STS, 27 de Mayo de 2009

En el recurso contencioso-administrativo número 1345/2006 la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, con fecha 2 de mayo de 2007, dictó sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal: " FALLO : QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE EL PRESENTE RECURSO Nº 1345/2006, INTERPUESTO POR EL ABOGADO DEL ESTADO EN NOMBRE Y REPRESENTACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, CONTRA EL DECRETO 190/2006, DE 3 DE OCTUBRE, DEL GOBIERNO VASO, POR EL QUE SE REGULA EL SERVICIO DE TELEVISIÓN LOCAL POR ONDAS TERRESTRES, DEBEMOS : PRIMERO : DECLARAR LA DISCONFORMIDAD A DERECHO DEL INCISO <> DEL NÚM. 6 DEL ART.14 DEL DECRETO RECURRIDO, QUE CONSECUENTEMENTE ANULAMOS. SEGUNDO : DESESTIMAR EL RECURSO EN LO DEMÁS. TERCERO : SIN IMPOSICIÓN DE LAS COSTAS".

Contra dicha sentencia ha preparado recurso de casación la representación procesal de la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, interponiéndolo en base al siguiente motivo de casación:

Único.- Al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción por Infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto del debate, al incurrir la sentencia recurrida en Infracción del apartado 4 de la Disposición Transitoria Primera de la Ley 41/1995, de 22 de diciembre, de Televisión Local por Ondas Terrestres, en su redacción por Ley 10/2005, de 14 de junio, de Medidas Urgentes para el impulso de la televisión digital terrestre, de liberalización de la televisión de cable y de fomento del pluralismo.

Y termina suplicando a la Sala que "...dicte sentencia por la que se case y anule la recurrida y, en consecuencia, sea estimado en su integridad el recurso 1345/2006, seguido a instancia de la Administración General del Estado contra el Decreto del Gobierno Vasco 190/2006, de 3 de octubre ".

También, la representación procesal de la ADMINISTRACIÓN DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO, ha preparado recurso de casación, interponiéndolo en base a los siguientes motivos de casación:

Al amparo del artículo 88.1.c) de la Ley de la Jurisdicción por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, al incurrir la sentencia recurrida en infracción del artículo 24.1 CE y en el caso que nos ocupa dicha infracción se conecta con los artículos 33, 65 y 67 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

Al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, al incurrir la sentencia recurrida en aplicación errónea del artículo 7 de la Ley 41/1995, al no interpretarlo en relación con el artículo 3, apartado 10, de la Ley 10/2005, de 14 de junio de Medidas Urgentes para el Impulso de la Televisión Digital terrestre, de Liberalización de la Televisión por cable y de Fomento del Pluralismo.

Y termina suplicando a la Sala que "...dicte sentencia por la que, estimando el recurso, case y anule la sentencia recurrida, dictando en el su lugar otra por la que se declare la legalidad del inciso "A tal efecto se podrán primar solicitudes que asuman el compromiso de prestar el servicio en zonas de baja demanda en las que haya otra sola o ninguna otra oferta viable, a fin de obtener concesión en alguna de las zonas de mayor demanda" del nº 6 del artículo 14 del Decreto recurrido.

La representación procesal de la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO se opuso al recurso de casación interpuesto de contrario y suplica en su escrito a la Sala que "...dicte sentencia por la que se confirme la recurrida, desestimando el recurso con imposición de las costas al actor".

La representación procesal de la ADMINISTRACIÓN DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO también se opuso al recurso de casación interpuesto de contrario y suplica en su escrito a la Sala que "...dicte sentencia por la que desestime dicho recurso de casación, imponiendo las costas a la parte contraria".

