STS 357/2009, 1 de Junio de 2009

1.- El Procurador D. Angel Joaniquet Ibarz, en nombre y representación de la entidad Phones 4U, S.L.L., interpuso demanda de Juicio Ordinario ante el Juzgado de Primera Instancia Número Treinta y nueve de Barcelona, siendo parte demandada la entidad mercantil Retevisión Movil, S.A., alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó aplicables para terminar suplicando al Juzgado dictase en su día Sentencia "estimando íntegramente la presente demanda en todos sus términos, condenando a RETEVISIÓN MOVIL, S.A. a indemnizar a mi mandante, en la cantidad de 110.148.638 pesetas, con expresa condena en costas.".

2. - El Procurador Dª. Inmaculada Lasala Buxeres, en nombre y representación de la entidad Retevisión Móvil, S.A., contestó a la demanda alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó aplicables para terminar suplicando al Juzgado dictase en su día Sentencia inadmitiendo la demanda en su totalidad, con expresa imposición de costas a la actora.

3. - Recibido el pleito a prueba, se practicó la que propuesta por las partes fue declarada pertinente. Unidas a los autos, las partes evacuaron el trámite de resumen de prueba en sus respectivos escritos. El Juez de Primera Instancia Número Treinta y nueve de Barcelona, dictó Sentencia con fecha 10 de junio de 2.004, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO: Que estimo en parte la demanda interpuesta por PHONES 4U S.L. contra RETEVISION MOVIL S.A. y en consecuencia CONDENO a la demandada a que satisfaga a la parte actora la suma de TREINTA MIL ONCE EUROS CON OCHENTA Y UN CENTIMOS (30.011'81 EUROS), más el interés legal incrementado en dos puntos devengado desde hoy y hasta el completo pago. Todo ello sin imposición a ninguna de las partes de las costas causadas por la tramitación de esta primera instancia.".

Interpuestos recursos de apelación contra la anterior resolución por las representaciones respectivas de las entidades PHONES 4U S.L. y RETEVISION MOVIL S.A., la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimocuarta, dictó Sentencia con fecha 10 de junio de 2.004, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLAMOS: ESTIMANDO EN PARTE los recursos presentados por PHONES 4 U S.L. y RETEVISION MOVIL, S.A. contra la sentencia de fecha 6 de septiembre de 2.002, dictada por el Juzgado de Primera Instancia 39 de Barcelona en autos de juicio ordinario 418/01, CON REVOCACION PARCIAL de la misma y ESTIMACION PARCIAL de la demanda, CONDENAMOS a la parte demandada a que pague a la actora la cantidad de 134.155'57 euros, más el interés legal devengado desde la fecha de esta sentencia incrementado en dos puntos, sin especial declaración sobre las costas de ninguna de las dos instancias.".

La Procurador Dª. Inmaculada Lasala Buxeres, en nombre y representación de la entidad Phones 4 U, S.L., formuló recurso de casación respecto la Sentencia dictada en grado de apelación por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, de fecha 10 de junio de 2.004, con apoyo en los siguientes motivos; MOTIVOS DEL RECURSO: PRIMERO.- Se alega infracción de los arts. 1.091, 1.106 y 1.124 del Código Civil, art. 28 de la Ley de Contrato de Agencia y 5.2 c (párrafo tercero ) del Decreto 1496/2.003, de 28 de noviembre. SEGUNDO.- Al amparo del nº 1 del art. 477, en relación al número 2, apartado 3º del mismo, al presentar la resolución del asunto interés casacional.

Por Providencia de 18 de octubre de 2.004, se tuvo por interpuesto el anterior recurso, y se acordó remitir las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo.

Recibidas las actuaciones, por Providencia de esta Sala de fecha 1 de diciembre de 2.004, se hizo constar que la entidad que interpone el recurso de casación, Retevisión Movil, S.A., no coincide con la que formaliza, Phones 4 U, S.L., bajo la representación ambas de la Procuradora Dª. Inmaculada Lasala Buxeres, y se acordó remitir el rollo de apelación a la Audiencia de procedencia a fin de subsanar dicho defecto.

La Procuradora Dª. Inmaculada Lasala Buxeres, presentó escrito ante la Audiencia Provincial de Barcelona, aclarando al efecto que la entidad que formaliza el presente recurso de casación es Retevisión Móvil, S.A.

