STS, 4 de Mayo de 2009

La Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, Sección Cuarta, dictó Sentencia, el veinticuatro de enero de dos mil siete, en el Recurso número 47 de 2006, en cuya parte dispositiva se establecía: "Que estimando el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación de Fraternidad-Muprespa, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social número 275, contra la resolución reseñada en el Antecedente de Hecho Primero de esta Sentencia, debemos declarar y declaramos que dicha resolución es conforme a Derecho, confirmándola. Sin imposición de las costas procesales causadas en esta instancia".

En escrito de veintidós de febrero de dos mil siete, el Procurador Don Enrique Hernández Tabernilla, en nombre y representación de Fraternidad-Muprespa, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social número 275, interesó se tuviera por presentado el recurso de casación contra la Sentencia mencionada de esa Sala de fecha veinticuatro de enero de dos mil siete.

La Sala de Instancia, por Providencia de veintisiete de febrero de dos mil siete, procedió a tener por preparado el Recurso de Casación, con emplazamiento de las partes ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo, en el plazo de treinta días.

En escrito de diecisiete de abril de dos mil siete, el Procurador Don Enrique Hernández Tabernilla, en nombre y representación de Fraternidad-Muprespa, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social número 275, procedió a formalizar el Recurso de Casación, interesando la revocación de la Sentencia dictada por la Sala de instancia, y que se dicte en su día nueva resolución ajustada a Derecho, admitiéndose el mismo por Providencia de cinco de septiembre de dos mil siete.

En escrito de once de diciembre de dos mil siete, el Sr. Abogado del Estado, en la representación que por su cargo ostenta, manifiesta su oposición al Recurso de Casación y solicita se dicte sentencia por la que se declare no haber lugar al recurso y se impongan las costas al recurrente.

Acordado señalar día para la votación y fallo, fue fijado a tal fin el día veintinueve de abril de dos mil nueve, en cuya fecha tuvo lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Santiago Martinez-Vares Garcia, Magistrado de la Sala que expresa la decisión de la misma.

La representación procesal de Fraternidad Muprespa, interpone el recurso de casación que resolvemos frente a la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, Sección Cuarta, de veinticuatro de enero de dos mil siete, pronunciada en el recurso 47/2.006 deducido por la entidad mencionada contra la Resolución del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales de 17 de junio de 2.005 que desestimó el recurso de alzada interpuesto contra la decisión de la Secretaría de Estado de la Seguridad Social de 3 de septiembre de 2.004, sobre auditoria efectuada en las operaciones realizadas por Fraternidad-Muprespa, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social número 275, durante el ejercicio económico 2.001, así como sobre sus estados financieros a 31 de diciembre de dicho año.

La Sentencia que constituye el objeto del recurso desestimó el mismo en la instancia y confirmó íntegramente la resolución recurrida.

El recurso quedó circunscrito por razones de cuantía a una única cuestión, la relativa a la obligación impuesta a la Mutua recurrente de reintegrar a la Seguridad Social el importe de 1.901.710, 97 euros "por el exceso de retribuciones a colaboradores que no están incorporados al sistema RED, por ser superiores a los límites establecidos en la Disposición Adicional Séptima de la Orden del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales de 26 de mayo de 1.999, al haber abonado un porcentaje del 2% sobre las cuotas gestionadas por ellos, cuando lo procedente, a juicio de la Administración actuante es la aplicación del 1%."

La Sentencia de instancia abordó la cuestión en el fundamento de Derecho segundo y en el apartado de ese fundamento que numeró como 1 se refirió al planteamiento que la recurrente hizo en el recurso de alzada y a la respuesta que al mismo ofreció para rechazarlo la Resolución definitiva que constituyó el objeto del recurso en la instancia. "que los límites del 3% ó del 1% establecidos en la mencionada OM solo son de aplicación a los profesionales y demás personas que cumplimenten y presenten documentos de cotización, los cuales ven incrementada o mermada su contraprestación, según se incorporen o no al sistema RED, manteniéndose el porcentaje del 2%, fijado en la disposición adicional vigésimo cuarta de la Orden de 18 enero 1995, para el resto de los profesionales y personas físicas y jurídicas que realizan tareas de administración concertada.

