STS, 19 de Mayo de 2009

Con fecha 15 de mayo de 2007, el Juzgado de lo Social nº 7 de Bilbao, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que desestimando la demanda presentada por Dña. Piedad contra INSTITUTO NACIONAL DE ESTADISTICA-MINISTERIO DE ECONOMIA Y HACIENDA, absuelvo a la demandada de las pretensiones deducidas en su contra en el presente procedimiento.".

Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- La actora, DÑA. Piedad, mayor de edad, con DNI nº NUM000, ha venido prestando servicios por cuenta y cargo del INE, desde el 18/7/2006, con la categoría de Técnico Superior de Gestión y Servicios, Grupo Profesional 3 -antes denominada Técnico de Administración, Grupo Profesional 4-, en virtud de Contrato para Obra o Servicio determinado, con motivo de la recogida de datos CATI de la encuesta de población activa EPA, con salario de 1.051,61 euros con pp pagas extras; SEGUNDO.- A la trabajadora se le notifica escrito, de fecha 27/7/2006, desde la Secretaría General de Recursos Humanos del INE, con el siguiente contenido: "Su relación laboral temporal con el Instituto Nacional de Estadística se basa en un contrato por "Obra o Servicio determinado", cuyo objeto, de acuerdo con el art. 2.1. del R.D. 2720798, de 18 de diciembre , es la prestación de un servicio determinado con ejecución limitada en el tiempo y, en cualquier caso, hasta que el Organismo cuente con personal suficiente para desarrollarla. En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 12.2 del real Decreto 96/2006, de 3 de febrero , por el que se aprueba la Oferta de Empleo Público para el año 2006, con esta fecha se ha publicado Orden del Ministerio de Economía y Hacienda 2435/2006, de 24 de julio, por la que el puesto que Ud. ocupa con la categoría de Técnico de Administración, en la Delegación Provincial del INE en Vizcaya, ha sido convocado públicamente para su cobertura. Si Ud. desea ocupar el puesto indicado como personal laboral fijo en el Instituto Nacional de Estadística, deberá poseer la titulación exigida, participar en el proceso selectivo convocado al efecto y superarlo ya que, en caso contrario, esto es, si no se presentara al proceso o no lo superara, su relación laboral se daría por extinguida, de conformidad con lo establecido en el artículo 8.1 del Real Decreto 2720/1998, de 18 de diciembre." TERCERO.- La actora se presentó a la prueba selectiva, para la provisión de plazas de personal laboral fijo en el marco de consolidación de empleo temporal en fijo en el INE, convocada por Orden, EHA de 24 de Julio BOE 27 de Julio, obteniendo puntuación insuficiente para obtener plaza como Técnico de Administración grupo IV, objeto de la convocatoria; CUARTO.- Mediante escrito de 5/1/2007, se le notifica por el INE a la actora, que "Habiéndose realizado el proceso de consolidación de empleo temporal en el INE, todas las plazas han sido cubiertas por personal fijo que ha superado el correspondiente proceso selectivo. Usted no se encuentra entre las personas que lo han superado, razón por la cual, le comunicamos la extinción de su relación laboral con este Instituto con efectos del 19/1/2007." QINTO.- La actora no ha ostentado cargo representativo de los trabajadores; SEXTO.- Se ha agotado la vía de la reclamación previa.".

Contra la anterior sentencia, Doña Piedad formuló recurso de suplicación y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, dictó sentencia en fecha 22 de enero de 2008, en la que consta el siguiente fallo: "Que estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Dª Piedad frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 7 de los de Bizkaia, dictada el 15 de mayo de 2007 en los autos nº 177/07 sobre despido, seguidos a instancia de la hoy recurrente contra el Instituto Nacional de Estadística-Ministerio de Economía y Hacienda, revocamos la sentencia recurrida y declaramos la improcedencia de la extinción de la relación laboral de la actora con efecto al 19.1.2007, condenando a la parte demandada a que opte entre readmitirla o indemnizarla con 788,70 euros, así como en todo caso, al abono de los salarios dejados de percibir, a razón de 35,05 euros diarios, desde la fecha de la extinción hasta la de notificación de esta sentencia. Sin condena en costas.".

Contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, el Sr. Abogado del Estado en nombre y representación de INE, interpuso el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que se formalizó ante esta Sala mediante escrito fundado en la contradicción de la sentencia recurrida con la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de fecha 23 de noviembre de 2007, rec. suplicación 3993/2007.

Se admitió a trámite el recurso, y tras ser impugnado por la parte recurrida, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, el cual fue emitido en el sentido de estimar Procedente el recurso.

