas carencias, sino que es preciso que el acusado las conociese.

En efecto, como se declara en nuestra STS 763/2005, de 21 de junio, hay que recordar que la culpabilidad es la base y la medida de la punibilidad, por ello la existencia de los datos fácticos que puedan dar vida a un subtipo agravado debe ser abarcado y querido por el autor, exigiéndose la oportuna probanza y motivación -STS de 27 de abril de 1998 -. En este sentido, el art. 65-2º del Código Penal, ya previne que las circunstancias «que consistan en la ejecución material del hecho o en los medios empleados para realizarla, servirán únicamente para agravar o atenuar la responsabilidad de los que hayan tenido conocimiento de ellas en el momento de la acción o de su cooperación para el delito». Es clara la necesidad de valorar tales circunstancias con criterios culpabilísticos.

Nada se razona o argumenta en la sentencia en orden a que el recurrente fuese el autor del borrado de los números o que la hubiera adquirido con conocimiento de tales circunstancias y en esta situación, de acuerdo con la consolidada doctrina de esta Sala, este vacío probatorio debe llevar necesariamente a la estimación de la denuncia, y, por lo tanto, a la no aplicación del subtipo agravado aplicado, como también interesa el Ministerio Fiscal en su informe.

Y sobre este extremo, como decimos, ni se argumenta consideración jurídica alguna en la sentencia recurrida, ni existe prueba de tal aspecto, como pone de manifiesto el Ministerio Fiscal al apoyar esta censura casacional.

De manera que debe aplicarse tan solo el tipo básico, que se disciplina en el art. 564.1.1º del Código penal, e individualizar la respuesta penológica en la segunda sentencia que ha dictarse al efecto.

Los motivos sexto y séptimo carecen ya de cualquier practicidad, pues el referido a esta motivación judicial, en el sentido de inexistente, ha sido ya estimado, y el correspondiente a la dosificación punitiva, al amparo de lo previsto en las reglas del art. 66 del Código penal, será fundamentado en la segunda sentencia que dictaremos, como acabamos de afirmar.

Se declaran de oficio las costas procesales (art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

III.

ANTECEDENTES DE HECHO.- Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la Sentencia de instancia, que se han de completar con los de esta resolución judicial.

HECHOS PROBADOS.- Damos por reproducidos los hechos probados de la Sentencia recurrida, a salvo que no consta el conocimiento del acusado Gregorio respecto a la carencia o borrado de la marca del revólver que poseía.

ÚNICO.- De conformidad con lo argumentado en nuestra anterior Sentencia Casacional, hemos de calificar los hechos declarados probados como constitutivos de un delito de tenencia ilícita de armas, definido en el art. 564.1.1º del Código penal, procediendo imponer la pena de un año de prisión.

Que debemos condenar y condenamos a Gregorio como autor criminalmente responsable de un delito de tenencia ilícita de armas, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena un año de prisión, inhabilitación especial para el sufragio pasivo durante el tiempo de esta condena, y costas procesales.

En lo restante, y particularmente, en la ratificación de la condena por el delito contra la salud pública y la pena impuesta, y resto de los extremos del fallo de instancia, se mantiene lo dispuesto por la recurrida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Andres Martinez Arrieta Julian Sanchez Melgar Jose Ramon Soriano Soriano Miguel Colmenero Menendez de Luarca Jose Antonio Martin Pallin.

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.