Dicha alegación no fue acogida en la resolución administrativa inmediatamente impugnada, dado que: 1º) Con ello, respecto del límite de gastos que pueden satisfacer las Mutuas en administración complementaria a la directa a los colaboradores externos (disposición adicional cuarta , Real Decreto 1993/1995 ), se pretende la creación de una figura "la del colaborador que no presenta boletines de cotización, pero que realiza otras funciones de índole administrativa-, lo que le acredita según su criterio para seguir percibiendo dicha prestación con el porcentaje del 2%. 2º) La disposición adicional séptima de la OM de 26 mayo 1999 establece un nuevo límite máximo a esa contraprestación, contemplando únicamente dos situaciones: la del personal colaborador incorporado al sistema RED (3%), y la de los que no hubieran incorporado ni hecho uso del mismo (1%). 3º) El Real Decreto 2032/1998 vino a establecer que la incorporación al sistema RED será determinante para la percepción establecida en la disposición adicional cuarta del Reglamento sobre Colaboración, pudiéndose establecer para el resto de los supuestos un porcentaje mínimo de dicha contraprestación, fijado en el 1% por la OM de 26 mayo 1999.

Asimismo se refiere la resolución administrativa inmediatamente impugnada a lo resuelto en el expediente derivado del acta de infracción núm. 5/03, señalando que la resolución adoptada en aquel se produjo "porque dicha acta no especificaba qué requisitos habían incumplido los terceros colaboradores de la Mutua, para que su retribución no pudiera alcanzar el 2% de las cuotas gestionadas, al considerarse que la falta de inclusión en el sistema RED no determinaba necesariamente la aplicación de un porcentaje inferior al indicado a efectos retributivos, lo que se tradujo, a efectos sancionadores, en que si la única circunstancia que se especifica en el acta de infracción es la no inclusión del colaborador en el sistema RED, sin ninguna otra aclaración, no puede concluirse que la retribución procedente deba ser inferior al 2%, por lo que al no quedar acreditada la infracción no cabe imponer sanción, procediendo su anulación".

La Sentencia en ese fundamento en el punto 2 se refiere a los argumentos que la Mutua esgrimió en su demanda frente a este aspecto de la Resolución recurrida y así afirma que: "2.- La parte demandante sostiene en vía jurisdiccional que la Administración ha interpretado erróneamente la normativa aplicable (Real Decreto 1993/1995, art. 5, párrafo segundo y disposiciones adicionales cuarta y sexta ; OM 18 enero 1995, disposición adicional vigésimocuarta, apartado 2 ; OM 26 mayo 1999, disposición adicional séptima ; OM 3 abril 1995), ya que la mera circunstancia de no estar incorporado al sistema RED no produce como consecuencia inmediata la retribución del 1%, pudiéndose abonar el 2% a los colaboradores que no cumplimentan y presentan boletines de cotización. Aduce al efecto que por la misma cuestión se le notificó el 22 de abril de 2003 acta de infracción, en la que la tesis del inspector actuante era la misma que la sostenida por el equipo auditor de la Intervención General de la Seguridad Social, y cuyo acta sería anulada mediante resolución de la Secretaría de Estado de la Seguridad Social de 20 de junio de 2003, al reconocer la existencia de un tipo de colaborador, a los efectos de percepción de la contraprestación establecida en la disposición adicional cuarta del Reglamento sobre Colaboración, que puede seguir percibiendo dicha contraprestación del 2%. De ello deduce la parte recurrente que, en lo que al Régimen General respecta, hay varios tipos de situaciones: (1) La de los profesionales y demás personas que, en el ejercicio de su actividad cumplimentan y presentan documentos de cotización (a) en las empresas para las que presentan y cumplimentan documentos de cotización, los que si operan por el sistema Red perciben, como máximo, el 3% y, si no operan con dicho sistema, el 1%; (b) en las empresas para las que no cumplimentan y/o presentan documentos de cotización, que perciben el 2% como máximo. (2) Personas que, en el ejercicio de su actividad, ni cumplimentan ni presentan documentos de cotización, que perciben, como máximo, el 2%".

