STS, 18 de Mayo de 2009
| Ponente | ANGEL CALDERON CEREZO |
| ECLI | ES:TS:2009:3857 |
| Número de Recurso | 96/2008 |
| Fecha de Resolución | 18 de Mayo de 2009 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Quinta, de lo Militar |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dieciocho de Mayo de dos mil nueve
Visto el presente Recurso de Casación Contencioso Disciplinario Militar Preferente y Sumario 201/96/2008 que ante esta Sala pende, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª María Luz Galán Cía, en la representación procesal que ostenta del Soldado D. Fausto, frente a la Sentencia de fecha 12.05.2008 dictada por el Tribunal Militar Territorial Primero en su Recurso 15/2007, mediante la que se estimó parcialmente la demanda deducida por el hoy recurrente, en la que se pretendía la nulidad de la Resolución de fecha 21.03.2007 del General Jefe del Mando de Operaciones del Estado Mayor de la Defensa, confirmatoria en Alzada de la Resolución de fecha 06.02.2007 del Coronel Jefe de la KSPF OR XVII, con base en ISTOK (Kosovo), que impuso a dicho Soldado la sanción de treinta días de arresto, como autor de la falta leve del art. 7.23 LO. 8/1998, de 2 de diciembre, reguladora del Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas, consistente en "Embriagarse vistiendo uniforme... o en acuartelamientos, bases..., cuando no constituya infracción mas grave". Han sido partes recurridas tanto el Ilmo. Sr. Abogado del Estado como el Excmo. Sr. Fiscal Togado, y han concurrido a dictar Sentencia el Presidente y los Magistrados antes mencionados, bajo la ponencia del Excmo. Sr. D. Angel Calderon Cerezo, Presidente de la Sala, quien, previas deliberación y votación, expresa el parecer del Tribunal.
La Sentencia de instancia contiene la siguiente relación de HECHOS PROBADOS:
"1º) En horas de la madrugada del día 3 de febrero de 2007, en la habitación nº NUM000 de la segunda planta del edificio nº 5 de la "Base España" de Istok (Kosovo), el soldado Fausto estuvo consumiendo bebidas alcohólicas con otros compañeros en cantidades tales que, sobre las 2 horas, se dirigió al Capitán de su compañía en términos injuriosos (hechos por los que se instruye el Sumario 12/6/08 por un supuesto delito de insulto a superior).
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) Por estos hechos, en fecha 6 de febrero de 2007, el Coronel Jefe de la KSPFOR XVII impuso al referido soldado la sanción de 30 días de arresto por considerarlo autor de una falta leve de "embriagarse vistiendo uniforme en acuartelamientos o bases, cuando no constituya infracción más grave", tipificada en el apartado 23 del artículo 7 de LDM.
Interpuesto recurso de alzada contra dicho acuerdo, fue desestimado por resolución del General Jefe del Mando de Operaciones de Estado Mayor de la Defensa, de 21 de marzo de 2007."
La expresada Sentencia contiene la siguiente parte dispositiva:
"FALLO: Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS parcialmente el presente recurso contencioso - disciplinario militar preferente y sumario interpuesto por el soldado Fausto, contra la sanción de treinta días de arresto que le fue impuesta por el Coronel Jefe de la KSPFOR XVII, en fecha 6 de febrero de 2007, como autor de una falta leve de "embriagarse vistiendo uniforme en acuartelamientos o bases, cuando no constituya infracción más grave", tipificada en el apartado 23 del artículo 7 de la Ley Orgánica 8/1998, de 2 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas (en lo sucesivo, LDM), y contra el acuerdo del General Jefe del Mando de Operaciones de Estado Mayor de la Defensa de 21 de marzo de 2007 resolutorio y desestimarorio del recurso de alzada previsto en los arts. 76 y 77.1 LDM, resoluciones que revocamos parcialmente y modificamos en el sentido de que, apreciando la misma falta leve en ellas calificada, la sanción que por ella se impone es la de cinco días de arresto, para la que le será de abono el tiempo que haya permanecido arrestado en virtud de tales resoluciones."