Se señaló para la votación y fallo el día 12 de mayo de 2009, llevándose a cabo tales actos en la fecha señalada.

1.- La sentencia recurrida dictada por el TSJ del País Vasco de 22 de enero de 2008 (rec. 2559/07), estima el recurso de suplicación formulado por la demandante, revocando la de instancia, en la que se desestimaba la demanda de despido rectora del proceso, y en consecuencia, se declara la improcedencia de la extinción de la relación laboral.

La demandante, vino prestando servicios como Técnico Superior de Gestión y Servicios, Grupo Profesional 3 para el Instituto Nacional de Estadística (INE), en virtud de contrato para obra o servicio determinado, cuyo objeto era "la recogida de datos CATI de la encuesta de población activa EPA". En fecha 27/7/2006 la Secretaría General de Recursos Humanos del INE notificó a la trabajadora que, habiéndose aprobado la Oferta de Empleo Público para el año 2006, el puesto que ocupaba había sido convocado públicamente para su cobertura. La actora se presentó a la prueba selectiva convocada para la provisión de plazas de personal laboral fijo en el marco de consolidación de empleo temporal en fijo en el INE, obteniendo puntuación insuficiente para obtener plaza de su categoría.

El 5/1/2007, por el INE se notifica a la actora que "Habiéndose realizado el proceso de consolidación de empleo temporal en el INE, todas las plazas han sido cubiertas por personal fijo que ha superado el correspondiente proceso selectivo. Usted no se encuentra entre las personas que lo han superado, razón por la cual, le comunicamos la extinción de su relación laboral con este Instituto con efectos del 18/1/2007".

2. - La Sala de Suplicación no comparte la solución de instancia, y acoge la alegada infracción del art. 4.1 del RD 2720/1998. Razona la Sala de Suplicación para declarar la improcedencia de la extinción de la relación laboral, con remisión a sentencia de la propia Sala en la que se examina la misma cuestión, en primer lugar, que las funciones realizadas por la actora no corresponden a una necesidad excepcional del INE, sino que se desarrollaban de forma continuada desde el año 1964; en segundo lugar, que la extinción de su contrato no vino motivada porque hubiera finalizado dicha actividad sino por la ocupación de su plaza al haberse desarrollado un proceso selectivo para su cobertura, debiéndose tener en cuenta que la extinción del contrato vinculada a un proceso selectivo en la Administración está prevista en el RD 2720/1998 para el contrato de interinidad por vacante, no para el contrato de obra o servicio, por lo que el Organismo demandado actuó fraudulentamente al proceder a extinguir la relación laboral mantenida con la actora aduciendo una causa que no está prevista para la modalidad contractual con ella utilizada; y en tercer lugar, que el objeto de la contratación carecía de autonomía y sustantividad. También se argumenta que no sería de aplicación la doctrina de esta Sala que establece la validez del contrato eventual o para obra o servicio en caso de exceso o acumulación de tareas por insuficiencia de plantilla que no puede ser cubierta, al no estar creadas las plazas, puesto que en el caso de autos no existe una necesidad excepcional de trabajo coyuntural a lo que se añade que, habiendo sido contratada la actora en julio de 2006, tampoco puede ampararse dicha contratación, separándose de la modalidad de interinidad por vacante, en el hecho de no estar creado el puesto ocupado por la actora (circunstancia que según la expresada doctrina de la Sala de suplicación justificaría la modalidad para obra o servicio utilizada).

3. - Disconforme el INE demandado con la sentencia dictada por la Sala de suplicación, se alza ahora en casación para la unificación de doctrina, denunciando la infracción de los arts. 15.1.a, y 49.1.c del ET en relación con los arts. 1.a., 2 y 8.1.a del RD 2720/1998 de 18 de diciembre y con el art. 47 de la Ley 6/1997 e invocando como contradictoria la sentencia dictada por el TSJ de Madrid de 23 de noviembre de 2007 (rec. 3993/07 ). La referencial se dicta asimismo en proceso de despido de una trabajadora que prestaba servicios como Técnico Superior de Gestión y Servicios Comunes para el INE, habiéndose declarado mediante sentencia firme la existencia de relación laboral indefinida de la actora respecto del organismo demandado.

