STS, 29 de Mayo de 2009

En el proceso antes referido, la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, dictó sentencia en fecha 16 de noviembre de 2006, desestimatoria del recurso. Notificada a las partes, por la representación de la "Comunitat de propietaris del carrer DIRECCION000 NUM000 " de Barcelona se presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en la providencia de la Sala de instancia de 8 de enero de 2007, al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, la "Comunitat de propietaris del carrer DIRECCION000 NUM000 " de Barcelona compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, al tiempo que formuló en fecha 5 de marzo de 2007 su escrito de interposición del recurso de casación, en el cual, tras exponer los motivos de impugnación que consideró oportunos, solicitó se declarara haber lugar al recurso, casando la sentencia recurrida y dictando sentencia en consonancia con los motivos de casación alegados.

Mediante providencia de fecha 26 de junio de 2007 se admitió a trámite el recurso de casación interpuesto, atribuyéndosele su conocimiento a la sección quinta de esta Sala. Por la de 10 de octubre de 2007 se ordenó entregar copia del escrito de formalización del recurso a la parte recurrida a fin de que en plazo de treinta días pudiera oponerse al recurso, lo que hizo mediante el escrito presentado el día 29 de noviembre de 2007, en el que expuso los razonamientos que creyó oportunos y solicitó se dictara sentencia declarando no haber lugar al recurso de casación y confirmando la sentencia recurrida.

Por providencia de fecha 14 de Mayo de 2009, se señaló para votación y fallo de este recurso de casación el día 26 de Mayo de 2009, en que tuvo lugar.

En la sustanciación del juicio no se han infringido las formalidades legales esenciales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Pedro Jose Yague Gil,

Se impugna en este recurso de casación nº 520/2007 la sentencia que la Sala de lo Contencioso Administrativo (Sección Tercera) del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña dictó en fecha 16 de noviembre de 2006, en el recurso nº 742/2003, interpuesto por la "Comunitat de propietaris del carrer DIRECCION000 NUM000 " de Barcelona contra la desestimación por silencio administrativo de la solicitud formulada el 7 de febrero de 2003 ante el Ayuntamiento de Barcelona de modificación del Plan General metropolitano para corregir un supuesto error detectado en la calificación urbanística de la parcela sita en el nº NUM000 de la DIRECCION000.

En la citada solicitud de 7 de febrero de 2003, cuya desestimación presunta dio causa a este litigio, la Comunidad de vecinos recurrente manifestó que, a raíz de una consulta urbanística, se percató de que la parcela en la que se ubica el edificio de su propiedad, construido tiempo atrás, se calificó en el Plan General metropolitano de Barcelona de 1976 con el uso de "equipamientos comunitarios y dotaciones actuales" (clave 7ªa), frente al resto de la manzana, que se calificó con el uso residencial de "densificación urbana" (clave 13). Señaló que dicha ordenación singular tuvo su causa en un error material y requirió su subsanación " sustituyendo la calificación de zona 7-a por la clave correspondiente de zona de densificación urbana por medio de la oportuna modificación del Plan General Metropolitano ".

En su demanda posterior reprodujo dicha pretensión, incidiendo en que el referido error del plano de ordenación se corresponde con otro cometido sobre la parcela sita en el número NUM001 de la misma calle, en la que a pesar de emplazarse un equipamiento hospitalario se estableció un uso residencial (clave 13). Impugnó asimismo indirectamente el Plan General, por falta de congruencia entre la realidad fáctica y la calificación conferida a su parcela. Terminó así suplicando en la demanda: " el reconocimiento, como situación jurídica individualizada, del derecho de los recurrentes a que el Ayuntamiento modifique el Plan General Metropolitano en el sentido de corregir la calificación de la finca de la c/ DIRECCION000, núm. NUM000, de sistema de equipamientos y dotaciones actuales (clave 7-a) por la de Zona de densificación urbana intensiva (clave13-a), ordenando al Ayuntamiento de Barcelona proceder a promover la modificación del planeamiento en tal sentido ".