Notificada que fue la Sentencia a las partes, el Letrado D. Luis Martín Más en nombre del sancionado y mediante escrito de fecha 14.07.2008, anunció la intención de interponer Recurso de Casación que se tuvo por preparado según Auto de 28.07.2008 del Tribunal sentenciador.
Recibidas las actuaciones en esta Sala y personadas las partes, la Procuradora Dª María Luz Galán Cía en la representación causídica del recurrente con fecha 19.01.2009 formalizó el Recurso anunciado que fundó en los siguientes motivos.
Vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia. (art. 24.2 CE ).
Por infracción de las normas del ordenamiento jurídico, por indebida aplicación de los arts. 7 y 34 (sic) de la LO. 8/1998, de 2 de diciembre, reguladora del Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas.
Por igual infracción del ordenamiento jurídico, denunciando la indebida aplicación de los arts. 10.2, 17.1 ; 25.1º y 96 CE y art. 5.1 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales de 04.11.1950.
Dado traslado del Recurso a la Abogacía del Estado, esta parte en su escrito de fecha 02.03.2009 solicitó la desestimación del mismo.
En los mismos términos desestimatorios se pronunció el Excmo. Sr. Fiscal Togado en su escrito de impugnación de fecha 10.03.2009.
Mediante proveído de fecha 26.03.2009 se señaló el día 12.05.2009 para la deliberación, votación y fallo del presente Recurso, convocándose al efecto el Pleno de la Sala en los términos establecidos en el art. 197 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, del que no ha formado parte el Magistrado Sr. Juanes Peces al haber cesado como miembro de la Sala con fecha 23.04.2009, acto que se celebró con el resultado que se refleja en la parte dispositiva de esta Sentencia.
Por la vía genérica de la infracción del ordenamiento jurídico, la parte recurrente denuncia la indebida aplicación de los arts. 10.2 ; 17.1; 25.1º y 96 CE., así como del art. 5.1 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, de fecha 04.11.1950.
El presente motivo, tercero según el orden de interposición del Recurso, se plantea "ex novo" en el presente trance casacional a raíz del Voto particular discrepante formulado respecto de la Sentencia de instancia, sin que la cuestión que en el mismo se aborda la suscitara el recurrente ante el Tribunal de instancia, el cual fuera del dicho Voto particular no se ha ocupado en la ocasión del tema concerniente a la validez de la reserva presentada por España en el año 1979 al art. 5 del Convenio Europeo de 1950, en la medida en que las previsiones de este precepto, y del art. 6 del Convenio, fueran incompatibles con las disposiciones aplicables en relación con el Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas, a la sazón representado por el Código de Justicia Militar de 1945 y por LO. 12/1985, de 27 de noviembre.
La repercusión del alegato en el derecho fundamental a la libertad personal, lleva a la Sala a ocuparse siquiera brevemente del motivo, reiterando su jurisprudencia contenida en Sentencias 06.02.2008; 28.10.2008; 13.11.2008; 19.01.2009; 02.04.2009 y últimamente 14.05.2009, en el sentido de la conclusión fijada en la primera de las Sentencias citadas: "Dentro de nuestra competencia y al objeto de resolver el motivo casacional, que la materia de los arrestos impuestos a los miembros de las Fuerzas Armadas en aplicación del Régimen Disciplinario propio de éstas continuaba rigiéndose, al momento de adoptarse la resolución sancionadora, por la norma específica que la regula representada por la Ley Orgánica 8/1998, de 2 de diciembre, que forma parte del Derecho interno nacional en función y como efecto derivado de la reserva formulada por España en 1979 a los artículos 5 y 6 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, la cual fue actualizada en 1986 y ha sido mantenida en 2007; de manera que, conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional, recogida en las SSTC 21/1981, de 15 de junio, 44/1983, de 24 de mayo, 31/1985, de 5 de marzo, y 14/1999, de 22 de febrero, y nuestra propia jurisprudencia (Sentencias citadas de 06.02.2008 y 13.11.2008 ), el hecho de la imposición, con sujeción a la expresada Ley Orgánica 8/1998 y desde la entrada en vigor de ésta, de las reiteradas sanciones -arrestos- privativas de libertad en el ámbito singular propio del Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas no vulnera por sí solo las disposiciones del aludido Convenio Europeo de 4 de noviembre de 1950 comprendidas en la reserva ni, por ende, el derecho fundamental que se invoca a la libertad personal del artículo 17 de la Constitución."