Mediante providencia de fecha 25 de marzo de 2009 se señaló el presente recurso para votación y fallo el día 12 del mismo año, en cuya fecha ha tenido lugar dichos actos procesales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Segundo Menendez Perez, Magistrado de la Sala

Estimando en parte el recurso contencioso-administrativo que había interpuesto la Administración del Estado, declara la Sala de instancia la nulidad del inciso final del artículo 14.6 del Decreto del Gobierno Vasco 190/2006, de 3 de octubre, por el que se regula el servicio de televisión local por ondas terrestres, y la conformidad a Derecho, en cambio, de su Disposición transitoria segunda.

El primero forma parte del precepto dedicado a los criterios de adjudicación del concurso para el otorgamiento de las concesiones en régimen de gestión indirecta. Y la segunda se ocupa de la situación jurídica de los operadores de televisión local que estuviesen emitiendo con anterioridad al 1 de enero de 1995.

Uno y otra son del tenor literal que trascribimos a continuación. Trascripción que hacemos subrayando en el primero el inciso declarado nulo.

Artículo 14.6.- " Para el supuesto de que las solicitudes no lleguen a completar los canales digitales de televisión disponibles de algunas de las zonas de servicio planificadas, se preverán también medidas tendentes a asegurar la ocupación completa del múltiple digital en todas las demarcaciones. A tal efecto, se podrán primar solicitudes que asuman el compromiso de prestar el servicio en zonas de baja demanda en las que haya otra sola o ninguna otra oferta viable, a fin de obtener concesión en alguna de las zonas de mayor demanda ".

Disposición transitoria segunda.- " Los operadores de televisión local que estuviesen emitiendo con anterioridad al 1 de enero de 1995 , deberán obtener para continuar con su actividad la correspondiente concesión, de conformidad con lo especificado en la Disposición Transitoria Primera de la Ley 41/1995, de 22 de diciembre, de Televisión Local por Ondas Terrestres, y con el presente Decreto. En caso de no obtenerse dicha concesión tales emisoras dejarán de emitir en un plazo de 6 meses a contar desde la resolución del concurso ".

Las razones jurídicas en las que la Sala de instancia sustenta tales pronunciamientos son, en suma, las siguientes:

1. Por lo que hace al inciso declarado nulo:

   "[...] hemos de entender que cuando el legislador básico establece la prohibición de emitir en cadena, sin contemplar excepción alguna, es porque lo considera esencial, y transgrede dicha norma básica el precepto impugnado al admitir que una misma persona sea concesionaria de dos títulos habilitantes, toda vez que no es controvertido que ello significa operar en cadena conforme a la definición que de dicho concepto da el art. 7.2 de la Ley 41/1995.

   Lo que el legislador de segundo grado hace en el precepto impugnado es sustituir al legislador estatal entendiendo que la prohibición de operar en cadena debería ceder en los supuestos de zonas de baja demanda en los que haya una sola o ninguna oferta viable en aras del principio de universalidad del servicio público, planteamiento sumamente respetable en cuanto opción legislativa, pero la cuestión es que a quien corresponde adoptarla es al legislador básico, lo que claramente no ha hecho.

   En suma el recurso debe prosperar en este punto, procediendo la anulación del precepto recurrido por ser disconforme a derecho, conforme a lo dispuesto por el art. 62.2 LRJAP y PAC, por vulneración del art. 7.1 de la Ley 41/1995, de 22 de diciembre ".

2. En cuanto a la Disposición transitoria segunda :

   "[...] En esencia lo que alega la Administración recurrente es que dicha disposición vulnera el apartado 4 de la disposición transitoria primera de la ley 41/1995, que establece que las emisoras que venían emitiendo con anterioridad al 1 de enero de 1995 en el supuesto de no obtener la concesión dejarían de emitir en un plazo de seis meses desde que se agote el plazo para resolver la adjudicación a que se refiere la disposición transitoria segunda, esto es, el 31 de diciembre de 2005, por lo que a su entender en ningún caso tendrán derecho a seguir emitiendo a partir del 1 de julio de 2006, y sin embargo la disposición autonómica impugnada no establece una fecha tope para el cese.

