STS 781/2009, 7 de Julio de 2009
| Ponente | ADOLFO PREGO DE OLIVER TOLIVAR |
| ECLI | ES:TS:2009:4858 |
| Número de Recurso | 2007/2008 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÃN |
| Número de Resolución | 781/2009 |
| Fecha de Resolución | 7 de Julio de 2009 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a siete de Julio de dos mil nueve
En el recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional que ante Nos pende, interpuesto por Ezequias, contra Sentencia dictada por la Sección nº 4 de la Audiencia Provincial de Murcia, que le condenó por un delito continuado de estafa, los Excmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar, estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Isla Gómez. Siendo parte también el Ministerio Fiscal.
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- El Juzgado de Instrucción núm. 2 de los de Totana incoó Procedimiento abreviado con el nº 37/2005, contra Ezequias, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Murcia (Sec. nº 4) que, con fecha dieciséis de julio de dos mil ocho, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:
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Que el acusado, Ezequias, nacido el día 29 de Mayo de 1968, sin antecedentes penales, el día 8 de Noviembre de 2004 acordó la compra del vehículo marca Chrysler Voyager, matrícula KI--....-KC, con el propietario de éste, Salvador, por el precio de 5.000 . El acusado para el pago del vehículo, el mismo día 8 de noviembre de 2004, entregó a Salvador un pagaré por importe de 5.000 , contra la cuenta corriente de Caja Murcia con fecha 23 de Noviembre de 2004, que presentado al cobro no se hizo efectivo al no existir dinero en la cuenta y comunicada ésta circunstancia por Salvador al acusado, éste entregó un nuevo pagaré contra la cuenta corriente número NUM000 de Caja Murcia, con fecha de expedición 10 de diciembre de 2004, y fecha de vencimiento 17 de diciembre de 2004, que tampoco se pudo hacer efectivo al no existir dinero en la cuenta. El pagaré fue entregado por el acusado sabiendo de que en la fecha de vencimiento no existirían fondos para hacerlo efectivo. El vehículo, matrícula KI--....-KC, fue entregado al acusado el día 8 de Noviembre de 2004 en su establecimiento denominado tienda Espuña-Auto, firmando la documentación relativa a la transferencia Salvador. El día 17 de Noviembre de 2004 en la cuenta de Caja Murcia referida existía un saldo de 0,08 y en la fecha del siguiente apunte, 26 de Enero de 2005, un saldo negativo de 4,74 , que continuó en negativo hasta la fecha 26 de Abril de 2005, en que fue cancelada la cuenta. Con posterioridad al impago del pagaré de fecha 10 de diciembre de 2004, el acusado entregó a Salvador la cantidad de 1.000 en virtud de los requerimientos que le efectuó éste.
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El acusado, Ezequias, concertó en fecha 17 de Mayo de 2005 la compra del vehículo marca Volkswagen Pasat, matrícula EC-....-Y, con el propietario de éste, Constancio, por el precio de 9.000 , siendo entregado el vehículo el mismo día en el establecimiento regentado por el acusado, denominado tienda Espuña-Auto. Para el pago del vehículo el acusado entregó a Constancio, un cheque al portador por importe de 9.000 con fecha de 3 de junio de 2005, contra la cuenta número NUM001 de la Caja de Ahorros del Mediterráneo, que no se hizo efectivo al estar la cuenta cancelada desde el 21 de Noviembre de 2003. El acusado al entregar el cheque tenía conocimiento de que no se iba a hacer efectivo el mismo al no existir fondos en la cuenta. Con posterioridad al impago del cheque el acusado entregó a Constancio la cantidad de 5.300 en virtud de los requerimientos que éste efectuó al acusado>>.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
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Asimismo indemnizará a Salvador en la cantidad de 4.000 y a Constancio en 3.700 , más los intereses legales desde la fecha de la presente.
Abónese el tiempo de privación de libertad sufrido en esta causa al cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta.
Firme que sea esta sentencia, comuníquese al Registro Central de Penados>>.
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- Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y precepto constitucional, por el acusado recurrente, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos, alegando los motivos siguientes:
Motivos aducidos en nombre de Ezequias.