Seguidamente la Sentencia en el mismo fundamento realiza una amplia consideración acerca de la utilización de técnicas y medios electrónicos, informáticos y telemáticos tanto por parte de las Administraciones Públicas, en el desarrollo y ejercicio de sus actividades y competencias, como por parte de los ciudadanos en sus relaciones con dichas Administraciones Públicas citando como hito de partida los artículos 45 y 46 de la Ley 30/1992. Así expresa el punto 3 que: "En este sentido, la Orden de 8 de abril de 1992 (art. 73 ), por la que se desarrolla el Real Decreto 1517/1991, que aprueba el Reglamento General de Recaudación de los Recursos de Sistema de Seguridad Social, contempla la posibilidad de transmisión de datos de la relación nominal de trabajadores en soporte magnético. Y el Real Decreto 2317/1993, la Orden de 18 de enero de 1993 y la de 17 de enero de 1994 establecen la posibilidad de transmisión de datos de afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social a través de medios electrónicos, informáticos y telemáticos. Posteriormente, la Orden de 3 de abril de 1995 (desarrollada por Resolución de 23 de mayo de 1995) vino a regular con carácter general la utilización de los referidos medios electrónicos, informáticos y telemáticos, así como el uso de soportes informáticos en las actuaciones conducentes tanto a la inscripción de empresas, afiliación, altas y bajas de trabajadores y variaciones de datos de unas y otros como a la cotización y recaudación en el ámbito de la Seguridad Social, facultándose a tales efectos a la Tesorería General de la Seguridad Social para su implantación progresiva. La utilización de soportes electrónicos, informáticos y telemáticos en las actuaciones relativas a la cotización y liquidación de otros derechos de la Seguridad Social, aparece contemplada en la disposición adicional sexta del Real Decreto 2064/1995, añadida por el Real Decreto 1890/1999. Mediante Resolución de 17 de enero de 1996, la Secretaría General de la Seguridad Social dispuso: " Quinto.- 1. A partir de enero de 1996 se completará el plan de implantación en todo el territorio nacional del sistema RED para la remisión electrónica de datos de inscripción de empresas, afiliación, altas, bajas y variaciones de trabajadores, así como los de cotización y recaudación, conforme a lo dispuesto en la Orden del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social de 3 de abril de 1995 («Boletín Oficial del Estado» del 7), desarrollada por la Resolución de la Dirección General de la Tesorería General de la Seguridad Social de 23 de mayo de 1995 («Boletín Oficial del Estado» de 7 de junio). 2 La adhesión al sistema RED permitirá a los empresarios y demás sujetos responsables del pago o despachos de profesionales con representación suficiente, el acceso directo a las bases de datos de la Seguridad Social para consulta de la información que directamente les afecte, con las debidas medidas de confidencialidad y seguridad. Asimismo, el propio empresario, sujeto responsable o despacho profesional podrá obtener información impresa en papel para surtir efectos ante terceros, a través de la técnica «impresión autorizada», protegida y avalada con huella electrónica, clave de identificación y otros datos de control, basada en la teleimpresión mediante la conexión del sistema informático del autorizado a los ordenadores de la Seguridad Social".