   Dicho planteamiento impugnatorio, no suficientemente claro, parece dar a entender que en opinión del recurrente la disposición transitoria primera de la Ley 41/1995, establece con carácter preceptivo una secuencia temporal que finalizaba el 1 de julio de 2006, a la que necesariamente había de adaptarse la CAPV, y toda vez que el decreto que regula el procedimiento para la obtención del título se dictó ya transcurrido dicho plazo, no es ya posible que las operadoras que venían emitiendo en el País Vasco con anterioridad al 1 de enero de 1995 continúen emitiendo en los términos previstos por la disposición transitoria impugnada.

   [...] teniendo en cuenta que el Decreto 190/2006 impugnado, fue publicado en el BOPV de 23 de octubre de 2006, y que entró en vigor al día siguiente, y que por lo tanto no se acomodó a la secuencia temporal prevista por la normativa básica, la cuestión estriba en determinar si su disposición transitoria segunda al establecer que las emisoras de televisión local que venían emitiendo con anterioridad al 1 de enero de 1995, en el supuesto de que no obtengan el título concesional, deberán dejar de emitir en el plazo de 6 meses a contar desde la resolución del concurso, infringe la legislación básica antedicha.

   A juicio de la Sala en las disposiciones básicas cabe diferenciar dos mandatos normativos. Uno por el que se obliga a las CCAA competentes a respetar una secuencia temporal en el ejercicio de sus competencias, que exigía la convocatoria de los concursos antes del 5 de agosto de 2005, y el límite temporal para que cesaran en su emisión las emisoras que no obtuvieran la concesión y que venían operando con anterioridad al 1 de enero de 1995, en el plazo de seis meses a partir del vencimiento del plazo para resolver el concurso. El segundo mandato que cabe apreciar en la normativa básica el de poner fin a la situación de las emisoras que venían operando con anterioridad al 1 de enero de 1995 sin habilitación legal, concediéndoles la oportunidad de obtener el título habilitante, y estableciendo un plazo perentorio de seis meses a contar desde la resolución del concurso para que dejaran de operar en caso de no obtenerlo.

   Es evidente que la disposición transitoria primera (sic) del decreto impugnado da cabal cumplimiento al segundo de dichos mandatos. Lo que sucede es que la CAPV se ha retrasado en dictar el decreto recurrido incumpliendo los plazos previstos por la legislación básica, pero a juicio de la Sala ello no significa que la disposición impugnada contradiga la legislación básica al dar oportunidad a las emisoras que venían operando con anterioridad al 1 de enero de 1995 de obtener el título habilitante para continuar haciéndolo, ya que sienta claramente el límite temporal de seis meses para (que) finalicen su emisión en caso de no obtenerlo, y esto es lo esencial en la norma básica, que en efecto respeta la disposición transitoria autonómica.

   Tal como alega el Letrado de la Administración vasca, la tesis contraria conduciría a la conclusión de que las emisoras que venían operando con anterioridad al 1 de enero de 1995 en el País Vasco habrían de cesar en sus emisiones sin la oportunidad de obtener el título habilitante que les confiere la disposición transitoria primera de la Ley 41/1995, por la demora de la Administración vasca en la regulación del régimen jurídico del servicio y en definitiva en la convocatoria de los concursos que se lo posibilitaran, lo que es no solo contrario al principio de confianza legítima sino también contrario al principio de igualdad en relación con las operadoras de los demás territorios que sí tuvieron la oportunidad de obtener el título habilitante [...]".

Como es lógico, una y otra Administración combaten en su recurso de casación un solo pronunciamiento de esos dos: el que resulta contrario a la tesis que respectivamente defendieron en la instancia.

Pues bien, abordando en primer lugar el recurso que interpone el Gobierno Vasco, debemos estimar los dos motivos de casación que en él se formulan, deducidos, el primero al amparo del artículo 88.1.c) de la Ley de la Jurisdicción, y el segundo al amparo de la letra d) de este mismo precepto.