MOTIVO PRIMERO.- Por infracción de ley, fundado en el nº 1 del art. 849 de la LECriminal y art. 24.2 de la Constitución Española en relación con el número 4º del art. 5º de la LOPJ.
MOTIVO SEGUNDO.- Fundado en la vulneración del art. 24.2 de la Constitución Española y art. 5º de la LOPJ y 852 de la LECriminal.
MOTIVO TERCERO.- Al amparo del art. 10.1 de la CE y nº 4 del art. 5 de la LOPJ y art. 14.5 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York de 1996, Dictamen de la ONU de 20 de julio de 2000 y art. 13 del Convenio de Europa para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y hoy art. 73.3 de la LOPJ que admite expresamente el recurso de apelación contra las Sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en Primera Instancia.
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- El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto por el acusado, impugnando todos los motivos en él aducido; la Sala admitió el recurso, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
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- Realizado el señalamiento para Fallo se celebró la deliberación y votación prevenidas el día veinticuatro de junio de dos mil nueve.
Contra la Sentencia que le condena a la pena de cuatro años de prisión por un delito continuado de estafa, formaliza el acusado tres motivos de casación, el tercero de ellos fundado en el art. 5.4 de la LOPJ denunciando la infracción del art. 14.5 del Pacto de derechos Civiles y Políticos de Nueva York por no existir la posibilidad de una efectiva segunda instancia aparte del recurso extraordinario de casación, y pretendiendo por ello se le reconozca la posibilidad de interponer recurso de apelación ante el Tribunal Superior de Justicia de Murcia.
Se trata de una cuestión insistentemente planteada y reiteradamente resuelta por esta Sala en sentido desestimatorio, en los términos que acertadamente resume el Ministerio Fiscal en su escrito de oposición al recurso, y que por ello hacemos propios íntegramente:
La Sentencia de esta Sala 1123/2007 de 26 de diciembre declaró: "Realmente sorprende esta denuncia porque existe al respecto una constante, cumplida y coincidente jurisprudencia tanto de esta Sala Casacional como del Tribunal Constitucional que tiene declarado que en los términos del art. 14-5º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, la actual casación es un recurso efectivo desde la perspectiva de todo condenado porque se permite el doble examen de la condena y de la pena impuesta, ya que a través de la invocación del art. 24-2º de la Constitución, esta Sala Casacional controla tanto la licitud de la prueba en la que se fundamenta el fallo, como su suficiencia desde las exigencias derivadas del derecho a la presunción de inocencia, y la razonabilidad de las inferencias realizadas, así como de la concreta extensión de la pena impuesta.
Con independencia de que los Dictámenes del Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas no tienen fuerza ejecutiva directa para anular los actos de los poderes públicos, racionales al no existir en el Pacto cláusula de la que se derive su ejecutoriedad hay que reconocer que ciertamente existieron unos primeros pronunciamientos del Comité que no lo estimaron así, entre otros Dictámenes 1073/2002, 1095/2002 ó 1101/2002. Dicha doctrina ha sido superada por otros pronunciamientos posteriores del Comité en el sentido de estimar recurso efectivo, nuestro recurso de casación.
Citamos al respecto de esta Sala las SSTS 707/2003 de 30 de Mayo, 1336/2004 de 2 de Febrero, 116/2006 de 26 de Mayo ó la más reciente 242/2007 de 22 de Marzo.
Del Tribunal Constitucional las sentencias de 28 de Abril de 2003 ó 116/2006. Del Tribunal Europeo de Derechos Humanos la Decisión de 22 de Mayo de 2006 y del propio Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas en los Dictámenes 1156/2003, 1389/2005 ó 1399/2005.
Y todo ello con independencia de que en virtud de la reforma de la LOPJ dada por Ley 19/2003 de 22 de Diciembre, se haya generalizado la segunda instancia penal, estando actualmente pendiente de la adecuación de las Leyes procesales a esta novedad de acuerdo con la Disposición Final Segunda de la L.O. 19/2003 ".
