STS, 19 de Mayo de 2009

Ponente:BENIGNO VARELA AUTRAN
Número de Recurso:3516/2008
Procedimiento:SOCIAL
Fecha de Resolución:19 de Mayo de 2009
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social
RESUMEN

SUBSIDIO DE DESEMPLEO. No puede, apoyarse la reclamación de autos, únicamente, en el cumplimiento de las exigencias legales previstas en el artículo 215.3 del Texto Refundido de la Ley de Seguridad Social, entendiendo por cumplido el requisito de la cotización por el hecho de haberla efectuado ya en Alemania o Suiza, donde en un caso percibió incluso las prestaciones y subsidios de desempleo, sino que ha de tenerse en cuenta, también, la exigencia impuesta por el citado artículo 67.3 del Reglamento Comunitario que no puede soslayarse a tenor de lo establecido en la Disposición Adicional que fue añadida por la Ley 45/2002, y a cuyo tenor " los trabajadores que provengan de los países miembros del estado Económico Europeo o de los países con los que exista convenio de protección por desempleo obtendrán las prestaciones por desempleo en la forma prevista en las normas comunitarias o en los convenios correspondientes". Se estima la casación.

 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecinueve de Mayo de dos mil nueve

Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala, en virtud del recurso de casación para la unificación de doctrina, promovido por el ABOGADO DEL ESTADO, en nombre y representación del SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL (SPEE), contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de fecha 19 de septiembre de 2008, en recurso de suplicación nº 4431/2005, correspondiente a autos nº 578/2004 del Juzgado de lo Social nº 4 de La Coruña, en los que se dictó sentencia de fecha 13 de junio de 2005, deducidos por Dª Visitacion, frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre DESEMPLEO.

Ha comparecido ante esta Sala en concepto de recurrido el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, representado por el Letrado D. ANDRÉS RAMÓN TRILLO GARCÍA.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Benigno Varela Autran,

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La parte dispositiva de la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de fecha 19 de septiembre de 2008, es del siguiente tenor literal.- FALLO: "Desestimamos el recurso de suplicación del Servicio Público de Empleo Estatal contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de A Coruña, de 13 de junio de 2005 en autos nº 578/2004, que confirmamos".

SEGUNDO

La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de La Coruña, de fecha contiene los siguientes Hechos Probados: " 1º) La actora Doña Visitacion nacida el 24/09/1951 solicitó con fecha 11/02/2004 subsidio de desempleo para mayores de 52 años, que le es denegado en resolución de fecha 06/05/2004, por no estar en ninguna de las causas de acceso al subsidio de desempleo. 2º) Reúne el periodo de carencia exigido para en su caso solicitar la pensión de jubilación, tanto genérico como específico. 3º) La actora trabajó en Alemania por cuenta ajena durante más de 23 años. Desde 1971 hasta el 07/11/2003, 11.610 días. En Alemania percibió la prestación de desempleo. No así en España. A su regreso a España se inscribe como demandante de empleo en fecha 10/11/2003 y percibe la prestación de desempleo que había exportado de Suiza desde el 08/11/2003 hasta el 07/02/2004, permaneciendo inscrita como demandante de empleo".

Dicha sentencia, concluye con el siguiente FALLO: "Que estimando la demanda formulada por DOÑA Visitacion contra EL INSTITUTO NACIONAL DE EMPLEO Y EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debo declarar y declaro su derecho al percibo del Subsidio de desempleo para mayores de 52 años, condenando al INEM a estar y pasar por la anterior declaración, y al abono de la prestación en la cuantía forma y efectos económicos correspondientes".

TERCERO

Sobre cuestión litigiosa referida a RECLAMACIÓN POR DESEMPLEO, se dictó sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de fecha 28 de septiembre de 2007.