1. Primer motivo. Vicio de incongruencia omisiva.

   En su escrito de contestación a la demanda introdujo la representación procesal del Gobierno Vasco, entre otras alegaciones, una cuya naturaleza procesal no era otra que la de un auténtico motivo de oposición a la pretensión impugnatoria: A saber, la consistente en que aquel inciso final del artículo 14.6 quedaba amparado por la Ley estatal 10/2005, de 14 de junio, de "Medidas Urgentes para el Impulso de la Televisión Digital Terrestre, de Liberalización de la Televisión por Cable y de Fomento del Pluralismo", pues en su artículo 3, dedicado a la modificación de la Ley 41/1995, dispone, en el apartado Diez, que " ninguna persona física o jurídica podrá ser titular de más de una concesión en cada demarcación "; siendo este límite, el de "cada demarcación", respetado por el Decreto 190/2006.

   Como tal motivo de oposición, era obligada una respuesta al mismo (artículo 33.1 de la Ley de la Jurisdicción ), que sin embargo, como resulta de la trascripción que hemos hecho de las razones jurídicas en las que se sustenta el pronunciamiento de la Sala de instancia, no se contiene, ni explícita ni implícitamente, en su sentencia.

   Incurrió ésta, por tanto, en aquel vicio de incongruencia omisiva que se denuncia en el primero de los motivos de casación del recurso que ahora analizamos.

2. Segundo motivo. Aplicación errónea del artículo 7 de la Ley 41/1995 , al no interpretarlo en relación con el artículo 3, apartado Diez, de la Ley 10/2005.

   Por lo que hace a aquel motivo de oposición cuyo análisis fue omitido; o lo que es igual: a si aquel inciso final del artículo 14.6 queda, o no, amparado por lo dispuesto en el trascrito apartado Diez del artículo 3 de la Ley 10/2005, la respuesta ha de ser afirmativa, con la consecuente estimación del segundo y último de los motivos de casación del recurso que nos ocupa.

   Ese apartado Diez tiene, en sí mismo, una única interpretación posible: la prohibición de que una misma persona física o jurídica pueda ser titular de más de una concesión rige en cada demarcación, no en demarcaciones distintas. Prohibición que sí respeta el Decreto 190/2006 : De un lado, porque del tenor literal de su artículo 14.6 no deriva que la solicitante cuya solicitud se prima pueda obtener dos concesiones en la misma demarcación. Más bien al contrario, pues el precepto pretende asegurar la ocupación completa del múltiple digital en todas las demarcaciones, siendo a tal efecto cuando prevé la posibilidad de primar solicitudes hechas para zonas de mayor demanda que asuman el compromiso de prestar el servicio en las de baja demanda. Obsérvese que el precepto emplea la expresión zonas de servicio, y que cada una de éstas, constituida por los términos municipales de las localidades que integran su ámbito de cobertura, determinado a su vez por el que corresponde a su múltiple digital conforme al Plan Técnico Nacional de la Televisión Digital Local, conforma la demarcación de la concesión, tal y como resulta, todo ello, del artículo 3 del mismo Decreto. Y, de otro, porque desmintiendo e impidiendo que a ese artículo 14.6 pudiera dársele una interpretación contraria a aquella prohibición, el mismo Decreto 190/2006, ahora en sus artículos 13.5 y 16.2 dispone, respectivamente, que " No se admitirá más de una oferta por solicitante y demarcación. Aquellos que formulen más de una oferta para una misma demarcación serán automáticamente excluidos del concurso para esa demarcación "; y que " Ninguna persona física o jurídica podrá ser adjudicataria de más de una concesión en cada demarcación ".

   Es cierto, no obstante, que aquel artículo 14.6 parece entrar en colisión con la prohibición de emisión en cadena que establece el artículo 7 de la Ley 41/1995. Más en concreto, de las dos distintas que se incluyen en este último artículo, con la prohibición referida a que las televisiones locales por ondas terrestres no podrán formar parte de una cadena de televisión (números 1, inciso último, y 2 de ese artículo 7 ).

