STS, 20 de Abril de 2009
| Ponente | JESUS SOUTO PRIETO |
| ECLI | ES:TS:2009:3276 |
| Número de Recurso | 2654/2008 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 20 de Abril de 2009 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinte de Abril de dos mil nueve
Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala en virtud de recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la Letrada de la Administración de la Seguridad Social, en nombre y representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social, frente a la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, de fecha 12 de mayo de 2008, dictada en el recurso de suplicación número 228/2008, formulado por Dª Ariadna, contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 4 de Murcia de fecha 30 de noviembre de 2007, dictada en virtud de demanda formulada por Dª Ariadna, frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, sobre prestación de Incapacidad Temporal.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jesus Souto Prieto,
Con fecha 30 de noviembre de 2007, el Juzgado de lo Social número 4 de Murcia, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Desestimo la demanda interpuesta por Dª Ariadna frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y absuelvo al mismo de la pretensión en su contra deducida".
En la citada sentencia se han declarado probados los siguientes hechos: "PRIMERO: La demandante Dª Ariadna viene prestando servicios para la empresa "Mensajero Alimentación, S.L." con la condición de trabajadora fija discontinua, afiliada en alta en Seguridad Social con el nº NUM000. SEGUNDO: En fecha 17-04-2006 la actora inició situación de Incapacidad Temporal por la contingencia de enfermedad común, situación en la que continua. TERCERO: La demandante en fecha 25-01-2007 solicitó el pago directo de la prestación de Incapacidad Temporal respecto a aquellos días que la empresa demandada no le abonaba en pago delegado por no corresponderle llamamiento durante los mismos. CUARTO: La Dirección Provincial del INSS ha reconocido a la actora el derecho a percibir la prestación de IT en pago directo, y le ha abonado la cantidad de 1.300,81 hasta diciembre de 2006. QUINTO: Las cotizaciones efectuadas en los res meses anteriores a la baja médica, incluidas las efectuadas al INEM ascienden a 2.319,60 , que divididos entre 92 días naturales resulta 25,21 /día: marzo de 2006, días naturales, 31, cotizado por la empresa, 618,84 , cotizado INEM, 408,72 ; diciembre de 2005, días naturales, 31, cotizado por la empresa 88,85 , cotizado INEM 919,62 ; y noviembre 2005, días naturales, 30, cotizado por la empresa, 283,57 , cotizado INEM, 0 . SEXTO: La empresa ha abonado a la demandante en concepto de incapacidad temporal en pago delegado, los días siguientes: abril 2006, 7 días; mayo 2006, 12 días; junio de 2006, 13 días; julio de 2006, 20 días; agosto 2006, 21 días; septiembre de 2006, 21 días; octubre de 2006, 16 días, noviembre de 2006, 1 día y diciembre de 2006, 7 días. SÉPTIMO: El INSS no le ha abonado en pago directo los restantes días naturales no abonados por la empresa y en los que estuvo en situación de incapacidad temporal: abril 2006, 4 días al 60%; mayo 2006, 19 días; junio de 2006, 17 días; julio de 2006, 11 días; agosto de 2006, 10 días; septiembre de 2006, 9 días; octubre de 2006, 15 días; noviembre de 2006, 29 días y diciembre de 2006, 24 días, y que aplicando la base reguladora de 25,21 /día, asciende a la cuantía total de 2.594,41 , que deducida los 1.300,81 ya abonados, resultan 1.293,60 . OCTAVO: Interpuesta reclamación previa fue desestimada por resolución de fecha 19-07-2007".
La citada sentencia fué recurrida en suplicación por la Letrada de la Administración de la Seguridad Social, dictándose por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, sentencia con fecha 12 de mayo de 2008, en la que consta la siguiente parte dispositiva: "En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Social de este Tribunal, por la autoridad que le confiere la Constitución, ha decidido: Estimar el recurso de suplicación interpuesto por DOÑA Ariadna frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Cuatro de Murcia, de fecha 30 de noviembre de 2007, en virtud de demanda interpuesta por la actora contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación de SEGURIDAD SOCIAL, y en su lugar debemos revocar y revocamos el pronunciamiento de instancia, reconociendo a la actora el subsidio de Incapacidad temporal sobre una base reguladora en la que queden integradas las cotizaciones efectuadas por el INEM (1.328,34 ) en el período de referencia establecido por la norma para el cálculo de ésta, y que de la prestación por incapacidad temporal sobre la mencionada base reguladora de 25,21 lo que arroja una diferencia de 1.293,60 entre lo abonado y lo debido de abonar".