La sentencia de 16 de noviembre de 2006, ahora recurrida en casación, tras descartar la causa de inadmisibilidad por desviación procesal esgrimida por el Ayuntamiento de Barcelona, desestimó la demanda, con la siguiente argumentación, contenida en su fundamento de Derecho cuarto, que reproducimos literalmente:

"(...) Al respecto, reiterando doctrina ya sentada en anteriores sentencias de esta Sala y Sección, debe decirse que la mera solicitud de modificación de una figura de planeamiento urbanístico sin formular la modificación mediante la oportuna documentación técnica, no es viable, por cuanto, si bien el artículo 96.1 de la Llei 2/2002, d'Urbanisme, contempla la iniciativa privada inclusive en relación con el planeamiento municipal general, se trata de la iniciativa privada para "formular" el correspondiente instrumento de planeamiento, lo cual implica, como bien dice el Ayuntamiento demandado, la aportación, junto con la solicitud, de la documentación necesaria que justifique la necesidad de tal formulación y la conveniencia y oportunidad de la misma; sin perjuicio de cumplimentar los demás requisitos que establece el referido precepto.

Por consiguiente, deberá decaer por inviable a causa de la falta de la documentación indicada, la pretensión actora relativa a la mera solicitud de modificación puntual del Plan General Metropolitano.

En cuanto a la denuncia de error material en las repetidas calificaciones del Plan General Metropolitano de 1976 y solicitud de corrección del mismo, debe ponerse de manifiesto la contradicción de tal pretensión con la de que se modifique el Plan General Metropolitano, por cuanto la modificación se fundamentaría, en su caso, en criterios de oportunidad o conveniencia, materia ajena a la simple corrección de un error material.

Por otra parte, la actora no ha acreditado que la concreta calificación de su finca con la clave 7a, constituya un error material del Plan General Metropolitano de 1976: No bastan meras alegaciones consistentes básicamente en el destino a vivienda de la finca desde hace más cien años, frente a una calificación que se ha mantenido unos 25 años sin protesta alguna, sin probar el error que se aduce. No lo prueban ni la antigüedad del edificio ni la mera existencia del Hospital de Nens en las cercanías.

Por ello no podrá prosperar la impugnación indirecta del Plan General Metropolitano de 1976 en cuanto a las calificaciones de los edificios antes dichos".

Contra la referida sentencia la representación de la "Comunitat de propietaris del carrer DIRECCION000 NUM000 " interpuso recurso de casación en el que esgrime dos motivos de impugnación, ambos por el cauce del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional 29/98, a saber:

1. - Por infracción del artículo 105.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, así como de jurisprudencia sobre la valoración de la prueba, representada en la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de abril de 2004. Manifiesta, en síntesis, que la Sala de instancia ha infringido las reglas de la sana crítica en la valoración de la prueba, obteniendo un resultado claramente ilógico y arbitrario, al no admitir la existencia del error material en la calificación de la finca en cuestión denunciado en la demanda. Incide así en que la sentencia no ha analizado la prueba practicada, en especial los informes periciales en los que se acredita con sólidas razones y sin lugar a dudas el error cometido en la calificación del Plan General.

2. - Por infracción de la doctrina jurisprudencial relativa al control de la discrecionalidad administrativa, representada en las sentencias del Tribunal Supremo de 12 de mayo y 8 de junio de 1992, al existir una contradicción entre "la realidad de los hechos" y la "decisión planificadora" que derivó en la calificación de la finca en cuestión como sistema público dotacional existente.

La Administración recurrida, Ayuntamiento de Barcelona se opuso al recurso de casación solicitando con carácter preliminar su inadmisión, porque, a su juicio, las normas invocadas en él no han tenido incidencia, ni relevancia alguna, en el fallo de la sentencia impugnada. En cuanto al fondo del asunto, insta su desestimación al considerar que el artículo 105.2 de la Ley 30/1992 no permite, como pretende la parte recurrente, alterar la calificación urbanística de una finca, y que, además, no se ha acreditado la comisión de ningún error en la referida ordenación. Añade también que la recurrente no ha invocado en el proceso de instancia la infracción de la doctrina jurisprudencial en la que ahora se pretende amparar, y que no procede la anulación indirecta del Plan General porque no se ha impugnado ningún acto de aplicación del mismo.

Centrado así el debate procesal, procede examinar con carácter prioritario las causas de inadmisión esgrimidas por el Ayuntamiento de Barcelona.

Frente a lo afirmado por dicha Administración municipal, no es cierto que las normas y jurisprudencia en las que se pretende fundar el recurso de casación se hallen desvinculadas de la "ratio decidendi" de la sentencia impugnada. Por el contrario, en el recurso se precisa que " el primer motivo casacional trae causa del fundamento de derecho 4º, último párrafo, de la Sentencia conforme al cual... la parte actora no ha acreditado que la concreta calificación de su finca con la clave 7.a, constituya un error material del Plan General Metropolitano de 1976", explicándose luego pormenorizadamente por qué a su entender la referida sentencia ha infringido las reglas de la sana crítica en la valoración de la prueba, con un resultado ilógico y arbitrario.