La Ley 50/1998, art. 29, vino a establecer que para la adquisición y mantenimiento de beneficios en la cotización a la Seguridad Social se requerirá que las empresas y demás sujetos responsables del cumplimiento de la obligación de cotizar que hubieren solicitado u obtenido tales beneficios suministren en soporte informático los datos relativos a la inscripción de empresas, afiliación, altas y bajas de trabajadores, variaciones de datos de unas y otros, cotización y recaudación en el ámbito de la Seguridad Social, todo ello en los términos y condiciones que establezca el Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales. Por tal razón, la Orden de 26 de mayo de 1999, por la que se desarrolla el Reglamento General de Recaudación de los Recursos del Sistema de la Seguridad Social, en su Disposición Adicional Octava regula el uso de medios electrónicos, informáticos y telemáticos, su incidencia en la adquisición y mantenimiento de beneficios en la cotización y la obligación de incorporación al Sistema RED a esos efectos, estableciendo directamente ya tal incorporación obligatoria a dicho Sistema, a los fines indicados, para las empresas de más de 100 o de 50 trabajadores, en los plazos que respectivamente fija para unas y otras, y habilitando a su vez a la Tesorería General de la Seguridad Social para determinar las fechas de incorporación obligatoria al repetido Sistema RED por parte de las restantes empresas y en orden a los referidos beneficios en la cotización. En ese sentido, el apartado 1.d) de la mencionada disposición adicional octava de la Orden de 26 de mayo de 1999, en la nueva redacción dada por la disposición adicional novena de la Orden de 29 de enero de 2001, sobre cotización a la Seguridad Social para este ejercicio, preceptúa que, a efectos de las sucesivas incorporaciones al Sistema RED que se establezcan por la Tesorería General de la Seguridad Social, se tendrá en cuenta la situación de las empresas, agrupaciones de empresas y demás sujetos obligados, en cuanto al número de trabajadores, el día 1 de enero de cada año, debiéndose hacer efectiva la incorporación al Sistema por parte de los que resulten obligados a ello en la fecha en que determine en cada caso dicha Tesorería General. En razón de ello, mediante Resolución de 26 de septiembre de 2001, de la Dirección General de la Tesorería General de la Seguridad Social, se procedió a extender la incorporación obligatoria al Sistema RED a las empresas que al 1 de enero de 2001 tuvieran más de 20 trabajadores en alta, fijando como fecha límite de su incorporación obligatoria al Sistema el 31 de diciembre de 2001. Mediante Resolución de 8 abril 2003 se procedió a la implantación del estándar de comunicaciones basado en el protocolo IP, conocido como Internet, como única plataforma de comunicación entre la Tesorería General de la Seguridad Social y los autorizados al sistema de remisión electrónica de datos (RED). Por otra parte, el Real Decreto 209/2003, vino a regular los registros, notificaciones, certificados y transmisiones telemáticos, modificando el Real Decreto 263/1996, sobre utilización de técnicas electrónicas, informáticas y telemáticas en la Administración General del Estado. Su disposición adicional segunda excluyó su aplicación al sistema establecido en la citada Orden de 3 de abril de 1995".

Por último concluye el fundamento segundo en el punto 4 tras reiterar la sucesiva normativa de aplicación que: "Así pues, la OM 18 enero 1995 estableció el límite del 2% a la contraprestación a satisfacer por los servicios de administración complementaria gestionados por terceros; límite que la disposición adicional cuarta del Reglamento aprobado por Real Decreto 1993/1995 conservó, salvo para la contraprestación relativa a la gestión de incapacidad temporal (1%). Posteriormente, el Real Decreto 2032/1998 modificó el Reglamento General de Recaudación, estableciendo en un primer apartado la obligatoria incorporación al sistema de remisión electrónica de datos, de quienes en nombre de los sujetos responsables gestionen los documentos de cotización, y estableciendo en el apartado siguiente que la incorporación a dicho sistema "será determinante" para la percepción de la contraprestación referida en la disposición adicional cuarta del precedente Real Decreto 1993/1995, apoderando al Ministerio de Trabajo para establecer la percepción de un porcentaje mínimo de dicha contraprestación en el caso de que no se incorporen al sistema las personas señaladas en el apartado anterior, es decir, las que gestionen documentos de cotización en representación del sujeto responsable. Por dicha razón, la OM 26 mayo 1999, al precisar la incidencia de la incorporación al sistema RED sobre la contraprestación de servicios de gestión administrativa por parte de terceros contemplada en el Real Decreto 1993/1995 (art. 5.1 y disposición adicional cuarta ), vino a establecer el límite de la contraprestación a satisfacer a quienes desde el Real Decreto 2032/1998 quedaron obligados a incorporarse al sistema RED "esto es, los que gestionen documentos de cotización-, señalando en este caso aquel límite en el 3% -si cumplen con la obligación de incorporarse al sistema-, ó en el 1% -si no cumplen con dicha obligación-.

