STS, 1 de Julio de 2009

La Sentencia recurrida contiene el fallo del siguiente tenor literal: <>

Notificada la anterior sentencia, por la representación procesal de Aceites Monterreal S.A. se presentó escrito ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional preparando recurso de casación contra la misma. Por resolución de la Sala de instancia tuvo por preparado en tiempo y forma el recurso de casación, emplazando a las partes para que comparezcan ante el Tribunal Supremo.

Recibidas las actuaciones ante este Tribunal, por la representación procesal de Aceites Monterreal, S.A. se presentó escrito de interposición de recurso de casación, expresando los motivos en que se funda y suplicando a la Sala "dicte sentencia que con estimación del mismo, y con reconocimiento de la situación jurídica individualizada de mi representada, case la sentencia recurrida, con reconocimiento de su derecho a ser indemnizada por los daños y perjuicios ocasionados por la Administración pública demandada y que se especificaban en el suplico de nuestro escrito de demanda, con imposición de las costas de la instancia a la Administración demandada".

Teniendo por interpuesto y admitido el recurso de casación por esta Sala, se emplazó al Abogado del Estado para que formalice el escrito de oposición, en el plazo de treinta días, lo que realizó, oponiéndose al recurso de casación y suplicando a la Sala "dicte sentencia por la que se declare no haber lugar al recurso y se impongan las costas al recurrente".

Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo la audiencia del día 30 de junio de 2.009, en cuyo acto tuvo lugar, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Agustin Puente Prieto, Magistrado de Sala.

Se interpone el presente recurso de casación contra la sentencia de 7 de diciembre de 2004, de la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, de la Audiencia Nacional, que resuelve el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación de Aceites Monterreal, S.A. contra desestimación en virtud de silencio por el Ministerio de Sanidad y Consumo de su solicitud de indemnización por responsabilidad patrimonial.

La sentencia aclara en su antecedente de hecho primero que en la demanda del proceso contencioso administrativo se pidió la declaración de <>

Concreta la sentencia el ámbito del recurso contencioso administrativo a la impugnación de la desestimación, por vía de silencio, de la petición formulada por Aceites Monterreal S.A. el 2 de julio de ante el Ministerio de Sanidad y Consumo en reclamación de daños y perjuicios por responsabilidad patrimonial de la Administración al objeto de obtener la reparación de los originados por la alerta alimentaria que decretaba la inmovilización por la presencia en el aceite de oliva de una alta concentración de benzopireno, aduciendo la falta de adecuación al ordenamiento jurídico de dicha alerta alimentaria como determinante del daño padecido.

El pronunciamiento desestimatorio del Tribunal de instancia, como en otros casos semejantes ya resueltos por esta Sala en sentencias de 13 de mayo de 2009, 1 y 9 de junio de 2009, se fundamenta en la ausencia de antijuricidad en la actuación administrativa, fundada en el hecho de que la recurrente estaba obligada a soportar el daño causado.

En el presente recurso de casación sólo se cuestiona en el motivo séptimo, invocando al efecto jurisprudencia de esta Sala, el requisito de la antijuricidad del daño, considerado por la sentencia de instancia determinante de la responsabilidad, pues los seis primeros motivos casacionales están dirigidos, más bien, a cuestionar la conformidad a derecho de la alerta alimentaria, cuya nulidad, además, se pretendía como pronunciamiento del Tribunal de instancia en vía jurisdiccional, con olvido de la circunstancia de que el objeto del proceso, como la sentencia recurrida pone claramente de manifiesto, lo constituía la resolución administrativa desestimatoria de la petición de reconocimiento de responsabilidad de la Administración.

Y es que cabe destacar, como ya hicimos en aquellas sentencias anteriormente mencionadas, que la alerta declarada el 3 de julio de 2001 fue anulada por sentencia de la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 20 de octubre de 2004, en el recurso contencioso administrativo nº 912/2002, y esa sentencia, fue confirmada en vía casacional por la de este Tribunal de 27 de junio de 2007, en el recurso 10820/2004.

En definitiva, y en el presente recurso de casación, carecen de toda relevancia y eficacia casacional los seis primeros motivos en que el recurrente se limita a cuestionar, no el pronunciamiento del Tribunal de instancia acerca de la antijuricidad del daño, sino la disconformidad a derecho, que el mismo entiende se produce, de aquella alerta declarada el 3 de julio de 2001, y que ya ha sido anulada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, cuyo pronunciamiento ha sido confirmado por este Tribunal.