Y en el segundo motivo de la casación se efectúa una crítica razonada a la sentencia impugnada, afirmándose, entre otros extremos que lo señalado en ella sobre la necesidad de haber aportado en la vía administrativa con su solicitud ciertos documentos " se presenta como abiertamente contraria a la doctrina legal transcrita en este segundo motivo casacional puesto que sin duda el interés general ínsito en el adecuado ajuste que debe existir entre la realidad fáctica y las determinaciones del planeamiento prima por encima de eventuales déficits documentales que ni tan siquiera fueron puestos de relieve por el Ayuntamiento de Barcelona. Esa Administración nunca contestó a la petición formulada, desencadenante de la ulterior controversia judicial (...). Es por ello que nada impedía que el Ayuntamiento, acogiendo la petición planteada, promoviera una rectificación de oficio aunque entendiera que la solicitud incurría en algún género de déficit documental. Circunstancia, insistimos, nunca notificada a la Comunidad que represento. En consecuencia, el control jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya debía incidir, necesariamente, sobre la actuación administrativa descrita, esto es el PGM de 1.976, al fin de verificar la realidad de los hechos y la respuesta dada a los mismos por el Plan para identificar, en su caso, una eventual incongruencia o discordancia de la solución elegida con aquella realidad fáctica. Y esto es lo que no ha hecho el pronunciamiento de instancia (...) ".

Por último, los preceptos y doctrina jurisprudencial en los que se sustenta el recurso de casación, sobre la comisión de errores materiales en la calificación urbanística y los límites de la potestad discrecional de planeamiento, sí han sido invocados y discutidos en el proceso de instancia, como se advierte de la mera lectura de los fundamentos jurídicos de la demanda y de la sentencia recurrida, los cuales forman parte del Derecho estatal, sin duda alguna.

Entrando ya en el fondo del asunto, vamos a examinar conjuntamente los dos motivos del recurso de casación, atendiendo a su íntima conexión, pues ambos parten de la existencia de un error material en la calificación urbanística de la finca en cuestión, que, a juicio de la parte recurrente, la sentencia impugnada ignoró.

Para resolver la controversia debe aclararse que lo que la Comunidad de vecinos recurrente solicitó en la vía administrativa previa (escrito presentado en el Ayuntamiento de Barcelona el día 7 de febrero de 2003), y en su posterior demanda, no fue realmente la "corrección" inmediata y directa de la calificación de la finca por la vía del artículo 105.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre (LRJA-PAC ), sino el reconocimiento de la existencia de un error material en dicha ordenación y su rectificación " por medio de la oportuna modificación del Plan General Metropolitano ". Por tanto, la controversia jurídica planteada no se circunscribe -como da a entender equívocamente la Administración municipal recurrida- a dilucidar si es posible o no "corregir directamente, y sin previo procedimiento de modificación, el error material detectado en los planos de ordenación; sino en si la sentencia de instancia ha infringido los límites establecidos sobre la valoración de la prueba cuando concluyó que la calificación urbanística denunciada no incurrió en error alguno. Y, en caso afirmativo, si el Ayuntamiento demandado resultaba obligado a atender la solicitud de la recurrente, tramitando la correspondiente modificación puntual del Plan. Analizaremos estas cuestiones a continuación:

En primer lugar, hemos señalado en multitud de ocasiones que en esta vía casacional no procede revisar la apreciación por el Juzgador de instancia de las pruebas practicadas en el proceso, salvo que se alegue y acredite que ha infringido algún precepto regulador de su valoración o que la llevada a cabo resulta contraria a la razón y a la lógica, conduciendo a resultados inverosímiles y, por consiguiente, manifestación de un ejercicio arbitrario del poder jurisdiccional, vulnerador del artículo 9, apartado 3, de la Constitución (por todas, Sentencias de esta Sala de 22 de octubre de 2001 -casación 2568 / 1997- y 10 de junio de 2008 -casación 3031/2004 -).

Pues bien, esto último es precisamente lo que ha denunciado la recurrente en su primer motivo del recurso de casación, incidiendo en que todas y cada una de las pruebas practicadas en el juicio acreditaron de un modo concluyente e indubitado el referido error de calificación, en especial los dos informes periciales suscritos por dos Arquitectos distintos, cuyas conclusiones han sido contradichas de un modo arbitrario e ilógico por la sentencia recurrida.