En el caso de la sentencia referencial, también se había notificado a la actora por el INE el 27.07.2006 la aprobación de la oferta de empleo público para el año 2006 y la convocatoria de la plaza que venía ocupando. También se presentó la actora a la correspondiente prueba selectiva, sin conseguir puntuación suficiente para obtener plaza. El 5/1/2007 el INE comunicó a la actora la extinción de la relación laboral, con efectos de 19/1/2007, por las mismas causas que las indicadas para el caso de la trabajadora ahora recurrente, constando acreditado que en la fecha del despido la trabajadora estaba embarazada. La sentencia fue desestimada en la instancia, confirmándose dicho pronunciamiento por el TSJ. En este supuesto la Sala de suplicación considera que no ha existido despido sino válida extinción de la relación laboral, puesto que la extinción no se ha operado por causa de la inexistente temporalidad sino por la no superación del proceso creado precisamente con el objetivo de cubrir la misma con personal fijo, conforme a los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad. Añade que no cabe entender en forma alguna que la extinción sea nula por el simple hecho de estar la trabajadora embarazada en la fecha del cese, por ser la causa de la extinción totalmente ajena a su estado de gestación.

1.- El artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista una contradicción entre la resolución judicial que se impugna y otra resolución judicial que ha de ser una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. La contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales". Por otra parte, debe tenerse en cuenta que la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales (sentencias, entre otras, de 27 y 28 de enero de 1.992, 18 de julio, 14 de octubre, 17 de diciembre de 1997, 23 de septiembre de 1998, 30 de junio de 1999 2 de julio y 28 de septiembre de 1999 ).

2. - Del análisis comparado de la sentencia recurrida y de la de contraste, ha de estimarse que se cumplen los requisitos exigidos por el art. 217 LPL para la viabilidad del recurso, pues son idénticas las situaciones fácticas planteadas: tipo de contrato, categoría, causas de extinción de la relación laboral y participación de ambas actoras en proceso selectivo que no superan.

Es cierto que se da un elemento de divergencia en las situaciones comparadas, cual es que en la sentencia de contraste, y no en la recurrida, consta que había sido declarada por sentencia firme la existencia de relación indefinida de la actora con el INE. Sin embargo, estamos ante una situación de contradicción a fortiori; situación que se produce en aquellos casos en los que, aún no existiendo igualdad propiamente dicha en los hechos, sin embargo el resultado de las dos sentencia es patente que se hubiera producido aún en el caso de que los hechos fueran los mismos; y ello es lo que ocurre en el caso de las sentencias comparadas, pues si la sentencia referencial ha declarado válida la extinción de la relación laboral a pesar de tener reconocida la actora la indefinición de la relación, con mayor razón la hubiera apreciado si se hubiera encontrado ante la situación contemplada por la sentencia recurrida, con lo cual nos encontramos ante una patente contradicción entre ambas, es decir, ante una contradicción más profunda que la aparecida. Asimismo es indiferente que en la demanda que dio origen al proceso en el que se dictó la sentencia referencial, se planteara la nulidad del despido por estar la trabajadora embarazada en el momento del cese, cuestión ésta que no constituye el núcleo esencial de la controversia.

De todo ello se desprende que el debate en suplicación es idéntico en las resoluciones comparadas, y no obstante ello, opuestos sus pronunciamientos; en consecuencia, ha de estimarse que concurren las exigencias previstas en el art. 217 LPL.

En su consecuencia, procede entrar en el fondo de la cuestión controvertida, que no es otra, como ya se ha dicho, que la de determinar si la extinción del contrato para obra o servicio determinado suscrito por la trabajadora demandante con el INE, cuya extinción se acordó por éste, como consecuencia de no haber superado la trabajadora el correspondiente proceso de consolidación de empleo temporal, para cubrir el puesto con categoría de Técnico de la Administración que ocupaba, constituye o no un despido injustificado.

El Abogado del Estado formula el motivo de censura jurídica, al amparo del art. 222 de la LPL, denunciando la infracción de los artículos 15.1.a) y 49.1.c) del Estatuto de los Trabajadores, en relación con los arts. 1.a), 2 y, en su caso, 8.1.a) del Real Decreto 2720/1998 de 18 de diciembre, con el art. 47 de la Ley 6/1997 de 14 de abril, y, en último extremo, con el art. 14 de la Constitución Española y con la jurisprudencia.