La letrada de la Administración de la Seguridad Social, en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL., mediante escrito presentado el 18 de julio de 2008, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia de fecha 16 de abril de 2007 (recurso nº 363/2007). SEGUNDO.- Se alega la infracción de los arts. 4.1.b) del RD 1131/2002. de 31 de octubre.
Por providencia de esta Sala, se procedió a admitir a trámite el citado recurso, y no habiéndose impugnado, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó escrito en el sentido de considerar que a la vista de la cuantía reclamada como consecuencia de la diferencia de cálculo de la base reguladora en una incapacidad laboral y que asciende a la cantidad de 1.293,60 Euros, ha de procederse a decretar la nulidad de las presentes actuaciones debido a que la suma antedicha no supera la cuantía de 1.803,04 Euros que es el mínimo establecido para poder acceder al recurso de suplicación. E instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 16 de Abril de 2009, en el que tuvo lugar.
El INSS interpone el presente recurso y plantea como materia de contradicción la relativa al modo de cálculo de la base reguladora correspondiente a un trabajador fijo discontinuo por incapacidad temporal cuando el abono del subsidio es a cargo de la entidad gestora en pago directo, discutiendo en concreto la interpretación del art. 4.1 b) del RD 1131/2002. En la sentencia recurrida consta que la demandante es fija discontinua e inició un proceso de incapacidad temporal el 17 de abril de 2006 por enfermedad común. El INSS le ha abonado en pago directo 1.300,81 hasta diciembre de 2006, atendiendo a la solicitud formulada el 25 de enero de 2007, y la empresa por su parte ha pagado los días de abril a diciembre de 2006 que recoge el hecho probado sexto. La actora interpuso demanda por no corresponderle el llamamiento, así como el cómputo de las cotizaciones efectuadas por el INEM durante el percibo de la prestación de desempleo contributivo para el cálculo de la base reguladora del subsidio de incapacidad temporal. La sentencia recurrida ha estimado la demanda reconociendo el derecho de la actora a percibir el indicado subsidio sobre una base reguladora en la que quedan integradas las cotizaciones ingresadas por el INEM en el período de referencia (noviembre y diciembre de 2005 y marzo de 2006), condenando al INSS al pago de 1.293,60 a razón de 25,21 diarios. Sostiene que han de contarse tres meses hacia atrás desde el hecho causante de la prestación y tener en cuenta lo cotizado en ese período en la empresa y lo cotizado en situación de desempleo contributivo, interpretando con un criterio integrador el término "empresa" utilizado por el RD 144/1999, en coherencia con lo dispuesto en el art. 214.1 LGSS.
Aporta la entidad gestora recurrente para el contraste la Sentencia dictada el día 16 de Abril de 2007 por la propia Sala murciana, que había cobrado firmeza antes de recaer la recurrida. Enjuició esta resolución referencial un supuesto idéntico al presente, en el que un trabajador fijo discontínuo inició situación de incapacidad temporal el 25-5-05 y durante los tres meses inmediatamente anteriores había existido algún lapso en el que percibió prestación contributiva por desempleo, pero el INSS no le computó las cotizaciones del INEM al calcular la base reguladora de la prestación por incapacidad temporal.
En este caso, la Sala confirmó la sentencia de instancia, que había desestimado la demanda del trabajador en solicitud de que se computaran las cotizaciones del INEM.
Pero ni siquiera es preciso examinar ahora si entre las dos resoluciones en presencia concurre o no la contradicción requerida como condición de procedibilidad por el art. 217 de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL), toda vez que lo primero que hay que resolver es una cuestión de orden público, cual es la relativa a nuestra competencia funcional, por cuanto la cuantía litigiosa de la demanda de instancia se circunscribía a 684'58 euros, diferencia que la actora entendía existente entre la prestación percibida y la debida percibir. Por ello, esta Sala del Tribunal Supremo, ante la posibilidad de una eventual nulidad de actuaciones por incompetencia funcional en razón de la cuantía, ordenó dar traslado a las partes y al Ministerio Fiscal para ser oídos al respecto.
El INSS recurrente evacuó el trámite, remitiéndose al criterio de la Sala. La parte recurrida no formuló alegación alguna al respecto, y el Ministerio Fiscal entendió que la resolución de instancia era irrecurrible, por insuficiencia de la cuantía litigiosa, y porque, a su juicio, no existía afectación general.