   Sin embargo, la colisión es sólo aparente. O mejor dicho, la interpretación antes hecha de aquel apartado Diez del artículo 3 de la Ley 10/2005 no deja vacía de contenido esta otra prohibición de ese artículo 7. Esta última se refiere, no al supuesto de una misma persona concesionaria, y sí, más bien, al de dos o más. Y sigue operando, tanto en el ámbito de una demarcación, como en el de varias, para impedir la unidad de decisión entre dos o más sociedades concesionarias.

   Debemos añadir, para terminar el análisis de ese segundo motivo, que los argumentos expuestos por la Administración del Estado en el escrito en el que se opuso al recurso interpuesto por el Gobierno Vasco no son atendibles. La ley 10/2005 entró en vigor el día 15 de junio de 2005 ; por tanto, no es posterior y sí anterior al Decreto 190/2006, de 3 de octubre. Y la ley 41/1995, a diferencia de lo que se afirma en ese escrito y como resulta de su artículo 1, regula la modalidad de televisión consistente en la emisión o transmisión con tecnología digital.

A diferencia del recurso de casación que hemos examinado, debemos desestimar el que interpone la Administración del Estado.

De entrada, porque dejando de satisfacer la exigencia de crítica de la sentencia recurrida que es inherente a la naturaleza del recurso de casación, en su único motivo hace caso omiso de las dos razones jurídicas que determinan el pronunciamiento de la Sala de instancia, que son, como resulta de lo que trascribimos bajo la letra B) del fundamento de derecho segundo de esta sentencia: Una, la percepción de que en la norma básica concernida (Disposición transitoria primera de la Ley 41/1995, en relación con su Disposición transitoria segunda ) existen dos diferentes mandatos normativos, de los cuales prevalece, respetándolo la Disposición transitoria segunda del Decreto 190/2006, el referido a que las emisoras de televisión local que estuvieran emitiendo por ondas terrestres con anterioridad al 1 de enero de 1995 tengan la oportunidad de obtener el título habilitante que les permita continuar con su actividad, contándose desde la resolución del concurso que abre esa posibilidad, o desde que se agote el plazo para resolver la adjudicación, el de seis meses en que habrán de dejar de emitir las que no lo obtengan. Y otra, que la tesis que da prevalencia al mandato de la secuencia temporal a observar por las Comunidades Autónomas, y por tanto a la fecha del 31 de diciembre de 2005 como día final del plazo de que disponen éstas para la adjudicación de las concesiones en gestión indirecta, conduce a un resultado contrario a los principios de confianza legítima y de igualdad.

Y en fin, porque esa interpretación de la norma básica es la que nos parece más acertada. Este Tribunal Supremo, por ejemplo en su sentencia de 12 de abril de 2007 y en las que en ella se citan, se ha referido al status provisional transitorio de aquellas emisoras (llamado también garantía de continuidad), diciendo que legitima el mantenimiento de sus actividades de operadores de televisión local al menos hasta que se desarrollen las previsiones normativas que la propia Administración ha de cumplir, aunque no sin los límites a que se refiere esa misma jurisprudencia. A partir de ahí, sólo la acreditación de la necesidad de disponer en una determinada fecha, sin posibilidad de más demora, del espacio o espectro público radioeléctrico ocupado por ellas, podría justificar que se les privara, pese a la estructura de la norma básica, y por causas que no les son imputables, de la posibilidad de obtener la correspondiente concesión que les permita continuar con su actividad.

Procede mantener el pronunciamiento de la sentencia recurrida que no hizo imposición de las costas causadas en la instancia. Y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139, números 2 y 3, de la Ley de la Jurisdicción, procede: No imponer las costas causadas con el recurso de casación interpuesto por la representación procesal del Gobierno Vasco. E imponer a la Administración del Estado las causadas con el suyo, con el límite máximo, por el concepto de honorarios de Letrado de la Administración que se opuso a él, de 3000 euros, dada la actividad desplegada por aquél al oponerse al indicado recurso.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey, y en ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,