Sobra, en consecuencia, el motivo primero en el que, al amparo del apartado 1.d) del articulo 88 de la Ley de la Jurisdicción, se denuncia infracción de los artículos 9.3 y 103 de la Constitución, 3.1 de la Ley 30/1992 y 3 de la Ley 6/97 de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado y que aparece dirigido a cuestionar la norma habilitante de la alerta alimentaria. Igualmente, ha de incluirse en el ámbito de lo irrelevante a efectos casacionales el motivo segundo, en que se denuncia, al amparo de la misma norma procesal, la infracción del articulo 24, 25.2 y 3 y 26 de la Ley General de Sanidad 14/1998, como determinante de la nulidad de la alerta recurrida, así como el tercero en que se denuncia aplicación indebida del articulo 3.1 de la Ley 26/1984. Ocurre lo mismo con el motivo cuarto, en que alega el recurrente, la aplicación indebida de los artículos 69.2 y 72.2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, así como el motivo quinto, fundado, también, en infracción de normas, en este caso referidas a los artículos 4, 6.4 y 8 del Real Decreto 44/1996, de 19 de enero, así como el articulo 9 del citado Decreto, y el motivo sexto, en que se alega aplicación indebida del apartado 1.1 del Capitulo V del Real Decreto 308/1983 de 25 de enero, por el que se aprueba la Reglamentación Técnico Sanitaria de los Vegetales Comestibles.

Por otro lado, la alegación recogida como motivo octavo, en que, al amparo del apartado c) del articulo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción, se denuncia la circunstancia de la falta de proveído acerca de la extensión de la ampliación del recurso a la resolución expresa desestimatoria de la resolución recurrida, constituye un defecto que, en modo alguno, puede entenderse causante de indefensión y cuya simple rectificación pudo obtenerse por el recurrente por vía de aclaración de la sentencia, careciendo de toda relevancia en cuanto que dicha resolución expresa no venía sino a confirmar lo que anteriormente había sido impugnado por vía de silencio administrativo en relación con la desestimación de la reclamación de indemnización.

Decíamos que el único motivo casacional enjuiciable en el presente momento procesal, es el contenido en el apartado séptimo del escrito interpositorio en el que, al amparo del articulo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional, se denuncia infracción de la jurisprudencia de esta Sala al no haber aplicado la doctrina contenida en la sentencia de 13 de enero de 2000 y 29 de noviembre de 2001, sobre el concepto de antijuricidad del daño que entiende el recurrente que, en el presente caso, se ha producido.

Como hemos declarado en sentencia de 4 de marzo de 2009, referida a un supuesto también de reclamación de responsabilidad de la Administración por la Alerta alimentaria en relación con la existencia de benzopireno en el aceite de oliva, el principio de responsabilidad de la Administración que proclama el art. 106 de la Constitución está limitado, por expresa disposición del art. 141.1 de la Ley 30/92, a aquellas lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la ley, precepto que, como recuerda la sentencia de 19 de septiembre de 2007 y recoge reiterada doctrina de este Tribunal, exige la necesaria concurrencia, para apreciar en sentido positivo la responsabilidad administrativa, de la antijuricidad del daño, puesto que, en definitiva, y como esta jurisprudencia ha declarado, no todo daño causado por la Administración ha de ser reparado, sino que tendrá la consideración de auténtica lesión resarcible, exclusivamente, aquella que reúna la calificación de antijurídica, en el sentido de que el particular no tenga el deber jurídico de soportar los daños derivados de la actuación administrativa.

Por otro lado, como afirma aquella sentencia al principio citada, el art. 142.4 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común dispone que la anulación en vía administrativa o por el orden jurisdiccional contencioso administrativo de los actos o disposiciones administrativas no presupone derecho a la indemnización, lo que no es sino una confirmación de un principio general consagrado en nuestra legislación, en virtud del cual, si bien no toda resolución judicial anulatoria comporta, per se, la obligación de indemnizar, tampoco ha de entenderse que se excluya la posibilidad de dicha reparación cuando concurran el resto de los requisitos exigibles de conformidad con las disposiciones que regulan la materia contenidas en los artículos 139 y siguientes de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

Por otro lado, es conocida, igualmente, la doctrina jurisprudencial reiterada de esta Sala, que recoge la sentencia de 4 de mayo de 2006 y que se contiene, entre otras muchas, en sentencia de 21 de marzo, 2 de mayo, 10 de octubre y 25 de noviembre de 1995, 25 de noviembre y 2 de diciembre de 1996, 16 de noviembre de 1998, 20 de febrero, 13, 29 y 12 de julio de 1999 y 20 de julio de 2000, según la cual procede la exoneración de responsabilidad para la Administración, a pesar del carácter objetivo de la misma, cuando es la conducta del propio perjudicado o de un tercero la determinante del daño producido.