Ante esta Sala comparecen, como parte recurrente, la entidad Retevisión Móvil, S.A., representada por el Procurador Dª. María del Carmen Giménez Cardona; y como parte recurrida, la entidad Phones 4 U, S.L., representada por el Procurador D. Francisco José Abajo Abril.

Por Auto de esta Sala de fecha 30 de octubre de 2.007, se admitió el recurso de casación por la representación procesal de Retevisión Móvil, S.A., respecto la Sentencia dictada en grado de apelación por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, de fecha 10 de junio de 2.004.

Dado traslado, el Procurador D. Francisco José Abajo Abril, en nombre y representación de la entidad Phones 4 S.L. (actualmente Phones, 4 U S.L.U.), presentó escrito de oposición al recurso formulado de contrario.

No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 5 de mayo de 2.009, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Jesus Corbal Fernandez,

El objeto del proceso versa sobre la extinción de un contrato de franquicia por resolución, imputándose recíprocamente el incumplimiento las entidades franquiciadora y franquiciada, que asimismo discrepan sobre las consecuencias en relación con los conceptos indemnizables y sus respectivas cuantías.

Por la entidad mercantil PHONES 4U, S.L.L. (actualmente PHONES 4 U S.L.U.) se dedujo demanda contra RETEVISIÓN MOVIL S.A. en la que se solicita se condena a la entidad demandada al pago de la cantidad de 110.148.638 pts.

La Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 39 de Barcelona el 6 de septiembre de 2002, en los autos de juicio ordinario núm. 418 de 2001, estima parcialmente la demanda y condena a la demandada al pago de la suma de treinta mil once euros con ochenta y un céntimos (30.011,81 euros). La decisión adoptada se fundamenta en las siguientes apreciaciones: a) no existió incumplimiento contractual por parte de PHONES 4U, S.L.L.; b) sí existió incumplimiento contractual por parte de RETEVISIÓN MOVIL, S.A.; c) se considera indemnizable por la demandada a la actora el concepto de canon de entrada satisfecho, Anexo I. 1, en la cifra de 7.011,81 euros; d) se estima igualmente indemnizable el concepto de lucro cesante que se fija en 23.000 euros; y, e) se rechazan todas las restantes partidas reclamadas.

La Sentencia dictada por la Sección Décimocuarta de la Audiencia Provincial de Barcelona el 10 de junio de 2004, en el Rollo núm. 69 de 2003, estima parcialmente los recursos de apelación de Phones 4U, S.L.L. y Retevisión Móvil S.A.; revoca en la misma medida la resolución recurrida, y condena a la parte demandada a pagar a la actora la cantidad de ciento treinta y cuatro mil ciento cincuenta y cinco euros con cincuenta y siete céntimos -134.155,57 euros-, más el interés legal devengado desde la sentencia incrementado en dos puntos.

Por la representación procesal de RETEVISIÓN MOVIL, S.A. (se subsanó el defecto de indicación de la parte que figuraba inicialmente en el escrito) se interpuso recurso de casación articulado en dos motivos que fue admitido por Auto de esta Sala de 30 de octubre de 2007.

Con carácter previo al examen de los motivos procede señalar que en el escrito de oposición se alegan diversas causas de inadmisibilidad que se examinarán por razones de claridad y precisión, y para evitar repeticiones, a propósito de las diversas cuestiones planteadas en el recurso.

En el motivo primero se alega infracción de los arts. 1091, 1106 y 1124 del Código Civil, 28 de la Ley sobre Contrato de Agencia y 5.2 c (párrafo tercero ) del Decreto 1496/2003, de 28 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento por el que se regulan las obligaciones de facturación, y se modifica el Reglamento del Impuesto sobre el Valor Añadido.

La exposición del motivo adolece en el plano formal de una falta de formulación sistemática adecuada pues no sigue un orden lógico en el planteamiento de las cuestiones y, además, mezcla razonamientos sobre aspectos diversos. Sin embargo, a pesar de la dificultad que supone para la respuesta casacional, no se considera que haya base suficiente para acordar la inadmisibilidad, y, sin perjuicio de rechazar los argumentos impropios de la casación, como sucede con los temas probatorios, se va a procurar examinar los extremos relacionados con el gravamen (perjuicio) que supone para la parte recurrente la resolución impugnada.

