STS 531/2009, 26 de Mayo de 2009

Las facturas de los trabajos realizados por Aragonesa de Aguas y Vertidos S.L. fueron endosadas a Caja España en los meses de junio, septiembre y diciembre de 2001 y abril de 2002 con el consentimiento y firma de la acusada y sello del Ayuntamiento de Trasmoz.

Por otra parte las facturas de los trabajos realizados por Aragonesa de Alcantarillados S.L. fueron endosadas, también con el consentimiento de la acusada y sello del Ayuntamiento de Trasmoz a la Caja de Ahorros de la Inmaculada en el mes de junio de 2000 y, al no cobrar la entidad bancaria dichas facturas, la acusada le entregó dos cheques a cargo de una cuenta de Ibercaja en la localidad de Vera del Moncayo a nombre del Ayuntamiento de Trasmoz firmados por la acusada y por dos más por el mismo importe.

Tanto las facturas como los talones resultaron impagados por falta de fondos del Ayuntamiento de Traasmoz ante lo cual las entidades bancarias entablaron acciones civiles contra los responsables de Aragonesa de Aguas y Vertidos S.L. y de Aragonesa de Alcantarillados S.L.".

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

   "FALLO: Absolvemos libremente y con todos los pronunciamientos favorables a Carolina, mayor de edad y sin antecedentes penales, del delito de malversación de caudales públicos tipificado en el artículo 432 del Código Penal del que venía siendo acusada por la acusación particular.

   Absolvemos también libremente y con todos los pronunciamientos favorables a Carolina, mayor de edad y sin antecedentes penales, del delito de desobediencia a la autoridad judicial tipificado en el artículo 410 del Código Penal del que venía siendo acusada también por la acusación particular.

   Condenamos a Carolina, mayor de edad y sin antecedentes penales, como autora responable de un delito de estafa tipificado en los artículos 248 en relación con el 249 del Código Penal , sin la concurrencia de circuntancias modificativas de la responasbilidad criminal, a la pena de un año de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para cargo público durante el tiempo que dure la condena, al pago de 1/3 parte de las costas procesales incluídas las de la acusación particular con declaración de 2/3 restantes de oficio, así como a que abone en concepto de responsabilidad civil al representante legal de Aragonesa de Aguas y Vertidos S.L. en la cantidad de 73.014 euros y al representante legal de Aragonesa de Alcantarillados S.L. en la cantidad de 49.256 euros mas los intereses legales desde la fecha de la sentencia siendo responsable civil subsidiario el Ayuntamiento de Trasmoz.

   Reclámese la pieza de responsabilidad civil del instructor".

3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, de preceptos constitucionales y quebrantamiento de forma, por la acusada Carolina, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose dicho recurso.

4. - El recurso interpuesto por la representación de la acusada Carolina, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Por infracción de Ley, con base en el número 2º del art. 849 L.E.Criminal, por error de hecho en la apreciación de la prueba dimanante de documentos auténticos obrantes en las actuaciones, concretamente los documentos 34 y 73 de las actuaciones. Segundo.- Por infracción de ley, con base en el nº 2º del art. 849 L.E.Criminal, por error de hecho en la apreciación de la prueba dimanante de documentos auténticos obrantes en las actuaciones, concretamente los documentos 130 a 140. Tercero.- Por infracción de Ley, con base en el nº 2º del art. 849 L.E.Criminal, por error de hecho en la apreciación de la prueba dimanante de documentos auténticos obrantes en las actuaciones, concretamente el certificado emitido por el Ayuntamiento de Trasmoz el 30-04-2008. Cuarto.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851 nº 1º: A ) por falta de claridad en los hechos probados, no existiendo correlación entre los hechos declarados probados y hechos a los que se hace alusión en los fundamentos jurídicos de la sentencia; B) por no expresar de forma clara y determinante los hechos que se declaran probados; C) por resultar manifiesta contradicción entre los hechos declarados probados. Quinto.- Por infracción de Ley, con base en el nº 2º del art. 849 L.E.Criminal, por error de hecho en la apreciación de la prueba dimanante de documentos auténticos, designándose a dichos efectos diversos particulares que se hacen constar en el presente escrito. Sexto.- Por infracción de Ley, al amparo del nº 1º del art. 849 L.E.Criminal, por entender que se han infringido preceptos penales de carácter sustantivo, en concreto lo establecido en los artículos 248.1 y 249 del Código Penal. Séptimo .- Por vulneración del derecho fundamental en base al artículo 5.4 LOPJ. en relación con el art. 852 L.E.Cr. por infracción del art. 24.2 de la Constitución española (presunción de inocencia), al no existir, a juicio de dicha parte, actividad probatoria suficiente que pueda considerarse de cargo para determinar la participación de la recurrente en los hechos declarados probados.

5. - Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto se impugnaron todos los motivos alegados en el mismo, habiéndose dado traslado igualmente de dicho recurso a los recurridos; la Sala lo admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el correspondiente señalamiento, se celebró la votación y fallo del presente recurso el día 13 de Mayo del año 2009.

Dada la naturaleza del tema jurídico en conflicto, cuya impugnación gira toda en torno a la comisión del delito de estafa, resulta adecuado e idóneo acometer previamente el análisis del motivo número 6º pues, en caso de estimación, haría innecesario el análisis de los demás.

En el motivo sexto por corriente infracción de ley (art. 849-1º L.E.Cr.), se estima indebidamente aplicado el art. 148 y 149 del C.Penal.

1. La recurrente en modo alguno acepta que hubiera engaño en los dos contratos de servicios hechos por el Ayuntamiento, sino un claro propósito de pago, aunque la demora en su realización viniera impuesta por la falta de liquidez. Esa misma circunstancia excluiría el ánimo de lucro, que a su juicio no existió. Por todo ello no nos hallamos ante un contrato civil o mercantil (quizás administrativo) criminalizado, en el que desde el inicio la entidad pública tuviera propósito, manifestado a través de su representación legal, de incumplir el contrato aprovechándose a su vez del cumplimiento del tercero perjudicado. Estos temas son los que constituyen la esencia del motivo que vamos a analizar a continuación.

2. El engaño, alma de la estafa, es considerado por esta Sala como cualquier ardid, argucia o treta que utiliza el agente para inducir a error al sujeto pasivo, provocando con ello un conocimiento inexacto o deformado de la realidad operante en su voluntad y consentimiento, determinándole a realizar una entrega de cosa, dinero o realización de prestación que de otra manera no hubiera realizado. Es tanto como hacer creer al otro o convercerle de algo que no es verdad.

   En la configuración del engaño nuestro texto punitivo lo califica de bastante, esto es, suficiente y eficaz para mover la voluntad del sujeto pasivo, empujándole a realizar el acto dispositivo, por tanto el engaño, además de capaz de mover la voluntad del ofendido, ha de localizarse en momento previo o coetáneo al del acto dispositivo, actuando la falacia como motor impulsor del desprendimiento de la cosa, bien o derecho con perjuicio propio o ajeno.

   La "eficacia" o "suficiencia" del engaño excluye cualquier superchería que merezca el calificativo de burda, fantástica o increíble, incapaz de captar la voluntad de la generalidad de las personas, atendiendo al cúmulo de circunstancias objetivas y subjetivas y especialmente al ambiente social o cultural en el que se teje el engaño.

   En tal sentido esta Sala ha tenido ocasión de puntualizar que incluso los engaños imperfectos o deficientes, si han tenido o tienen virtualidad para engañar a algunas personas, que por diversas circunstancias, se dejaran llevar por las apariencias o la codicia, sin sopesar e indagar en demasía la sinceridad del sujeto activo, también pueden integrar un engaño apto para configurar el delito, desde el momento que surtió efecto, muy a pesar de su voluntad de no resultar perjudicados.