CUARTO

Por el ABOGADO DEL ESTADO, se formalizó el recurso de casación para unificación de doctrina, que tuvo entrada en el Registro General del Tribunal Supremo el 11 de noviembre de 2008 y en el que se alegaron los siguientes motivos : I) Sobre la contradicción alegada. II) Sobre la infracción legal cometida en la sentencia impugnada. La sentencia recurrida infringe el art. 215 apartados 3 y 1.1.b) de la LGSS en relación con los arts. 204 y 207 y siguientes de dicha Ley. III ) Sobre el quebranto producido en la unificación de la interpretación del Derecho y la formación de la Jurisprudencia.

La parte recurrente, ha aportado la preceptiva certificación de la sentencia contradictoria.

QUINTO

Se tuvo por personado e interpuesto, en tiempo y forma, el presente recurso de casación para unificación de doctrina y pasados los autos al Magistrado Ponente, por proveído de 28 de enero de 2009, se admitió a trámite el recurso dando traslado del mismo al Ministerio Fiscal.

SEXTO

Evacuado el traslado de impugnación de la parte recurrida personada, el Ministerio Fiscal emitió su preceptivo dictamen en el sentido de considerar PROCEDENTE el recurso. Se señaló para Votación y Fallo, el día 12 de mayo de 2009, en que tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La pretensión configuradora de la demanda rectora de autos se contrae a la solicitud de un subsidio de desempleo para mayores de 52 años, por parte de una trabajadora española, nacida el 24 de septiembre de 1951 y emigrante en Alemania donde tiene acreditadas unas cotizaciones de once mil seiscientos diez días, por un período de veintitrés años, desde 1971 hasta el 7 de noviembre de 2003, habiendo disfrutado en dicho país europeo de prestaciones de desempleo y a su regreso a España se benefició, asimismo, de la prestación de desempleo exportada de Suiza durante el período comprendido entre el 8 de noviembre de 2003 y el 7 de febrero de 2007, hallándose inscrita como demandante de empleo.

La sentencia recurrida, de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de 19 de septiembre de 2008, dando como probado que la trabajadora de autos trabajó y cotizó exclusivamente en Alemania y razonando, fundamentalmente, conforme a los términos en que fue planteada la litis, que, a tenor del artículo 215.1.1. letra b) del Texto Refundido de la Ley General de Seguridad Social, el requisito de haber agotado un período de prestación de desempleo de más de 360 días no tiene por qué, forzosamente, haberse realizado en España, por cuanto en aplicación de la normativa comunitaria, tanto para la jubilación como para el desempleo, habrá de darse virtualidad a las cotizaciones efectuadas en cualquier país de la Unión Europea, llega a la conclusión de que procede reconocer a la trabajadora emigrante retornada el subsidio de desempleo para mayores de cincuenta y dos años y, en tal sentido, desestima el recurso de suplicación planteado por el Servicio Público de Empleo Estatal.

La sentencia propuesta como término de comparación, que es la de la misma Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, dictada en fecha 28 de septiembre de 2007, en el recurso de suplicación número 3785/2004, aborda y resuelve, asimismo, una pretensión de subsidio de desempleo para mayores de 52 años formulada por una trabajadora emigrante a Alemania y Suiza en cuyos Regímenes de Seguridad Social acredita el cumplimiento de los períodos, genérico y específico, previstos en el apartado b) del artículo 161 de la Ley General de Seguridad Social española, a la que, sin embargo, no consta la hubiera verificado cotización alguna, sin perjuicio de que hubiera percibido, durante un corto espacio de tiempo aquí en España, la prestación de desempleo exportada. Esta sentencia de contraste deniega el postulado subsidio de desempleo para mayores de cincuenta y dos en base a la ausencia de cotización previa alguna al Régimen de Seguridad Social española de la que, tampoco, se percibió, en consecuencia, prestación contributiva de desempleo.

SEGUNDO

El artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista una contradicción entre la resolución judicial que se impugna y otra resolución judicial que ha de ser una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. La contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones substancialmente iguales". Por otra parte, debe tenerse en cuenta que la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos substancialmente iguales (Sentencias de 27 y 28 de enero de 1992 (R. 824/1991 y 1053/1991), 18 de julio, 14 de octubre, y 17 de diciembre de 1997 (R. 4035/4996, 94/1997, y 4203/1996), 23 de septiembre de 1998 (R. 4478/1997), 7 de abril de 2005 (R. 430/2004), 25 de abril de 2005 (R. 3132/2004) y 4 de mayo de 2005 (R. 2082/2004 ).

TERCERO

El Ministerio Fiscal, en su preceptivo dictamen, entendiendo que concurren los requisitos viabilizadores del recurso unificador de doctrina planteado, propone la estimación del mismo, en base a la doctrina recogida en las sentencias de esta Sala de 9 y 14 de octubre de 2008 -recursos 3974/2007 y 3165/2007 respectivamente-.

El INSS recurrido entiende que se trata de una prestación que corresponde al Servicio Público de Empleo Estatal y, por ende, solicita una sentencia ajustada a Derecho.

La trabajadora demandante de autos no fue parte en el presente recurso unificador de doctrina.

Pese a las diferencias que pudieran admitirse entre las sentencias comparadas dentro del presente recurso resulta evidente, no obstante, la identidad sustancial de las pretensiones -ambas referidas a subsidio de desempleo para mayores de cincuenta y dos años por parte de trabajadores españoles emigrados a países de la Comunidad Europea que al regresar a España, tras haber cotizado suficientemente en el extranjero y haber percibido en nuestro país el subsidio de retorno- y con apoyo en fundamentos jurídicos, en parte, similares, sin embargo, llegan a soluciones judiciales distintas, toda vez que la sentencia recurrida otorga el subsidio reclamado y la propuesta como término referencial deniega, sin embargo, la idéntica pretensión actuada en la litis.

Ha de admitirse, por tanto, la concurrencia del requisito básico e ineludible de la contradicción judicial, habida cuenta de que, aunque en ambas sentencias se hace referencia a Suiza, país no perteneciente a la Unión Europea, sin embargo, la argumentación jurídica de ambas resoluciones en contraste se basa en la normativa comunitaria para llegar a los fallos contradictorios que, respectivamente, recogen y, por otra parte, la petición de subsidio de desempleo para persona mayor de cincuenta y dos años se hizo, en el caso de autos, exclusivamente, en base a los servicios prestados en Alemania que, si pertenece a la Comunidad Europea de Estados.

CUARTO

Invoca la parte recurrente vulneración del artículo 215, apartados 3 y 1.1.b) en relación con los artículos 204 y 207 de la Ley General de Seguridad Social española y de la Disposición Adicional Trigésimo Tercera de esta última Ley en la modificación operada por la Ley 45/2002, de 12 de diciembre, y, asimismo, infracción del artículo 67 del Reglamento de la CEE nº 1408/1971 y de la jurisprudencia de esta Sala, alguna de cuyas manifestaciones, expresamente, cita en el escrito de recurso y, también, de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Justicia.

Al respecto, es de significar que el contenido del artículo 67.3 del Reglamento Comunitario invocado como infringido, sin perjuicio de reconocer el cómputo de cotizaciones efectuadas en país extranjero, sin embargo, establece con toda claridad para el percibo de un subsidio como el hoy reclamado en estos autos, lo siguiente "salvo los casos a que se refiere el inciso ii) de la letra a) y el inciso ii) d de la letra b) del apartado 1 del artículo 71, la aplicación de lo previsto en los apartados 1 2 queda subordinada al requisito de que el interesado haya cubierto en último lugar, cuando se trate de apartado 1, períodos de seguro...".

No puede, por tanto, apoyarse la reclamación de autos, únicamente, en el cumplimiento de las exigencias legales previstas en el artículo 215.3 del Texto Refundido de la Ley de Seguridad Social, entendiendo por cumplido el requisito de la cotización por el hecho de haberla efectuado ya en Alemania o Suiza, donde en un caso percibió incluso las prestaciones y subsidios de desempleo, sino que ha de tenerse en cuenta, también, la exigencia impuesta por el citado artículo 67.3 del Reglamento Comunitario que no puede soslayarse a tenor de lo establecido en la Disposición Adicional que fue añadida por la Ley 45/2002, de 12 de diciembre, y a cuyo tenor " los trabajadores que provengan de los países miembros del estado Económico Europeo o de los países con los que exista convenio de protección por desempleo obtendrán las prestaciones por desempleo en la forma prevista en las normas comunitarias o en los convenios correspondientes".