Siguiendo un orden lógico, la primera cuestión que debe ser examinada es la relativa al incumplimiento contractual. La misma había sido examinada con minuciosidad y singular claridad por el juzgador de primera instancia, que razona acerca de la inexistencia de infracción contractual por parte de la actora, y la existencia de incumplimiento por parte de la demandada que justifica la resolución contractual por parte de Phones 4U, S.L.L. Y sostiene la parte recurrente en casación que la sentencia recurrida no entra en la cuestión, pues no dice absolutamente nada sobre si hubo o no incumplimiento, ni quien fue el que incumplió, para posteriormente razonar, en la perspectiva de la "exceptio non rite [sic] adimpleti contractus", que Phones incurrió en causas de incumplimiento de calado suficiente para determinar la resolución del contrato. Se alude en concreto al incumplimiento de objetivos y supresión de personal que afectaron de forma negativa a la buena marcha del negocio.

La alegación del motivo resulta inconsistente por diversas razones. Por un lado, si la resolución de la Audiencia no hubiera afrontado la cuestión habría incurrido en falta de motivación, que debería haber sido planteada mediante el recurso extraordinario por infracción procesal (arts. 218.2 y 469.1,2º LEC ).

Pero es que, además, la afirmación no se ajusta a la realidad porque en el fundamento tercero de la Sentencia impugnada se dice que "en aras de la brevedad y para evitar repeticiones innecesarias se asumen las acertadas argumentaciones del juzgador de instancia", e incluso, "solo ex abundancia", se añaden ciertas consideraciones sobre el tema. Nos hallamos ante un supuesto de motivación por remisión, que es plenamente aceptada por la doctrina del Tribunal Constitucional y Jurisprudencia de esta Sala, cuando, como en el caso, la resolución del Juzgado contiene una argumentación que da cabal respuesta a los aspectos fáctico y jurídico de la resolución recurrida.

Por otro lado, dejando sentado que el tema del incumplimiento contractual, como ha reiterado esta Sala, reviste un aspecto fáctico, en cuanto a los hechos que pueden evidenciar el no cumplimiento y su gravedad, y otro de "questio iuris", respecto de la significación jurídica y la esencialidad que determinan la apreciación del concepto jurídico indeterminado, en el caso la cuestión se resuelve de modo harto satisfactorio, en cuanto al supuesto incumplimiento de objetivos, en la resolución del Juzgado (pgs. 1706 y 1707 de autos), que explica, con examen de las pruebas pericial y testifical, porqué no se aprecia la falta de cumplimiento denunciada; y en cuanto a la reducción de personal, en la propia Sentencia recurrida, en la que claramente se establece que "tampoco se acreditó la eliminación de personal", e incluso se razona (dialécticamente) sobre su irrelevancia en la correcta marcha del negocio.

Por todo ello, decae el motivo en lo que se refiere a la alegación de infracción del art. 1124 CC.

Las restantes alegaciones del motivo primero se refieren a los cuatro conceptos de indemnización de daños y perjuicios estimados en la resolución recurrida.