En el caso enjuiciado sin embargo, al igual que en el supuesto enjuiciado por esta Sección en sentencia de 27 septiembre 2006 (Rec. Cont. Admvo. 149/2005 ), "no se ha acreditado la procedencia de la aplicación del mencionado porcentaje del 2% respecto de la contraprestación por servicios de índole administrativa, pues no se ha justificado siquiera la realización de otras tareas propias de la administración concertada a la que se refiere la actora".

Es decir, que no ha quedado establecido que los receptores de la contraprestación del 2% hubieran realizado exclusivamente los servicios que, en base a la norma invocada por la parte demandante, darían derecho a dicha contraprestación. A este efecto, precisamente, la resolución mediante la que se anulara el acta de infracción núm. 5/03, puso de manifiesto que "ni hay constancia de que [los colaboradores de la entidad], o bien tengan la condición de Graduados Sociales, o bien hayan participado en la confección y presentación de documentos de cotización, que (...) serían los únicos supuestos en los que la inclusión en el sistema RED podría haber tenido trascendencia a efectos retributivos". Razones por las cuales ha de desestimarse el motivo de impugnación examinado".

En consecuencia y atendido lo expuesto en la Sentencia la cuestión a resolver consistía en determinar si los límites del 3 ó del 1 por ciento establecidos en la Orden del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales de 26 de mayo de 1.999, sólo son de aplicación a los profesionales y demás personas que cumplimenten y presenten documentos de cotización, los cuales ven incrementada o mermada su contraprestación, según se incorporen o no al sistema RED, (sistema de remisión electrónica de datos) o si se mantenía el porcentaje del 2% fijado en la Disposición Adicional vigésimo cuarta de la Orden de 18 de enero de 1.995, que dio nueva redacción al art. 2 de la Orden de 2 de abril de 1984, sobre colaboración en la gestión de la Seguridad Social de las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social. Esta última era la posición de la Mutua que la Sentencia rechazó.

El recurso que plantea la Mutua Fraternidad Muprespa contiene dos motivos de casación. El primero de ellos se acoge al apartado c) del número 1 del art. 88 de la Ley de la Jurisdicción por "quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia" al entender la recurrente que la Sentencia incurrió en incongruencia por omisión vulnerando de ese modo el art. 67.1 de la Ley de la Jurisdicción al no haber decidido "todas las cuestiones controvertidas en el proceso".

Sostiene el motivo que: "en este pleito no merece acogida la consideración, contenida en el último párrafo del segundo fundamento jurídico de la sentencia que, literalmente transcrita dice que "no se ha acreditado la procedencia de la aplicación del mencionado porcentaje del 2% respecto de la contraprestación por servicios de índole administrativa, pues no se ha justificado siquiera la realización de otras tareas propias de la administración concertada a la que se refiere la actora".