La cuestión que aquí se plantea ha sido reiteradamente resuelta por esta Sala del Tribunal Supremo en unificación de doctrina; así, en la sentencia de 8 de abril de 2009 (rec. 788/2008 ) en recurso en el que se designa la misma sentencia de contraste que en el presente caso, señalamos:

"1.- Para desestimar el recurso interpuesto por el Organismo recurrente, y confirmar la sentencia de instancia, que consideró que el contrato de trabajo suscrito entre las partes se efectuó en fraude de ley porque no siguió la modalidad adecuada de contrato de interinidad hasta la cobertura reglamentaria de vacantes, la Sala de suplicación razona, en síntesis, que no se ha cuestionado que el contrato celebrado lo era para la "recogida de datos CATI de la encuesta de población activa", lo que no es una tarea excepcional del INE y consiste en una investigación continua y de periodicidad trimestral realizada por el INE desde el año 1964, señalando, como datos relevantes que el repetido contrato, en su cláusula sexta , en la que fijaba como objeto el citado de la recogida de datos, añadía, que dicha obra tenía autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad del Organismo, y que en su cláusula tercera, se decía que la duración del contrato se extendería desde el 13 de junio de 2005 hasta el momento en que finalicen las tareas específicas para las que fue contratada la demandante. A tenor de todo ello, la Sala considera existente el fraude ley sobre la base que la actividad desarrollada por la demandante y para la que fue contratada no se trataba de una tarea excepcional del INE sino que se desarrollaba de forma continuada (trimestralmente y para la obtención de datos de la fuerza de trabajo, de sus diversas categorías y de la población ajena al mercado laboral) desde año 1964, no viniendo motivada la extinción del contrato porque hubiera finalizado dicha actividad sino por la ocupación de su plaza al haberse desarrollado un proceso selectivo para su cobertura, cuando el contrato tenía como duración la del tiempo exigido para la realización de la obra o servicio (artículo 2.2.b del Real Decreto 2720/1998 ) al que estaba sujeto el mismo, y quedaba extinguido por la realización de la obra o servicio (artículo 8.1 .a) de dicho Real Decreto), y por el contrario, la supeditación de la duración de un contrato temporal, a la finalización del proceso de selección para la cobertura de puestos en las administraciones públicas, está prevista en los apartados 1 y 2 del artículo 4 del repetido Real Decreto 2720/1998 para el contrato de interinidad que se celebre para cubrir temporalmente un puesto de trabajo durante el proceso de selección o promoción para su cobertura definitiva.

2. - Es indiscutible, a la vista de los hechos declarados probados y que se han relacionado, que -como señala la sentencia recurrida- el Organismo demandado debió acudir al contrato de interinidad a que hace referencia el artículo 4 del Real Decreto 2720/1998, de 18 de diciembre , por el que se desarrolla el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores en materia de contratos de duración determinada, porque dicha figura contractual es la adecuada para cubrir temporalmente un puesto de trabajo durante el proceso de selección o promoción para su cobertura definitiva, y no la del contrato para obra o servicio determinado, prevista en el artículo 2 del mismo Real Decreto 2720/1998 , que fue la elegida por el INE. Sin embargo, hay que tener en cuenta, de una parte, que en el contrato suscrito entre las partes se hizo constar como objeto del mismo la recogida de datos CATI prevista en el plazo de actuación del INE del año 2005 al no existir personal fijo suficiente para acometer la obra descrita, y de otra parte, hay que ponderar asimismo, que el cese de la demandante se produjo, precisamente, por haber sido cubierto el puesto que ocupaba por personal fijo que había superado el correspondiente proceso de consolidación de empleo temporal, por lo que no cabe entender que exista despido, sino que la extinción del contrato fue válida al producirse por la no superación, por parte de la demandante, del proceso de consolidación de empleo temporal creado, precisamente, con el objetivo de cubrir las plazas con personal fijo, conforme a los principios de igualdad mérito y capacidad, no siendo ocioso recordar la conocida doctrina de esta Sala al respecto, sobre el rechazo del fraude de ley en casos análogos, sentada entre otras en las sentencias de 20 de enero de 1998 (rec. 317/1997), 10 de noviembre de 1998 (rec. 1382/1998), 21 y 28 de diciembre de 1998 (rec. 1517/1998 y 1515/1998), 26 de enero y 30 de marzo de 1999 (rec. 2338/1998 y 2815/1998) y 27 de mayo de 2002 (rec. 2591/2001 ).".

Aplicada esta doctrina al supuesto enjuiciado, merece igual solución por razones de seguridad jurídica.

Lo hasta aquí razonado pone de manifiesto que la doctrina acertada es la que contiene la resolución de contraste, de la que la recurrida se ha apartado, quebrantándola. Procede, en consecuencia -tal como también propone el Ministerio Fiscal-, la estimación del recurso, con las demás consecuencias legales a ello inherentes conforme al art. 226.2 de la LPL, cuales son la decisión conforme a la ortodoxia doctrinal del debate planteado en suplicación, y la devolución de los depósitos y consignaciones a la recurrente, si a ello hubiere lugar, todo ello sin imposición de costas, esto último de acuerdo con el artículo 233.1 del invocado Texto procesal.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.