Y hemos de reconocer que tiene razón. En efecto, la parte actora aportó con su demanda un informe del Arquitecto D. Tomás en el que se constata que en el nº NUM000 de la DIRECCION000 de Barcelona existe un edificio de viviendas construido en la primera mitad del siglo XX, antes por tanto de la aprobación del Plan General de 1976. También que en el núm. NUM001 de la misma calle, muy próximo al NUM000, se sitúa desde tiempo atrás una edificación asistencial, el "Hospital de Niños", que, contradictoriamente, se calificó en el mentado Plan General con el uso residencial "clave 13-a". Concluye por tanto que se ha cometido un error evidente en la calificación atribuida a las dos fincas citadas ( NUM000 y NUM001 ), debiendo corresponderle en realidad a cada una de ellas la adjudicada a la otra. Aportó también con la demanda un acta notarial de constancia en la que se describe el edificio de viviendas, incluyendo un reportaje fotográfico.

Posteriormente, en fase de prueba, se practicó otra pericial a cargo de un Arquitecto distinto, D. Adolfo, con todas las garantías procesales, alcanzándose las mismas conclusiones que las del anterior informe citado. Constató así el perito judicial que " la calificación urbanística de que disponen actualmente [los dos edificios citados] es completamente errónea o [está] cambiada. El edificio de la c/ DIRECCION000, NUM000 habría de disponer la calificación de Zona de Densificación Urbana Intensiva, clave 13-a del P.G.M. y el edificio de la misma calle y núm. NUM001, habría de poseer, sin duda, la clave 7-a, Sistema de dotaciones y equipamientos públicos actuales (...). Las razones a partir de las cuales se alcanza esta afirmación son de índole técnica urbanística. Un plan de ordenación refleja una intención o una voluntad concreta de sus redactores en cada tema específico del ámbito que se ordena. En este caso no existe ningún criterio que haga pensar que se haya hecho así, porque si los redactores hubiesen querido no solamente la constatación de un equipamiento público ya existente [sino] ampliar el ámbito de la calificación [para] una ampliación del equipamiento hospitalario, se habría señalado también la clave 7-a no en el edificio de DIRECCION000 núm. NUM000, sino en el directamente colindante, el núm. NUM002, primero por la razón de la propia colindancia y después porque si se ha de establecer una expropiación, en principio este edificio tiene una altura muy inferior y presumiblemente el número de afectados sería, también, muy inferior, facilitándose así la obtención del solar. Tampoco habría que pensar que el interés hubiera sido obtener los dos edificios o solares, el NUM000 y el NUM002 porque, en tal caso, como sería lógico, la clave 7-a se hubiera fijado en los dos solares. Piénsese en que el edificio del núm. NUM002 no ha cambiado su fisonomía apreciablemente y presumiblemente desde 1886, por cuanto es posible constatar que en la página [web] correspondiente a la historia del Hospital de Niños de Barcelona, es posible observar que este edificio tiene la misma fisonomía que en la actualidad (...). Lo que quiere decir que un edificio con una altura y ocupación muy inferior que el siguiente, núm. NUM000, mucho más viejo que el otro colindante, sería el destinatario lógico de una intencionalidad auténtica de ampliación del equipamiento y de la ordenación urbanística (...). de los demás centros hospitalarios que he investigado, todos disponen de la clave 7-a (...)" .

Frente a lo antedicho, la Administración municipal demandada no aportó al proceso ningún informe técnico, ni elemento probatorio alguno que pudiera aclarar el supuesto error en la calificación urbanística de la finca en cuestión (como, por ejemplo, la memoria o el estudio económico-financiero del Plan, en los que, de ser correcta la referida ordenación, habría de preverse el modo de adquisición de la parcela, y, en su caso, presupuestarse el coste de su expropiación). Tampoco rebatió la prueba pericial practicada, ni formuló aclaraciones sobre el mentado informe.

De todo ello se concluye que la ordenación de la parcela nº NUM000 de la DIRECCION000 establecida en el Plan General metropolitano de Barcelona de 1976 incurrió en un error patente al calificarse con el uso de dotación pública existente ("actual"), cuando lo cierto es que en ella no se emplazaba ninguna dotación, sino un edificio residencial de viviendas construido más de cincuenta años atrás.