Se trata de una cuestión totalmente ajena al pleito, al informe de auditoría y a la resolución impugnada mediante el recurso contencioso administrativo, traída a la sentencia al invocar otra sentencia de la Audiencia Nacional en la que pudo ser cuestión controvertida la realización de otras tareas propias de la administración concertada distintas de la cumplimentación y/o presentación de documentos de cotización; en cuyo caso, no se habría ordenado a la Mutua que realizase las operaciones contables pertinentes, con el fin de proceder al reintegro a la Seguridad Social por parte del patrimonio privativo de la Entidad del importe de 1.901.710,97 € (316.418.081 ptas), por el exceso de retribuciones a colaboradores que no están incorporados en el sistema RED, las cuales son superiores a los límites establecidos en la disposición adicional séptima de la Orden del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales de 26 de mayo de 1999, al abonar un porcentaje del 2% sobre las cuotas gestionadas por ellos, cuando lo procedente es la aplicación del 1%.

Si la Intervención General de la Seguridad Social hubiera dudado de la realización de tareas propias de la administración concertada, hubiera acordado el reintegro de todo lo indebidamente abonado por dicho concepto; es decir el 2% y no sólo del exceso sobre el 1%".

Se opone al motivo por el Sr. Abogado del Estado que: "la cita que se hace de otra sentencia de la Audiencia Nacional, la de 27 de septiembre de 2006, es totalmente irrelevante, carece de trascendencia al objeto de resolver la cuestión principal que se planteaba, que no es otra que, determinar la contraprestación económica a que tienen derecho los colaboradores de la Mutua Patronal en el ejercicio auditado 2001, si el 1% de las cuotas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales por las empresas asociadas, o el 2%. Y esa cuestión es la que se decide en el Fundamento de Derecho segundo de la sentencia recurrida. Con la cita de esa otra sentencia, no se resuelve una cuestión no planteada, ni se resuelve una pretensión no formulada, que sería la incongruencia por exceso. Se repite la cita del pronunciamiento judicial, carece totalmente de relevancia jurídica. Por lo que, no ha habido infracción de las normas reguladoras de la sentencia, y por ende, no debe prosperar el motivo apuntado".

El motivo no puede aceptarse. Basta para ello con examinar la inicial Resolución de la Administración, la dictada por la Secretaria de Estado de la Seguridad Social de 3 de septiembre de 2.004, para comprender que la cuestión a resolver era la allí expuesta, y, posteriormente, confirmada por la Sentencia. Esa Resolución en su apartado primero y en el punto quinto señala que la Mutua "deberá realizar durante el ejercicio corriente las operaciones contables que (...) resulten pertinentes, con el fin de subsanar las deficiencias puestas de manifiesto a lo largo del informe de auditoria, así como proceder al reintegro a la Seguridad Social, por parte del patrimonio privativo de la Entidad del importe (...) indebidamente imputado a la Seguridad Social como consecuencia de la realización de gastos no asumibles por la misma, por la suma de los conceptos siguientes: (...) por el exceso de retribuciones a colaboradores que no están incorporados en el sistema RED, las cuales son superiores a los límites establecidos en la disposición adicional séptima de la Orden del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales de 26 de mayo de 1.999, al abonar un porcentaje del 2% sobre las cuotas gestionadas por ellos, cuando lo procedente es la aplicación de 1%".