Con desestimación del motivo.
En el primero de los motivos, la parte recurrente reitera ante esta Sala haberse vulnerado su derecho fundamental a la presunción de inocencia proclamado en el art. 24.2 CE., quejándose porque la apreciación de la falta disciplinaria y la sanción impuesta, se habría producido en situación de vacío probatorio a lo que equivale, al decir de quien recurre, el que solo se hubiera tenido en cuenta la versión del Capitán que emitió el parte, en el que consta la impresión personal de este mando pero sin figurar en el mismo la descripción de los síntomas o signos externos que apreciara en el recurrente, para llegar a la conclusión de hallarse éste bajo los efectos de la embriaguez. Echa en falta esta parte, en la misma línea impugnativa, que no se practicara al Soldado ninguna prueba objetiva para la detección del grado de impregnación alcohólica, deduciendo enseguida haberse causado indefensión constitucionalmente proscrita.
La pretensión casacional adolece de falta de rigor técnico en su planteamiento, lo que requiere de algunas precisiones previas al examen de lo que constituye el objeto del presente debate.
En primer lugar, es cierto que en el Recurso se repiten los argumentos que el sancionado viene utilizando desde su primera actuación defensista frente a la Resolución sancionadora, sin reparar con ello en que el objeto de esta impugnación extraordinaria viene representado por la Sentencia de instancia, y no por la actuación administrativa como hemos dicho con reiterada virtualidad; y asimismo venimos diciendo que la fijación de los hechos probados incumbe solo al Tribunal sentenciador, como colofón de su criterio valorativo de la prueba practicada, sin que en este trance casacional pueda procederse a una revalorización de aquel convencimiento factual, sustituyendo al Tribunal en la función que en tal sentido le está atribuida. Sin perjuicio de lo cual la invocación de haberse vulnerado el derecho esencial a la presunción de inocencia, conlleva que esta Sala verifique la existencia de verdadera prueba de cargo válidamente obtenida, regularmente practicada y apreciada además en términos que no puedan ser considerados ilógicos, arbitrarios o inverosímiles.
Continuando con el recordatorio de nuestra jurisprudencia recaída a propósito de la falta disciplinaria de embriaguez, también hemos declarado que su constatación no requiere de la realización de técnicas alcoholimétricas, pudiendo acreditarse el estado de etilismo a través de declaraciones testificales sobre la intoxicación afectante al sujeto infractor, y de los signos externos de la ebriedad que en el mismo se apreciaran según las manifestaciones de los dichos testigos, siempre que la relación de éstos con el sujeto haya sido inmediata a la situación detectada (Sentencias 29.04.2001; 18.03.2004; 24.05.2004; 20.12.2006 y 08.10.2007, entre otras). Y en cuanto a la ebriedad fuera del servicio, sobre todo a propósito de la falta prevista en el art. 8.22 de la anterior Ley Disciplinaria de la Guardia Civil, venimos requiriendo que revista alguna intensidad que merezca al menos la calificación de semiplena (Sentencias 22.06.2007 y 08.10.2007, entre otras).
Terminamos con el recordatorio de que el procedimiento preferente oral establecido en el art. 49 LO. 8/1998, para la corrección de las faltas leves, se configura como aligerado de trámites pero no de garantías de manera que en su breve tramitación no pueden obviarse los derechos fundamentales contenidos en el art. 24 CE., sin que en ningún caso pueda causarse indefensión al encartado (nuestras Sentencias 17.07.2006; 24.06.2006, y más recientemente 17.07.2008 ).