Estando, pues, reducido el ámbito del presente recurso de casación exclusivamente al motivo octavo, y al igual que ocurrió en supuesto similar con lo enjuiciado por esta Sala en su sentencia de 1 de junio de 2009 (11.161/2004 ), donde se había pretendido igualmente la nulidad de la declaración de alerta que, como vimos antes, había sido ya anulada por el orden jurisdiccional, el ámbito del recurso queda ceñido exclusivamente a determinar si existe la antijuricidad, que el Tribunal de instancia niega, a la vista de la jurisprudencia que antes invocábamos.

Como en la sentencia de 1 de junio de 2009 recogimos, la cuestión ha sido ya resuelta en la sentencia del pasado 13 de mayo, que sigue la estela de otras dos anteriores, pronunciadas el día 4 de marzo de 2009, en los recursos de casación 9520/04 y 9528/04. En los fundamentos jurídicos cuarto de estas dos sentencias, reproducido en el quinto de aquella primera, dijimos que, sin obviar el hecho de la declaración de nulidad de la resolución de 3 de julio de 2001, el daño sufrido por las entonces recurrentes, que ostentaban la misma posición que la empresa que ahora acciona, no era antijurídico. A tal efecto, decíamos, «han de tomarse en consideración dos especiales circunstancias referidas, la primera, al hecho de que cuando se produce la alerta el 3 de julio de 2001 existían ya informes anteriores a nivel internacional que ponían de manifiesto los posibles riesgos existentes para la salud, así como que la citada alerta se produjo, no como consecuencia de una simple actuación de oficio de las autoridades sanitarias españolas, sino provocada por la difusión en medios de comunicación de la República Checa sobre el peligro del consumo de aceite procedente de España al ser susceptible a largo plazo de producir células carcinógenas, a la vista de lo cual se procedió a la práctica de análisis aleatorios que fueron llevados a cabo por el Laboratorio Arbitral Agroalimentario y que confirmaron la contaminación, habiéndose confirmado por los técnicos del Instituto de Salud Carlos III la validez de la metodología empleada y de los resultados obtenidos, lo que motivó la alerta alimentaria que contenía, a fin de prevenir posibles daños para la salud, una recomendación de inmovilización, con carácter cautelar y transitorio, de los productos comercializados para el consumidor final bajo las denominaciones de "aceite de orujo refinado y de oliva" y "aceite de orujo de oliva", condicionándose dicha medida cautelar a la ausencia de detección de estos compuestos por un método analítico adecuadamente validado y con un límite de determinación que en ningún caso sea mayor que un ppb.»

Añadimos entonces, y lo hacemos ahora que, «con carácter inmediato, mediante Orden del Ministerio de la Presidencia de 25 de julio de 2001, se procedió a establecer los límites máximos tolerables de hidrocarburos aromáticos policíclicos en el aceite de orujo de oliva, así como los criterios aplicables al método analítico utilizable para el control del cumplimiento de lo así establecido, habiéndose procedido, a solicitud de las Comunidades Autónomas de Andalucía, Aragón, Islas Baleares, Navarra, Castilla-La Mancha, Madrid, Murcia y Valencia, por el Centro Nacional de Alimentación a la práctica de informes analíticos sobre muestras de aceite de orujo de oliva recibidas en dicho centro entre los meses de junio de 2001 y abril de 2002, dando como resultado que el contenido de benzo(a)pireno en las muestras excedía, en muchos casos, del límite establecido como máximo tolerable en la orden ministerial de 25 de julio de 2001. La inmediatez entre la alerta y la Orden Ministerial, 22 días, durante los que se realizaron los análisis descritos y se fijaron las bases para la orden de referencia, demuestra la diligencia de la Administración y la no antijuricidad del daño.».