Por lo tanto esa cuestión estaba en el pleito, y a la misma respondió la Sentencia, y buena prueba de ello es que el texto judicial en el fundamento segundo 1. primer párrafo se refiere a que esa era la cuestión a dilucidar. Y posteriormente la Sentencia en ese mismo fundamento punto cuarto, y en su inicio, expresó que: "Así pues, la OM 18 enero 1995 estableció el límite del 2% a la contraprestación a satisfacer por los servicios de administración complementaria gestionados por terceros; límite que la disposición adicional cuarta del Reglamento aprobado por Real Decreto 1993/1995 conservó, salvo para la contraprestación relativa a la gestión de incapacidad temporal (1%). Posteriormente, el Real Decreto 2032/1998 modificó el Reglamento General de Recaudación, estableciendo en un primer apartado la obligatoria incorporación al sistema de remisión electrónica de datos, de quienes en nombre de los sujetos responsables gestionen los documentos de cotización, y estableciendo en el apartado siguiente que la incorporación a dicho sistema "será determinante" para la percepción de la contraprestación referida en la disposición adicional cuarta del precedente Real Decreto 1993/1995, apoderando al Ministerio de Trabajo para establecer la percepción de un porcentaje mínimo de dicha contraprestación en el caso de que no se incorporen al sistema las personas señaladas en el apartado anterior, es decir, las que gestionen documentos de cotización en representación del sujeto responsable. Por dicha razón, la OM 26 mayo 1999, al precisar la incidencia de la incorporación al sistema RED sobre la contraprestación de servicios de gestión administrativa por parte de terceros contemplada en el Real Decreto 1993/1995 (art. 5.1 y disposición adicional cuarta ), vino a establecer el límite de la contraprestación a satisfacer a quienes desde el Real Decreto 2032/1998 quedaron obligados a incorporarse al sistema RED "esto es, los que gestionen documentos de cotización-, señalando en este caso aquel límite en el 3% -si cumplen con la obligación de incorporarse al sistema-, ó en el 1% -si no cumplen con dicha obligación-".

Y concluye el fundamento diciendo que: "En el caso enjuiciado sin embargo, al igual que en el supuesto enjuiciado por esta Sección en sentencia de 27 septiembre 2006 (Rec. Cont. Admvo. 149/2005 ), "no se ha acreditado la procedencia de la aplicación del mencionado porcentaje del 2% respecto de la contraprestación por servicios de índole administrativa, pues no se ha justificado siquiera la realización de otras tareas propias de la administración concertada a la que se refiere la actora". Es decir, que no ha quedado establecido que los receptores de la contraprestación del 2% hubieran realizado exclusivamente los servicios que, en base a la norma invocada por la parte demandante, darían derecho a dicha contraprestación. A este efecto, precisamente, la resolución mediante la que se anulara el acta de infracción núm. 5/03, puso de manifiesto que "ni hay constancia de que [los colaboradores de la entidad], o bien tengan la condición de Graduados Sociales, o bien hayan participado en la confección y presentación de documentos de cotización, que (...) serían los únicos supuestos en los que la inclusión en el sistema RED podría haber tenido trascendencia a efectos retributivos". Razones por las cuales ha de desestimarse el motivo de impugnación examinado".

Por lo tanto lo que la Sentencia hizo es resolver la cuestión en el supuesto concreto, bien que se apoyase en lo acontecido en otro anterior, y concluyó valorando la prueba que había en las actuaciones, expediente administrativo, puesto que en la instancia no se practicó prueba, manifestando que no había quedado establecido (en este supuesto) no en ningún otro, que los receptores de la contraprestación del 2% hubieran realizado exclusivamente los servicios que, en base a la norma invocada por la parte demandante, darían derecho a dicha contraprestación.

De lo expuesto en modo alguno puede deducirse que la Sentencia incurriese en ese vicio que se le imputa de incongruencia por omisión.

El segundo de los motivos se acoge al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, Ley 29/1998, por "infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate" y considera que la Sentencia ha vulnerado la Disposición Adicional Cuarta del Reglamento sobre "colaboración de las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social", Real Decreto 1993/1995, de 7 de diciembre, así como la Disposición Adicional Vigésimocuarta de la Orden del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales de 18 de enero de 1.995.

El motivo afirma que: "Se somete a casación si tras la entrada en vigor de la Orden de 26 de mayo de 1999 por la que se desarrolla el Reglamento General de Recaudación de los Recursos del Sistema de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto 1637/1995, de 6 de octubre, también cabe retribuir al 2% (entendido como límite máximo) la contrapretación establecida en la disposición adicional cuarta del Reglamento sobre Colaboración o, por el contrario, sólo cabe dicha retribución con el límite máximo del 3%, para profesionales colegiados y demás personas que en el ejercicio de su actividad cumplimenten y presenten documentos de cotización en representación de los sujetos responsables de la obligación de cotizar, siempre que se hubieren incorporado al Sistema RED e hicieren uso efectivo del mismo, o con el límite máximo del 1% de las cuotas a quienes no se hubieran incorporado al Sistema RED o no hubieran hecho uso del mismo".