   Pero igualmente como contrapartida se ha venido exigiendo la necesidad de que el sujeto sobre el que se cierne el engaño, actúe en virtud del principio de desconfianza, y sin descartar la buena fe o confianza que nos pueda merecer cualquier persona con la que nos relacionemos jurídicamente, desplegar una actividad mínima o razonable, cuando fácilmente está a nuestro alcance indagar sobre la veracidad de las intenciones de la parte contraria, como exigencia del principio de autoprotección.

3. Trasladando tales ideas a nuestro caso y en trance de concretar el alcance del engaño en orden a su idoneidad, relevancia o adecuación tropezamos con las siguientes circunstancias:

   1. los perjudicados son contratristas de obras y por tanto profesionales con experiencia que conocen de sobra las pertinaces y extendidas (casi endémicas) dilaciones y retrasos, algunas exageradas, en el cumplimiento de las obligaciones de los entes públicos (particularmente Ayuntamientos) en el pago de las prestaciones con las personas con quienes contratan.

   2. los perjudicados (véase acta) habían ya contratado con el Ayuntamiento de Trasmoz en otra ocasión y tuvieron algunos problemas sobre la puntualidad del pago y liquidez.

   3. la acusada antes de contratar comunicó el sistema de pago a los contratistas y les informó oportunamente de que el importe de los trabajos se satisfarían con los créditos ordinarios o extraordinarios recibidos como subvención de la Diputación, dada la insuficiencia del presupuesto municipal para hacer frente.

   4. los ofendidos saben que la localidad tiene en total 70 habitantes, luego, el presupuesto municipal debía ser necesariamente exiguo y de él deberían pagarse gastos absolutamente necesarios. Además, como entidad pública, tales presupuestos pueden ser conocidos por cualquiera, como las subvenciones que el Ayuntamiento recibe, dada la transparencia que debe existir en los entes públicos con respecto a sus cuentas y actuaciones oficiales de todo orden.

   Con todo ello podemos afirmar que si la acusada sabía desde el principio que no podía hacer frente al pago puntual de las deudas o que con las inciertas subvenciones que recibiría el Ayuntamiento no era improbable o se representó como posible no cumplir fielmente los compromisos que adquiría, no es menos cierto que tal conocimiento o previsión también la tenían en igual o mayor grado los terceros contratantes, que sabían o podían saber fácilmente la situación económica o solvencia del Ayuntamiento, y al no desistir en la contratación asumieron voluntaria y conscientemente un riesgo, que tampoco se preocupan de avalar a través de mecanismos garantizadores de la deuda.

   El engaño desplegado entendemos que no fue suficiente ("bastante") para inducir a error a los perjudicados que actuaron conscientemente con asunción de riesgos.

4. Sobre la concurrencia o no de ánimo de lucro, se hace necesario desde un principio clarificar el tono dialéctico de la sentencia que parece atribuir el beneficio a la acusada. El que se obliga por el contrato es el Ayuntamiento y los beneficios de la prestación de los terceros con los que tenía contrata los recibe la Corporación Municipal, por lo que a la acusada hay que situarla en la posición de representante legal de la persona (jurídica) beneficiada por el delito. En tal sentido el art. 31 párrafo 1º del C. Penal nos dice: "El que actúe como administrador de hecho o de derecho de una persona jurídica, o en nombre o representación legal o voluntaria de otro, responderá personalemtne, aunque no concurran en él las condiciones, cualidades o relaciones que la correspondiente figura de delito o falta requiera para poder ser sujeto activo del mismo, si tales circunstancias se dan en la entidad o persona en cuyo nombre o representación obre".