En efecto, esta Sala dictó la Sentencia 19 de Julio de 2005 (rec. 3311/04 ) en un asunto similar al presente, relativo asimismo a una demanda en la que se debatía la cuantificación de la base reguladora de la prestación por incapacidad temporal de un trabajador fijo discontinuo en la actividad de conservas vegetales en Murcia, sin que la cuantía litigiosa alcanzara los 1803'04 euros requeridos por el art. 189.1 de la LPL, igual que en el caso aquí contemplado acontece. Se trataba allí de determinar el montante de la base reguladora en relación con el hecho de que no hubo cotizaciones en el último mes trabajado por la interesada, versando la discusión acerca de si debían contarse sólo las cotizaciones realizadas en los últimos tres meses o podía extenderse dicho cálculo a períodos anteriores, debate éste que es sustancialmente idéntico al presente, en el que, como ya hemos dicho, se circunscribe a la cuestión relativa a si, para fijar la base reguladora de la prestación por incapacidad temporal de un trabajador fijo discontinuo, han de computarse, o no, las cotizaciones efectuadas por el INEM (hoy Servicio Público de Empleo Estatal -SPEE-) durante los periodos en los que el trabajador percibió prestación contributiva por desempleo, tratándose en ambos supuestos de trabajadores fijos discontinuos de la actividad de conservas vegetales en Murcia.
La misma solución se adopta en la más reciente de 10/02/09 (R. 2382/07). Por consiguiente, habiendo resuelto nuestras reseñadas sentencias que en tales casos no existía afectación general, la misma solución procede adoptar ahora, por elementales razones de seguridad jurídica y de igualdad en la aplicación de la ley (arts. 9.3 y 14 de la Constitución española).
Razonaba la Sala en el fundamento "segundo.5" de la sentencia primeramente citada los siguientes términos:
<< La doctrina de esta Sala a partir de sus sentencias de Sala General de 3-10-2003 (Recursos 1011 y 1422/03 ) se apoya en la realidad de que la afectación general es un concepto jurídico y no un mero hecho necesitado de prueba, y que la apreciación de esa concurrencia puede deducirse por cualquiera de los Tribunales que han de resolver sobre un problema de fondo por medio de cualquiera de las tres posibilidades que ofrece el art. 189.1 b), a saber: por su notoriedad, por haber sido probados hechos de los que se desprenda aquella afectación múltiple, o porque el asunto posea claramente un contenido de generalidad no puesto en duda por ninguna de las partes.- En el presente caso en el que se reclaman unas diferencias en la prestación de IT derivada de enfermedad común por una trabajadora fija discontinua del sistema especial de conservas vegetales en un caso en el que la discusión se concretaba en determinar el montante de la base reguladora en relación con el hecho de que no hubo cotizaciones en el último mes trabajado por aquélla, versando la discusión acerca de si debían contarse sólo las cotizaciones realizadas en los últimos tres meses o podía extenderse dicho cálculo a períodos anteriores, la concurrencia de la afectación general no puede ser apreciada por cuanto no solo no se ha probado que este problema alcance a un gran número de trabajadores, sino que ni ha habido evidencia compartida ni puede decirse que sea notoria aquella afectación múltiple a partir de la intrínseca y peculiar naturaleza de la reclamación efectuada y a la vista de los elementos y circunstancias propios de tal reclamación y demás datos obrantes en autos. El único elemento indiciario de aquella afectación se concreta en la circunstancia manifestada por el recurrente y hecha suya por el Ministerio Fiscal de que en Murcia existen más de 80.000 trabajadores fijos discontinuos en el sistema de conservas vegetarles, pero el que ello sea cierto no significa que la decisión a adoptar les afecte a todos y no ya solo porque ni todos ni la mayoría van a estar presumiblemente en situación de IT cuando finalizan su trabajo, sino porque, además, la cuestión aquí planteada no se refiere al cálculo de la prestación de IT con carácter general sino a su cálculo cuando se trata de un trabajador con una problemática muy concreta que en modo alguno puede decirse que alcance a todos los que trabajan en sus mismas condiciones>>.
Procede, en definitiva y conforme a lo dictaminado por el Ministerio Fiscal, adoptar la decisión en el sentido de que la sentencia del Juzgado era irrecurrible, lo que comporta el deber de decretar la nulidad de todas las actuaciones practicadas a partir de la notificación de dicha resolución, declarando la firmeza de la misma. Sin costas.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
En el Recurso de casación unificadora 2654/2008 interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGUIRIDAD SOCIAL contra la Sentencia dictada el día 12 de Mayo de 2008 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia en el Recurso de suplicación 228/08, que a su vez había sido ejercitado frente a la Sentencia que con fecha 30 de noviembre de 2007 pronunció el Juzgado de lo Social número 4 de Murcia, que se siguió a instancia de DOÑA Ariadna contra el expresado recurrente, declaramos la nulidad de todo lo actuado a partir de la reseñada Sentencia del Juzgado, la cual declaramos firme. Sin costas.
Devuélvanse las actuaciones a la Sala de lo Social del Órgano Jurisprudencial correspondiente,con la certificación y comunicación de esta resolución.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Jesus Souto Prieto hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.
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