En definitiva lo que afirma el motivo es que a diferencia de lo que manifiesta la Resolución recurrida y la Sentencia de instancia debe mantenerse lo dispuesto por la Disposición Adicional Vigésimocuarta de la Orden del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales de 18 de enero de 1.995 que afirma que "los porcentajes a que se refiere el núm. 2 del art. 2 de la Orden de 2 de abril de 1984, sobre colaboración en la gestión de la Seguridad Social de las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social, en la redacción dada por el núm. 1 de esta disposición adicional serán, a partir del 1 de enero de 1996, el 2 por 100 con carácter general. De ese modo concluye que a diferencia de lo que manifiesta la Resolución de la Administración que se cuestiona y la Sentencia cuya casación pretende: "existen, en lo que al Régimen General se refiere, las siguientes situaciones:

1. Profesionales colegiados y demás personas que, en el ejercicio de su actividad, cumplimentan y presentan documentos de cotización:

   1. En las empresas para las que cumplimentan y presentan documentos de cotización:

      . Si transmiten por RED: 3% máximo.

      . Si no transmiten por RED: 1% máximo.

   2. En las empresas para las que no cumplimentan y/o presentan documentos de cotización: 2% máximo.

2. Personas que, en el ejercicio de su actividad, ni cumplimentan ni presentan documentos de cotización: máximo del 2%".

   La defensa de la Administración opone en primer término que el motivo no critica la Sentencia sino que se limita afirmar que no es conforme con lo dispuesto por la norma y lo hace reproduciendo cuanto mantuvo en la instancia. Y además afirma que la recurrente pretende desconocer la pretensión del legislador que quiere que las empresas colaboradoras de las mutuas patronales se incorporen y utilicen los medios telemáticos, electrónicos e informáticos en general en sus relaciones con la Seguridad Social y en particular en materia de enfermedades profesionales y accidentes de trabajo.

   Recuerda, al oponerse, las normas que ya utilizó la Sala de instancia tanto la Ley 50/1998, artículo 29, como el Real Decreto 2.032/1998, de 25 de septiembre, que modificó el Real Decreto 1.637/1995 y que dio nueva redacción a la Disposición Adicional Sexta, así como la Orden de 26 de mayo de 1.999, que ya nos son conocidas y que propiciaron la existencia de esos porcentajes en función de que se utilizase por los obligados a ello el sistema RED o no lo hiciesen.

   Pero dicho todo eso, que en todo caso vuelve a reproducir lo que ya expuso la Sentencia, hay que concluir rechazando el motivo y en consecuencia el recurso, puesto que lo que aquella expresó fue que aún aceptando la pervivencia excepcional de ese supuesto 2% con carácter general respecto de la contraprestación de otros servicios de índole administrativa, diferentes de los que se realizan utilizando el sistema Red o no, los mismos no quedaron acreditados en este caso, y de ese modo no se pudo aceptar la pretensión esgrimida. De ahí que se reclamase la diferencia en más de lo abonado, toda vez que la Sala no tuvo por acreditado ese hecho.

Al desestimarse el recurso procede de conformidad con lo prevenido en el art. 139.2 de la Ley de la Jurisdicción hacer expresa condena en costas a la entidad recurrente, si bien la Sala haciendo uso de la facultad que le otorga el núm. del precepto citado señala como cifra máxima que en concepto de honorarios de Abogado podrá hacerse constar en la tasación de costas la suma de tres mil euros. (3.000 €).

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD

EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN