STS 679/2009, 28 de Mayo de 2009
| Ponente | SIRO FRANCISCO GARCIA PEREZ |
| ECLI | ES:TS:2009:4847 |
| Número de Recurso | 11346/2008 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 679/2009 |
| Fecha de Resolución | 28 de Mayo de 2009 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiocho de Mayo de dos mil nueve
En el recurso de Casación por Infracción de Ley, que ante Nos pende, interpuesto por la representación procesal del acusado Erasmo contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 23), con fecha 14/7/2008, en causa Rollo nº 35/2008, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 5208/2007 del Juzgado de Instrucción nº 8 de los de Madrid, seguida contra aquél por Delito contra la Salud Pública, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Siro Francisco Garcia Perez, siendo parte recurrente el acusado Erasmo representado por la Procuradora Sra. María Luisa Martín Burgos.
El Juzgado de Instrucción número 8 de los de Madrid instruyó el Procedimiento Abreviado con el número 5208/2007 contra Erasmo, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 23, Rollo nº 35/2008) que, con fecha 14/7/2008, dictó sentencia nº 115/2008 que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"Sobre las 15:00 horas del día 13 de noviembre de 2007, el acusado Erasmo, mayor de edad y sin antecedentes penales, llegó al aeropuerto de Madrid-Barajas en el vuelo NUM000, de la Cia Air Algerie, procedente de Mali (Bamako), portando en el interior de su organismo 67 bolsas, conteniendo una sustancia que analizada resultó ser cocaína, con un peso neto de 933'9 grs, y una riqueza del 62%, sustancia que el procesado iba a introducir en España para entregarla a terceras personas.
El valor de la cocaína intervenida asciende en el mercado ilícito a unos 27.144 euros".
La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:
"Que debemos condenar y condenamos al acusado Erasmo, como responsable, en concepto de autor, de un delito contra la salud pública, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 5 años de prisión y 50.000 euros de multa, con una responsabilidad personal subsidiaria de cinco días de privación de libertad en caso de impago, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de costas.
Se declara el comiso de la droga intervenida, que se les dará el curso legal".
Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por Infracción de Ley, por la representación de Erasmo, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
El recurso interpuesto por la representación del recurrente Erasmo se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
RECURSO DE CASACIÓN en representación del acusado Erasmo. Motivos:
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- Con amparo en el artículo 5.4 LOPJ y 852 de la LECr por infracción de precepto constitucional y en concreto por infracción de los artículos 15, 18, 24.1 y 24.2 de la Constitución.
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- Con amparo en el artículo 849 nº 2 de la LECr por infracción de ley por error de hecho en la apreciación de la prueba, designando de conformidad con el artículo 855 LECr., el documento que consta en los folios 43 a 45, y que hace referencia el informe pericial realizado por la inspección de farmacia y control de estupefacientes de la Delegación de Gobierno de Madrid.
Instruido el Ministerio Fiscal, lo impugnó; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día 21/5/2009.
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El primer motivo del recurso ha sido deducido, al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ) y del 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECr), por vulneración de los arts. 15, 18, 24.1 y 24.2 de la Constitución (CE ), respecto a los requisitos necesarios para que las intervenciones corporales no vulneren los derechos fundamentales a la integridad física y a la intimidad: fin constitucionalmente legítimo, previsión por la ley de la medida, monopolio jurisdiccional, motivación de las resoluciones judiciales, proporcionalidad, realización por personal médico y que la forma de llevarla a cabo no suponga trato inhumano o degradante.
Consta en una diligencia inicial extendida por la Guardia Civil y dos de cuyos miembros han sido interrogados sobre ella durante el juicio oral, que, el 13711/2007, cerca de las 15 horas, llegado al aeropuerto de Barajas Erasmo y tras ser revisado su equipaje de mano, como se mostrara especialmente nervioso se le invitó a que se le tomara una radiografía, a lo que accedió de forma verbal; y que, en la placa, apareció un número indeterminado de cápsulas que podrían contener cocaína, por lo que Erasmo fue detenido, lo cual fue comunicado a la Embajada USA.
Hasta aquí la exploración radiológica no aparece, en el presente caso y, según las ordinarias pautas sociales, como un trato inhumano o degradante; y, en cuanto al posible riesgo ínsito en las radiaciones, la eventual afectación del derecho a la integridad corporal reconocido en el art. 15 CE y la invasión de la intimidad personal, que protege el art. 18.1 CE, aparecen tan mínimas, en el singular supuesto, que no puede reputarse inadecuada la forma verbal de asentimiento ni desproporcionada la injerencia con la finalidad de averiguación de delito perseguida.
Asimismo se expone en aquella diligencia que Erasmo, tras pasar por dependencias oficiales, iba a ser puesto a disposición de los servicios médicos del Hospital Ramón y Cajal, para que velara por la salud del detenido, por el riesgo manifiesto existente al portar unas bolsas supuestamente de cocaína en el interior de su organismo.
Recibidas las actuaciones de la Guardia Civil, el Juzgado acordó, a la vista de ellas y en auto del mismo día 13, incoar Diligencias Previas, constituirse en el Hospital, para recibir declaración en concepto de imputado al detenido y oficiar a la Dirección General de Farmacia a fin de que remitiera al Juzgado el resultado de los análisis que se hicieran sobre la sustancia de la que era portador el detenido una vez la expulsare y fuere remitida por el Hospital a dicha Dirección General.
Siempre aquel día 13, en el Hospital, ante el Juez y asistido de abogado y de intérprete, Erasmo manifestó que no iba a declarar pero dijo que "no le iba a dar la droga a nadie". El Juzgado acordó la prisión provisional de Erasmo, por indicios racionales de criminalidad en relación con un delito contra la salud pública del art. 368 del Código Penal.
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El Hospital ha aportado el siguiente informe:
"INFORME DE URGENCIAS.
EGC: RS a 75 1pm, sin alteraciones agudas de la repolarización.
Evolución y Tratamiento:
Solicitamos rx de tórax y abdomen, ECG y analítica.
Cirugía (S Picolt) 20:20 h.
Avisan por dolor abdominal y distensión tras ingesta de 1 litro de solución evacuante sin expulsar heces ni cuerpos extraños. ABD blando depresible, algo distendido, dolor a la palpación en hipogastrio sin irritación peritoneal. Rx abd: no dilatación de asas de ID ni colon con gran cantidad de cuerpos extraños intestino delgado y colon (la mayoría en colon) hasta recto. Se realiza tacto rectal extrayendo manualmente varios de los cuerpos extraños. En el momento actual se descarta patología quirúrgica. Continuar con ingesta de solución evacuante.
14/11/2007 (10:30 h), el paciente está afebril, estable hemodinámicamente y asintomático. No sabe la cantidad de cuerpos extraños que ha ingerido. Ha expulsado hasta el momento 66. Continuamos con el mismo tratamiento.
15/11/07, Dra Eloisa : lleva todo el día bebiendo solución evacuante sin realizar ninguna deposición. El abdomen está blando y depresible. Le digo que habrá que volver a realizar extracción manual de alguna bola para desimpactar y el paciente prefiere esperar. 5 minutos después realiza deposición.
de la Puente 16/11/07: sin incidencias, constantes normales sin dolor abdominal. Ha comenzado a presentar deposiciones limpias. Seguir igual.
17/11/07 11h15: lleva 8 deposiciones limpias. No hay recuento dado que el paciente no sabía cuantas había tomado. Se realiza Rx abdomen en la que no se ven imágenes sospechosas de cuerpos extraños.
Pasa a disposición judicial. Juicio Clínico:
Ingesta de cuerpos extraños.
Tratamiento y Recomendaciones al alta:
pasa a disposición judicial.
Destino al Alta: DOMICILIO
Madrid, 17 de noviembre de 2007."
Del informe no aparece otra oposición de Erasmo, que se hallaba consciente, al tratamiento que una petición de espera, el 15/11/07, que fue atendida. Y tampoco aparecen otras intervenciones corporales que las calificables de leves, atendiendo la clasificación que expone el Tribunal Constitucional en la sentencia del 26/12/1996, pues no se llevaba a cabo sino la ayuda a la expulsión por vía naturales de elementos extraños sin lesión o menoscabo del cuerpo.