Suprimido, además, por la citada Ley 45/2002 el subsidio para emigrantes retornados cualquiera que sea el país de emigración, solo queda como posibilidad legal de acceder al mismo para aquellos trabajadores emigrantes que, además de reunir los requisitos necesarios, procedan de países ajenos a la Comunidad Económica Europea -hoy ya Unión Europea- o a aquellos Estados cono los que se mantenga Convenio en materia de Seguridad Social.

El problema que se aborda en la presente resolución no es nuevo y ya con anterioridad se valoró la procedencia de computar las cotizaciones -por asistencia sanitaria y prestaciones familiares- efectudas en favor y durante el período que los emigrantes retornados hubieran venido percibiendo e correspondiente subsidio de desempleo por retorno -actualmente suprimido- y, en este sentido, acogiendo la doctrina del Tribunal Europeo -sentencias de 20 de febrero de 1997 (Asunto Martínez Losada y otros), de 25 de febrero de 1999 (Asunto Ferreiro Alvite) y la de 4 de marzo de 2002 (Asunto Marie José Verwayen)- se llegó a la conclusión de que no sólo habrían de reunirse las exigencias legales de la Legislación Epañola sino, igualmente, las de la Comunitaria que, en este caso y por imperativo del artículo 67.3 ya mencionado, exigía para los emigrantes procedentes de la Comunidad Europea la existencia de períodos de seguro en el útlimo lugar, es decir, en este caso, en España.

Exponente de este último criterio lo es nuestra sentencia de 29 de junio de 2006, dictada en el recurso 4133/2004, en la que se deniega el derecho al trabajador por no haber cotizado, en ningún momento, en el último lugar de la reclamación, sin que, al respecto, llegue a adquirir relevancia alguna la percepción de desempleo de retorno o las concretas cotizaciones que por este último hubieran podido llevarse a efecto. En igual sentido, pueden mencionarse nuestras más recientes sentencias de 9 de octubre de 2008 -recurso 3974/2007- y de 14 de octubre de 2008 -recurso 3165/2007 -.

QUINTO

Siendo ésta la doctrina que viene manteniendo la Sala respecto a la cuestión que hoy, nuevamente, se somete a su atención enjuiciadora no cabe dudar de la procedencia del recurso planteado por la Abogacía del estado, en nombre y representación del Servicio Estatal de Empleo, lo que conlleva, casar y anular la sentencia recurrida y al resolver el debate planteado en términos ajustados al principio de unidad de doctrina procede, con estimación del recurso de suplicación planteado frente a la sentencia de instancia, revocar en su integridad esta última, desestimando la demanda rectora de autos y absolviendo de la misma al Organismo Público demandado recurrente. No ha lugar a la imposición de costas.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Estimamos el recurso de casación par unificación de doctrina, promovido por el ABOGADO DEL ESTADO, en nombre y representación del SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL (SPEE), contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de fecha 19 de septiembre de 2008, en recurso de suplicación nº 4431/2005, correspondiente a autos nº 578/2004 del Juzgado de lo Social nº 4 de La Coruña, en los que se dictó sentencia de fecha 13 de junio de 2005, deducidos por Dª Visitacion, frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre DESEMPLEO. Casamos y anulamos dicha sentencia y resolviendo el debate planteado en suplicación en términos ajustados al principio de unidad de doctrina, estimamos dicho recurso, revocamos íntegramente la sentencia de instancia, desestimando la demanda rectora de autos y absolviendo de la misma a los Organismo Públicos demandados. No ha lugar a la imposición de costas.

Devuélvanse las actuaciones al Órgano Jurisdiccional correspondiente,con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Benigno Varela Autran hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.