El error es evidente y se explica, como apunta el perito judicial, en un defecto de delineación en el plano de ordenación del Plan General, que provocó el desplazamiento de la clave "7-a" (dotaciones actuales) de la parcela núm. NUM001 en la que se sitúa el equipamiento hospitalario preexistente, a la núm. NUM000, en la que radica el edificio de viviendas de la comunidad de vecinos demandante.

La mentada calificación urbanística resulta por tanto absurda e irracional, incurriendo en contradicción con la realidad de los hechos en la que se pretende sustentar. Su ejecución práctica conllevaría, de un lado, la clausura y desaparación del equipamiento sanitario existente en el núm. NUM001 de la referida calle (Hospital de Niños), y de otro, la expropiación y desalojo de un edificio de viviendas de seis plantas, de características evidentemente inadecuadas para la reinstalación de la referida dotación.

La sentencia impugnada incurrió por ello en una valoración de la prueba practicada ilógica y contraria a las reglas de la sana crítica, al señalar frente a lo antedicho y sin mayor argumentación, que " la actora no ha acreditado que la concreta calificación de su finca con la clave 7.a) constituya un error material del Plan General Metropolitano de 1976: no bastan meras alegaciones consistentes básicamente en el destino a vivienda de la finca desde hace más de cien años (...) ".

Y por tal motivo el recurso de casación debe ser estimado en este punto.

Una vez constatada la existencia del error, y a pesar de que, como se ha indicado, constituye un defecto invalidante de la referida calificación urbanística, se comprenderá que el problema no es de impugnación indirecta del Plan General metropolitano de Barcelona, porque como acertadamente señala la Administración municipal demandada, no se ha recurrido directamente ningún acto de ejecución del Plan, sino exclusivamente la desestimación presunta de una solicitud dirigida a su modificación puntual, por lo que no concurren los requisitos establecidos en el artículo 26.2 de la Ley Jurisdiccional para la impugnación indirecta de disposiciones de carácter general.

Expuesto lo anterior, procede determinar si el mecanismo promovido por la recurrente en la vía administrativa y judicial para la subsanación del referido error -modificación puntual del Plan- es o no el adecuado.

Tal y como reconoce el Ayuntamiento de Barcelona en su escrito de oposición al recurso, no era factible corregir directamente la calificación urbanística de la finca por la vía del artículo 105.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, es decir, sin tramitar el procedimiento administrativo establecido para la modificación de los planes, porque en este concreto caso dicha corrección requería de una previa valoración técnica y jurídica, altera significativamente el uso urbanístico asignado a la finca en cuestión y es susceptible de afectar a terceros interesados.

Tampoco podía el recurrente solicitar la revisión de oficio del Plan General, pues aunque la referida calificación pudiera ser constitutiva de nulidad de pleno derecho, el artículo 102 de la misma Ley no reconoce una acción de nulidad que permita a los particulares exigir la revisión de oficio de las disposiciones de carácter general, como así concluimos, entre otras, en nuestras sentencias de 28 de diciembre y 12 de julio de 2006 (casación 4836/2003 y 2285/2003 ).

Consecuentemente, la solución instada por la Comunidad de vecinos recurrente -modificación puntual del Plan General- semeja la más idónea para solucionar el problema planteado, ofreciendo más seguridad jurídica, así como mayores garantías para los posibles terceros afectados, al conllevar, entre otros trámites, un período de información pública. La corrección del error constituye así mismo una causa de interés público más que suficiente para justificar la incoación del procedimiento de la referida modificación puntual.

El Ayuntamiento de Barcelona debió responder expresamente en su día a la citada solicitud de la Comunidad de vecinos recurrente, bien justificando la inexistencia del error denunciado, bien incoando y tramitando el correspondiente procedimiento de modificación puntual del Plan en la forma legalmente establecida. Lo que no pudo hacer es denegar de plano y sin mayores consideraciones la petición formulada, por la vía del silencio administrativo.

En definitiva, habiéndose demostrado en este litigio, la concurrencia del referido error en la calificación de la parcela sita en el nº NUM000 de la DIRECCION000 de Barcelona, y determinado el procedimiento adecuado para su corrección, procede estimar el recurso de casación, casando y anulando la sentencia impugnada, y estimar el recurso contencioso administrativo, condenándose al Ayuntamiento de Barcelona a incoar y tramitar el correspondiente procedimiento de modificación puntual del Plan General Metropolitano para subsanar el citado error.

Al declararse haber lugar al recurso de casación no procede hacer condena en las costas del mismo (artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional 29/98 ), ni existen razones de temeridad o mala fe que impongan hacerla respecto de las de instancia.

Por todo ello, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.