Además si las intervenciones fueron más intensas, a medida que avanzaba el tiempo, con la intromisión rectal, siempre aparece en el informe la función terapéutica: ante la evidencia de un taponamiento, evitar el riesgo que implicaba - y así es de notoria experiencia - para la salud y para la vida de Erasmo, por intoxicación.
Interrelacionados los factores de investigación sobre delito grave, no oposición del afectado y función terapéutica y levedad de la intervención corporal, no cabe apreciar vulnerados los derechos reconocidos en los arts. 15 y 18 CE. Y no procede aplicar la secuencia de ineficacia prevista en el art. 11.1 LOPJ.
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El segundo motivo ha sido deducido en el cauce del art. 849.2º LECr, por error de hecho en la apreciación de la prueba.
Se cita como elemento de contraste el informe pericial de los folios 43 a 45; pero el contenido de ese informe ha sido recogido en el factum.
En el desarrollo del motivo lo que se aduce es que no ha sido probada la preservación de la cadena de custodia de la droga. Pero tal consideración no puede ser aceptada.
El informe sobre la cantidad y la riqueza de la droga ha sido ratificado en el juicio. Y en él se expresa unos datos referentes a identificación del atestado de la Guardia Civil origen de la aprehensión que coinciden con los que constan, desde el principio, en las actuaciones.
En el juicio oral prestaron declaración varios miembros de la Guardia Civil quienes manifestaron como custodiaban a Erasmo, el cual limpiaba las bolas que iba expulsando y que eran guardadas en una caja fuerte.
Cada guardia civil que ha declarado en el juicio se refiere al número de los expulsadas mientras él estaba de turno; y que no tiene porqué alcanzar el número de 67, pues no han declarado los guardias de todos los turnos. Mas ese número es el que aparece en el folio 45 firmado por un miembro de la Unidad Aprehensora y por el Jefe de Sección de la Administración Sanitaria en la diligencia de recepción por la entidad que realizó los análisis; y coincide con el informe del Hospital. Además durante el juicio las partes tuvieron la oportunidad de interrogar tanto a los funcionarios de la Guardia Civil como al de la Administración Sanitaria.
No hay razón para plantear un mínimo de duda razonable respecto a la cadena de custodia, desde la expulsión por Erasmo hasta el análisis por la Administración Sanitaria.
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Los motivos deben ser desestimados; y, con arreglo al art. 901 LECr, ha de declararse no haber lugar al recurso y serle impuestas las costas al recurrente.
III.
Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación que, por vulneración constitucional e infracción de ley, ha interpuesto la representación de Erasmo contra la sentencia dictada, el 14/7/2008, por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Veintitrés, en proceso sobre delito contra la salud pública. Y se imponen al recurrente las costas del recurso.
Notifíquese la presente resolución a la Audiencia Provincial de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo para su archivo en el Rollo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Joaquin Gimenez Garcia Andres Martinez Arrieta Jose Manuel Maza Martin Manuel Marchena Gomez Siro Francisco Garcia Perez
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Siro Francisco Garcia Perez, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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SAP Santa Cruz de Tenerife 385/2011, 31 de Octubre de 2011
...alguno en la obtención del consentimiento para la práctica de esta prueba y es que como ya senalara el Tribunal Supremo en su Sentencia de 28-5-2009, no 679/2009, rec. 11346/2008, "la invasión de la intimidad personal, que protege el art. 18.1 CE, aparecen tan mínimas, en el singular supues......
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SAP Barcelona 79/2013, 9 de Julio de 2013
...que la envuelven y le dan operatividad y que hace difícil aplicar un levantamiento del velo,siendo al respecto paradigmática la STS de 28 de mayo de 2009,así como la STS de 31 de marzo de 2010,en consonancia con los arts. 456 de la L.E.Criminal y arts. 335 de la L.E.Civil y arts. 5 y 11.1 d......
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Anexo de jurisprudencia
...(Id Cendoj: 28079120012009101399). • STS 1190/2009, de 3 de diciembre, Recurso: 10663/2009 (Id Cendoj: 28079120012009101205). • STS 679/2009, de 28 de mayo, Recurso: 11346/2008 (Id Cendoj: 28079120012009100764). • STS 813/2008, de 2 de diciembre, Recurso: 10136/2008 (Id Cendoj: 280791200120......