En dichas sentencias entendimos también (fundamentos quinto de las tres) que «el Real Decreto 44/1996, de 19 de enero, regula en su artículo 3º las obligaciones de productores y distribuidores, imponiéndoles el cumplimiento de la obligación de comercializar únicamente productos seguros, y obligando a los productores a tomar medidas apropiadas para mantener informados a los consumidores de los riesgos que los productos que comercialicen podrían presentar, estando obligados los mismos, en función de lo dispuesto en el artículo 4º, en ausencia de disposiciones comunitarias o españolas, a tomar en consideración los códigos de buena conducta en materia de sanidad y seguridad vigentes en ese sector o bien la situación de la práctica y de la técnica, así como de la seguridad que razonablemente los consumidores puedan esperar.

Y es que, en definitiva, y al margen de las facultades de las autoridades sanitarias españolas, tanto nacionales como autonómicas, no pueden los productores prescindir de la adopción de las medidas correspondientes en relación con la comercialización para el consumo humano de un producto susceptible de entrañar riesgos y que se estaba comercializando con un nivel superior a los 70 microgramos por kilo, como resulta de las pruebas analíticas realizadas sobre muestras antes de la adopción de la alerta, y ello con mayor motivo cuando en su fundamento de derecho sexto, la sentencia recurrida pone de manifiesto que la contaminación del aceite de orujo de oliva por benzopireno se produce en el proceso industrial de obtención del producto, y no porque previamente existan niveles de HAPs en la materia prima, sino porque los mismos, al parecer, son resultado de un proceso de combustión tendente a evitar la humedad del producto, y sobre todo porque existía, y existe, la posibilidad de reducir los niveles de contaminación mediante la aplicación de técnicas de filtrado de los aceites refinados con carbono activo, combinando tiempos, temperatura y presiones, como igualmente pone de manifiesto el Tribunal de instancia, afirmando que las técnicas de filtrado de los aceites refinados con carbono activo posibilita reducir los niveles de contaminación, llegándose a la práctica eliminación de estos compuestos, especialmente del benzopireno o, al menos, su reducción a menos de 1 microgramo/Kg, conociendo las industrias elaboradoras de este producto industrial, por tradicional, esta técnica, y estando las mismas en condiciones de incorporarlas rápidamente al proceso industrial tecnológico, según rotundamente afirma la sentencia recurrida.

En definitiva, constituía obligación de las propias empresas la aplicación de los medios tecnológicos que la situación de la técnica permitía, de conformidad con lo dispuesto en el artículo. 4º del Real Decreto 44/1996, de 19 de enero, al objeto de reducir, y prácticamente eliminar, el benzopireno existente en el producto, sin que por las mismas se haya puesto en práctica medida alguna tendente a la reducción, al menos, del benzopireno que, por otro lado, resultaba obligado a partir de lo dispuesto en la Orden de 25 de julio de 2001 por la que se redujo el nivel de benzopireno y se determinó la fórmula analítica para su determinación.

Es necesario igualmente destacar que no consta acreditado que la entidad recurrente haya sufrido, en el período que media entre la aplicación a la misma de la alerta y la publicación el 26 de julio del mismo año de la Orden antes mencionada, daños sustanciales objeto de reparación, por lo que decae la argumentación de la misma en la que, con fundamento en un informe pericial practicado a su instancia, pretende ser indemnizada por la reducción de la venta del aceite de orujo, que achaca exclusivamente a la alerta, mas sin precisar en qué forma influyó en el daño que se dice ocasionado lo dispuesto en la Orden de 25 de julio de 2001 que establecía un porcentaje reducidísimo de benzopireno en el aceite de orujo; Orden que, por lo demás, la recurrente no cuestiona.»

En definitiva, y como declaramos también en supuesto similar en la repetida sentencia del pasado 1 de junio, debemos concluir que, la empresa recurrente no ha acreditado que sufriera un daño que no estuviera obligada a soportar, por lo que no se aprecia la concurrencia de la antijuricidad en la lesión que dice producida, lo que constituyó el motivo determinante del pronunciamiento desestimatorio del Tribunal de instancia, que, por lo mismo, ha de ser confirmado, sin que quepa apreciar las alegadas vulneraciones del ordenamiento y de la jurisprudencia.

En aplicación de lo dispuesto en el artículo 139, apartado 2, de la Ley reguladora de nuestra jurisdicción, procede imponer las costas a la parte recurrente, con el límite, en lo que se refiere a los honorarios del Abogado del Estado, de la cantidad de 3.000 €.