El primer concepto que se impugna se refiere al canon de entrada. En el ANEXO I (contraprestaciones económicas), apartado 1 (obligaciones financieras del franquiciado), bajo la rúbrica "Derecho de entrada" (f.104), se estipula que "a la firma del presente contrato, la franquiciada satisfará a Retevisión Móvil, S.A. la cantidad de dos millones de pesetas (2.000.000 pts.) más I.V.A., a título de reembolso de todos las gastos soportados por Retevisión, S. A. para posibilitar la constitución de la presente relación comercial y como contraprestación por el uso, saber hacer y prestación continuada de asistencia técnica comercial". Con base en que el contrato se resolvió por causa imputable a la franquiciadora y que el mismo estuvo vigente más de un año, la sentencia de primera instancia entiende que cada parte debe asumir una cuota, y, consiguientemente, condena a la demandada a reintegrar a la actora la suma de 7.011,81 euros. La sentencia de la Audiencia reduce esta cantidad a la de 3.506 euros, para lo cual tiene en cuenta: a) que el canon fue de dos millones de pesetas; b) que el 50% se agotó con la transmisión del know-how; y, c) la duración del contrato -el pactado y el efectivo-. La operación que realiza consiste en dividir el millón de pts. por 36 que era el número de meses de todo el contrato; el cociente lo multiplica por 15 que es el número de meses que duró la relación contractual; y la suma obtenida de 416.666 pts. la resta del millón, obteniendo el importe a devolver de 583.334 pts., es decir, 3.506 euros, añadiendo [dice] el IVA correspondiente. En el motivo primero del recurso se aduce, en síntesis, que la suma de 2.000.000 pts. se entregaba a título de "reembolso" (que supone según el Diccionario de la RALE "volver una cantidad a poder de quien la había desembolsado"), como un todo para que se iniciase el funcionamiento de la relación contractual de franquicia (por lo que no es susceptible de ser desmenuzado según el tiempo de duración del contrato), y que respondía a una inversión de la que ya se había beneficiado la actora (y por consiguiente era un pago por algo ya realizado, no una cantidad que se pagase por futuras prestaciones que se derivasen de lo realizado). El planteamiento de la recurrente se desestima porque la admisión del concepto resarcitorio por la resolución recurrida resulta razonable, habida cuenta que uno de los aspectos en que se basa el desplazamiento patrimonial -"contraprestación" según la cláusula- al tiempo de la perfección del contrato es el de la asistencia técnica comercial (y no solo por el "saber hacer"), y es obvio que la misma no se prestó totalmente al interrumpirse la relación contractual por causa imputable a la franquiciadora. Por ello, más allá de uno u otro importe concreto, tema del "quantum" que excede del ámbito del juicio casacional, no hay desproporción ni arbitrariedad en el criterio adoptado por la resolución recurrida.

El segundo concepto a considerar se refiere a los márgenes no abonados. Se entiende por margen la diferencia entre el precio neto de venta de cualquier producto por la franquiciadora al franquiciado y el precio de venta al público, sin IVA, recomendado por la franquiciadora para ese mismo producto. En la demanda se reclama indemnización por tal concepto con base en que en el contrato se fijó un margen por alta de 5.500 pts., y sin embargo, desde diciembre de 1999, dicho margen se redujo unilateralmente por Retevisión, lo que conllevaba mensualmente una pérdida sustancial de los ingresos a percibir por la franquiciada. En el escrito de contestación se argumenta (fs. 341, 342 y 346), en síntesis, con la doctrina de los actos propios en relación con el hecho de que la franquiciada aceptó vender productos con margen inferior -3.000 pts.-, pero de superior nivel de venta, porque se vendían más baratos al subvencionar la franquiciada el terminal. La resolución del Juzgado aplica la doctrina jurisprudencial de los actos propios con base en que desde las primeras facturas de compra satisfechas, la actora fue aceptando un margen inferior al pactado de forma escrita, sin hacer uso de la facultad de denuncia de los posibles defectos de las facturas en el plazo de veinte días desde su emisión prevista en el Anexo IV, 2º del Contrato (f. 112). La Sentencia de la Audiencia revoca la decisión del Juzgado y concede la suma reclamada de 8.751.688 pts. por márgenes pendientes de abono (fs. 253 y 254 de los autos), con base en que las renuncias de los derechos deben ser claras y terminantes y que no constituye acto propio alguno el simple silencio ante el cambio de condiciones económicas o la omisión de comisiones o márgenes de beneficio pendientes. En el recurso (motivos primero y segundo) se acumulan, asistemáticamente, diversos argumentos encaminados a dejar sin efecto el pronunciamiento condenatorio, y, aunque es cierto que varios de ellos no pueden ser tomados en consideración, sin embargo el planteamiento impugnativo debe ser estimado. Obviamente, no pueden ser acogidas las alegaciones relativas a la infracción del Decreto 1495/2003, de 28 de noviembre, porque no estaba en vigor al tiempo de los hechos, o a la existencia de un uso de comercio o práctica mercantil habitual, porque una apreciación positiva está sujeta a la existencia de prueba al respecto, como tampoco son aceptables las alusiones a interés casacional y jurisprudencia de las Audiencias Provinciales, pues si lo primero no resulta apropiado en el ámbito del recurso de casación del art. 477.1.2º LEC, lo segundo carece de valor en el recurso de casación cuando no se trata del supuesto específico correspondiente del art. 477.1,3º y 2, que no es el del caso. En cambio, a favor de la estimación abundan: a) que la jurisprudencia admite la renuncia implícita cuando se deduzca de actos o hechos de significación inequívoca y sin ambigüedad alguna; b) la falta de impugnación -al menos, queja o protesta- en el plazo de veinte días previsto en el Anexo IV, 4, 2º (f. 112), convierte en extemporáneas las reclamaciones posteriores, sin que quepa reducir el ámbito de operatividad de la previsión contractual a las comisiones (como pretende la parte recurrida), pues ningún tipo de hermenéutica contractual permite vincular el número 2º expresado al 1º que alude en su párrafo segundo a las comisiones; y, c) No es conforme a la lealtad contractual, exigible durante toda la vigencia del contrato (art. 1258 CC ), recibir durante varios meses una determinada facturación sin queja ni protesta alguna, para después formular una reclamación como la de autos al extinguirse el vínculo contractual. Por todo ello, se deja sin efecto el pronunciamiento condenatorio relativo a los márgenes no satisfechos que asciende a 8.751.688 pts. -equivalente a 52.598,70 euros-.