Trasladando al caso que se examina nuestra jurisprudencia así resumida, resulta que el relato factual probatorio consignado por el Tribunal sentenciador no varía sustancialmente respecto del que se estableció en la Resolución sancionadora, coincidencia lógica por cuanto que en el Recurso jurisdiccional no obran elementos distintos de aquellos con que contó la Autoridad que sancionó, por lo que en este caso, como ahora veremos, el "factum" sentencial adolece de igual falta de prueba de que dispuso el Coronel autor de la expresada Resolución, al tiempo de formar su convencimiento sobre la realidad de los hechos que consideró con relevancia disciplinaria. El Tribunal no ha expresado, ni podría hacerlo, otras razones de convicción distintas de las que figuran en el procedimiento oral seguido al efecto, con perceptible falta de rigor en orden a preservar las garantías que están en la base del citado art. 24 CE.
Lo primero que se echa en falta es la incorporación del parte disciplinario, defecto que se pretende justificar en el hecho de figurar éste unido a un atestado, instruido por posible delito atribuido al recurrente con ocasión de hechos relacionados con el episodio de embriaguez. La reproducción fragmentaria que en la Resolución se hace del contenido del parte, refiere la percepción de quien lo emitió sobre el estado de embriaguez del recurrente como consecuencia de la ingestión por éste esa misma noche, del día al 2 al 3 de febrero de 2007, de bebidas alcohólicas dentro de la base militar. Se afirma por el mando sancionador haber oído al promotor del parte, en orden a la verificación de los hechos, sin que consten los términos en que la ratificación de éste se produjera. También haberse efectuado la misma audiencia, en cuanto a los testigos que presenciaron los hechos por hallarse en la Sala de mandos de la Compañía, sin que se recojan sus manifestaciones o el sentido de lo que llegaran a decir, y ni siquiera se identifican a efectos de la práctica de una posible prueba testifical. De otro lado, nada se expresa en la Resolución sobre el aporte probatorio que pudiera atribuirse a la presencia en el acto de la audiencia del encartado de dos oficiales superiores, Comandante Auditor uno de ellos.
Consta, en cambio, el dato consistente en haber reconocido el Soldado la realidad del consumo de bebidas alcohólicas, primero cerveza en la cantina y luego whisky en su alojamiento, admisión de hechos que en su parquedad resulta insuficiente para acreditar el estado de embriaguez ni, en menor medida, intensidad de la misma.
La Administración que sancionó no ha levantado desde el principio la carga probatoria que le incumbía respecto de la falta disciplinaria apreciada, cuya estimación y la sanción consiguiente se produjo ya en la vía administrativa con vulneración del dicho derecho esencial, insubsanable por tanto en la vía jurisdiccional como hemos dicho en nuestras Sentencias 31.07.2003; 28.09.2004 y 20.02.2006.
La estimación del presente motivo hace innecesario el estudio del siguiente, referido a la infracción de lo dispuesto en el art. 7.23 LO. 8/1998, reguladora del Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas, que tipifica la falta leve objeto de sanción.
Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio.
En consecuencia,
Debemos estimar y estimamos el presente Recurso de Casación Contencioso Disciplinario Militar Preferente y Sumario 201/96/2008, deducido por la representación procesal del Soldado D. Fausto, frente a la Sentencia de fecha 12.05.2008 dictada por el Tribunal Militar Territorial Primero en su Recurso 15/2007, que estimó parcialmente la pretensión anulatoria deducida frente a la Resolución de fecha 21.03.2007 del General Jefe del Mando de Operaciones del Estado Mayor de la Defensa, que confirmó en la Alzada la Resolución de fecha 06.02.2007 del Coronel Jefe de la KSPFOR XVII, con base en ISTOK (Kosovo), que impuso a dicho Soldado la sanción de treinta días de arresto (reducida a cinco días de arresto por expresada Sentencia), como autor responsable de la falta leve del art. 7.23 LO. 8/1998, de 2 de diciembre, reguladora del Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas, consistente en "Embriagarse vistiendo uniforme... o en acuartelamientos, bases..., cuando no constituya infracción más grave". Sentencia que anulamos y dejamos sin efecto por ser contraria a Derecho. Sin costas.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa y se remitirá por testimonio al Tribunal sentenciador junto con las actuaciones que en su día elevó a esta Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Angel Calderon Cerezo estando el mismo celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.
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