   Interesa, por tanto, discernir si se produjo una situación lucrativa en favor del Ayuntamiento. Para entenderlo así deberíamos partir de que el Ayuntamiento, a través de sus órganos de representación, se negó a cumplir, después de haberse beneficiado de la inversión realizada por el contratista con el consiguiente dinero desembolsado. Mas el Ayuntamiento, como no puede ser de otro modo, no se negó a dar cumplimiento a su débito, ya que estaba obligado a cumplir, pero ante las dificultades de liquidez la Corporación ha arbitrado un sistema de pago, lógicamente perjudicial para los terceros contratantes, pero su obligación persiste y debe cumplirla hasta sus últimas consecuencias con los intereses de demora.

   El Ayuntamiento y a su vez la alcaldesa no ha despojado de ningún bien o activo patrimonial a los perjudicados, sino que la obligación asumida no puede cumplirla en los términos pactados. A falta de precisión sobre el término de pago (aunque el contrato debía concretarlo), la obligación del deudor debe surgir una vez cumplida la prestación de la otra parte, pero las circunstancias hacen que incurra no en un incumplimiento, sino en un cumplimiento deficiente o defectuoso, con devengo de intereses y satisfacción de perjuicios.

   Por todo ello entendemos que no existió ánimo de lucro en la alcaldesa, ni en la Corporación a la que representaba. De ahí la incongruencia que supone la condena sentencial de la acusada al pago de las indemnizaciones, dinero o beneficio que no ingresa en su peculio privado y que concurrirán con el pago por parte del Ayuntamiento del principal adeudado con los perjuicios, ya que el contrato se halla vigente y sigue vinculando a la Corporación. La duplicidad es inaceptable.

5. Dicho lo anterior es cierto que no nos hallamos ante un contrato civil o mercantil criminalizado, pues nunca la alcaldesa pretendió incumplir, aunque sí era consciente y asumió una excesiva morosidad consecuencia de la falta de liquidez en las cuentas de la Corporación, circunstancia no ignorada por los terceros perjudicados.

   La asunción de una obligación por una entidad pública, en principio, asegura su cumplimiento, siempre que sea jurídicamente posible. De ahí que no existiera desde un inicio voluntad de incumplimiento, para, sin la menor intención de pagar, aprovecharse de las prestaciones de la otra parte.

A la vista de todo lo argumentado es patente que no existió delito de estafa, por lo que procederá la estimación del motivo sexto, sin necesidad de examen de los demás, y todo ello con declaración de costas de oficio en el recurso (art. 901 L.E.Criminal).

III.

FALLO

Que debemos DECLARAR Y DECLAMOS HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación de la acusada Carolina, por estimación del motivo sexto, sin necesidad de examinar los demás articulados por dicha recurrente, y en su virtud casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección Tercera, con fecha veintiuno de julio de dos mil ocho, con declaración de oficio de las costas ocasionadas en dicho recurso.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección Tercera, a los efectos legales procedenes, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Juan Saavedra Ruiz Jose Ramon Soriano Soriano Miguel Colmenero Menendez de Luarca Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Diego Ramos Gancedo

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiséis de Mayo de dos mil nueve

En las Diligencias Previas incoadas por el Juzgado de Instrucción nº uno de Tarazona con el número 1196/2004 y falladas posteriormente por la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección Tercera, contra Carolina, nacida en Trasmoz (Zaragoza) el 1 de septiembre de 1965 con DNI. nº NUM003, hija de Clemente y de Celia, domiciliada en Tarazona, c/ DIRECCION000 nº NUM004, de estado separada y de profesión hostelera, sin antecedentes penales, y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia Provincial, que ha sido casada y anulada por la pronunciada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en el día de la fecha, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr.D. Jose Ramon Soriano Soriano, hace constar lo siguiente:

Los de la mencionada sentencia de instancia, salvo en aquello que contradigan los argumentos de este Tribunal, en los concretos extremos relacionados con el motivo que se estima.

Consecuentes con la argumentación de la sentencia rescindente, procede decretar la absolución de la acusada, declarando de oficio las costas de la instancia.

III.