Por su parte la STS 773/2007, de 10 de octubre dijo que "...También ha advertido el Tribunal Constitucional que el art. 14.5 del PIDCP, aunque consagra el derecho a un doble grado de jurisdicción no establece propiamente una doble instancia es decir que el derecho al recurso contra sentencias penales condenatorias, incluido dentro del derecho a un proceso con todas las garantías del art. 24.2 CE, a la vista del tenor literal del art. 14.5 PIDCP, e incluso conforme a la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en relación con los arts. 6.1 CEDH y 2 del Protocolo núm. 7 del citado Convenio (SSTEDH de 13 de febrero de 2001, caso Krombach c. Francia, y de 25 de julio de 2002, caso Papon c. Francia), se debe interpretar no como el derecho a una segunda instancia con repetición íntegra del juicio, sino como el derecho a que un Tribunal superior controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto Y aún, se añade, por otro lado, que la libertad de configuración por parte del legislador interno de cuál sea ese Tribunal superior y de cómo se someta a él el fallo condenatorio y la pena viene expresamente reconocida por el art. 14.5 PIDCP, lo que permite que dentro del ordenamiento, y en los delitos para cuyo enjuiciamiento así lo ha previsto el legislador, sea la casación penal el recurso que abra al condenado en la instancia el acceso a un Tribunal superior".
En consecuencia, no habiéndose producido la violación de derechos fundamentales aducida, procede la desestimación del motivo tercero.
Los motivos primero y segundo interpuestos con apoyo en el art. 849-1º de la LECriminal alegan la indebida aplicación de los arts. 248 y 250.1 y 3 del Código Penal, por entender que el impago del precio en las dos compras no integra el delito de estafa sino el mero incumplimiento de una obligación contractual, y la infracción del art. 74 por no tratarse en todo caso de un delito continuado de estafa.
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- En cuanto a la calificación como delito de estafa del art. 248 y 250.1-3º del código Penal, la impugnación no puede acogerse: el relato histórico describe en efecto dos operaciones de compra de sendos automóviles automáticos cuyos respectivos precios el acusado no pagó porque entregó pagarés y cheques que no fueron atendidos por las entidades bancarias por falta de fondos disponibles. Pero este hecho del impago, que por sí sólo en principio se situaría en la esfera civil de un simple incumplimiento contractual culposo o doloso, sin rebasar el ámbito del campo obligacional, se complementan con otros datos objetivos de indudable significación penal: en la primera compra el pagaré se entregó sabiendo en ese momento que no se haría efectivo por falta de fondos, y contra una cuenta corriente que ya entonces carecía de saldo y que siguió luego sin tenerlo hasta que cinco meses después la cuenta fué cancelada. La imposibilidad de pago no fué ni transitoria ni imprevista, sino definitiva y conocida por el acusado desde el principio; de donde resulta que tanto la operación de compra como la entrega de un título de cobro fué mera apariencia con la que se simuló una intención de pago inexistente y una solvencia irreal, es decir un engaño determinante del error en la víctima que le llevó a disponer en su perjuicio del objeto transmitido al acusado.
Otro tanto sucede con la segunda compra. En este caso el cheque entregado lo fué contra una cuenta corriente inexistente por haber sido cancelada dos años antes. Engaño que, como en el caso anterior, indujo el error de la víctima que por ello dispuso de un bien de su propiedad en perjuicio propio y beneficio del acusado.
En definitiva: no son incumplimientos sobrevenidos de obligaciones contractuales asumidas, sino meras escenificaciones engañosas de aparentes compras que ocultaban bajo su aspecto de declaraciones de voluntad contractual la realidad de engaños defraudatorios integradores de la estafa. A ello no se opone el muy posterior abono parcial de la cantidad reclamada por la víctima, con lo que ni se satisfizo el valor de lo adquirido, ni aparece con otro fin que el de acallar momentáneamente las exigencias de cobro de los estafados, después de consumados los dos delitos.
En este aspecto por tanto ambos motivos deben desestimarse.
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- Con relación a la continuidad delictiva la impugnación debe ser acogida:
Con dos acciones delictivas sucesivamente cometidas por el acusado existe en principio un concurso real, de dos delitos independientes que deben ser castigados con sus respectivas penas de acuerdo con el art. 73 del Código Penal. La identidad del tipo penal cometido en ambos casos y la del sujeto activo en los dos delitos no significa continuidad delictiva, porque delito continuado no significa reiteración en el comportamiento criminal ni repetición del mismo tipo penal por el sujeto sino la realización de una pluralidad de acciones delictivas que ofenden a uno o varios sujetos e infringen el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, cuando su realización lo sea en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión (art. 74 del Código Penal ). Esta exigencia que, entre otras, es la básica del delito continuado y la que le da entidad como figura jurídica confiere a la pluralidad de delitos una unidad interna característica, pues cada infracción aislada no es sino ejecución parcial de una única ideación y ejecución (S. 19 abril 2005 ) de suerte que la pluralidad de acciones comisivas pierde sustantividad para aparecer como una ejecución parcial y fragmentada de una sola y única programación de los hechos (S 367/2006 de 22 de marzo ), realizados con cierta conexidad temporal, es decir en unas coordenadas espacio-temporales próximas indicativas de su falta de autonomía (S. 19 de abril de 2005 ).
Pero sucede que en este caso nada hay en el relato histórico, fuera de la descripción de ambas estafas cometidas con dos meses de intervalo, que exprese el presupuesto fáctico de esa exigencia del delito continuado. La mera semejanza de las formas comisivas con la entrega en los dos delitos de cheques o pagarés sin fondos disponibles no es bastante para apreciar delito continuado, la Sentencia nada dice en el hecho probado que permita su apreciación y el Fundamento de Derecho Segundo se limita a señalar que son "dos acciones delictivas ejecutadas con el mismo propósito y finalidad", lo cual obviamente no puede ser de otro modo tratándose de un mismo tipo penal cometido dos veces con los mismos elementos típicos subjetivos.
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- En consecuencia procede estimar el recurso en este particular, y apreciar dos delitos de estafa, en concurso real. Siendo la pena en cada uno la de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses (art. 250-1-3º del Código Penal), procede imponerla en su límite mínimo legal, atendiendo al posterior pago parcial de las cantidades defraudadas, que disminuyó el alcance del perjuicio causado.
Por lo expuesto procede estimar parcialmente el motivo primero del recurso.
III.
Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de ley y precepto constitucional, interpuesto por Ezequias , contra Sentencia dictada por la Sección nº 4 de la Audiencia Provincial de Murcia, que le condenó por un delito continuado de estafa, por estimación parcial del motivo primero y en su virtud casamos y anulamos la Sentencia dictada por dicha Audiencia con declaración de las costas de oficio.
Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Julian Sanchez Melgar Miguel Colmenero Menendez de Luarca Alberto Jorge Barreiro Diego Ramos Gancedo
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a siete de Julio de dos mil nueve
en la causa que en su día fue tramitada por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Totana (Murcia) y, fallada posteriormente por la Sección 4º de la Audiencia Provincial de Murcia, que por Sentencia de casación ha sido casada y anulada en el día de la fecha, que fue seguida por un delito continuado de estafa contra Ezequias, natural de Mula (Murcia), con domicilio en Alhama de Murcia, hijo de Asensio y Ana María, nacido el 29 de mayo de 1968, con DNI NUM002, con instrucción, sin antecedentes penales, ignorada solvencia, en libertad provisional, y que estuvo privado de libertad en ésta causa los días quince y dieciséis de junio de 2005; la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar, hace constar lo siguiente:
ÚNICO.- Se dan por reproducidos los Antecedentes de Hechos y Hechos Probados de la Sentencia de instancia.
Los Hechos declarados probados constituyen dos delitos de estafa ya calificados por los que procede imponer para cada uno la pena de prisión de UN AÑO, por las razones ya expresadas en nuestra Sentencia de casación que damos aquí por reproducidas.
En todo lo demás no modificado por el anterior hacemos propios los Fundamentos de la Sentencia de instancia así como los pronunciamientos del Fallo.
Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Ezequias como autor de dos delitos de estafa a la pena de, por cada uno de ellos, UN AÑO de prisión. Con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de SEIS MESES con cuota diaria de seis euros y la responsabilidad personal establecida por la Sentencia de instancia, cuyos restantes pronunciamientos, no modificados por los anteriores damos por reproducidos en esta Sentencia.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Julian Sanchez Melgar Miguel Colmenero Menendez de Luarca Alberto Jorge Barreiro Diego Ramos Gancedo
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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