El tercer concepto cuestionado hace referencia al lucro cesante. La Sentencia del Juzgado de 1ª. Instancia fijó su indemnización en 23.000 euros, y la Sentencia de Audiencia la eleva a 67.613,86 euros (11.250.000 pts). La impugnación de la partida en su totalidad no puede ser estimada. Ello es así desde el punto de vista jurídico porque esta Sala viene declarando en aplicación del art. 1.106 CC la procedencia de indemnizar, como "ganancia que haya dejado de obtener el acreedor", los incrementos patrimoniales que el mismo esperaba obtener y que se han visto frustrados por la actuación de la parte contraria (S.16 marzo y 5 mayo 2009 ), cuya fijación, en cuanto se refiere a beneficios futuros, debe obtenerse mediante apreciaciones prospectivas, fundadas en criterios objetivos de experiencia, entre los que pueden servir los que operan en el mundo económico, contable, actuarial, asistencial o financiero según las disciplinas técnicas o científicas correspondientes, de acuerdo con el examen y ponderación de las circunstancias de cada asunto (SS. 21 abril 2008 y 5 mayo 2009 ); y desde el punto de vista fáctico no cabe denunciar en el recurso de casación cualquier posible error u omisión que afecte a la valoración de la prueba, cual ocurre cuando se cuestionan las pautas de carácter técnico-contable que se dicen ignoradas en el informe pericial y, consecuentemente, por la resolución recurrida. Por lo que respecta a la impugnación del "quantum" fijado por la Sentencia impugnada sí procede la estimación del recurso, porque si bien en la misma se alude a que solo en parte se comparte el criterio del juzgador de primera instancia, sin embargo se reproducen al efecto los argumentos de éste -compartidos-, y seguidamente se fija la nueva suma sin dar razón ni explicación alguna acerca de la elevación del importe de la indemnización, la que, si es necesaria en cualquier caso, tanto más en sede de lucro cesante, respecto del que la doctrina jurisprudencial mantiene un criterio de apreciación restrictivo. Por todo ello procede considerar aceptable la cantidad fijada por el Juzgado que, además de plenamente motivada, resulta más adecuada a las circunstancias del caso.

Finalmente, en cuanto al cuarto concepto - indemnización de clientela - procede desestimar la impugnación de la demandada y mantener la apreciación de la Sentencia recurrida porque, fácticamente, se sienta que la propia parte franquiciadora reconoce el aprovechamiento del incremento de clientela producido, y, jurídicamente, no se advierte incompatibilidad con el concepto de lucro cesante, al responder a perspectivas distintas, sin que por lo demás haya desproporción en el "quantum" establecido.

Habida cuenta lo razonado en el fundamento anterior procede casar en parte la sentencia recurrida en el sentido de sustituir la suma indemnizatoria de 134.155,57 euros por la de treinta y seis mil novecientos cuarenta y tres euros. La resolución recurrida había tomado en cuenta los factores de 52.598,70 euros -8.751.688 pts.- (por márgenes), 3.506 euros -583.334 pts.- (por canon de entrada), 67.613,86 euros -11.250.00 pts.- (por lucro cesante) y 10.437 euros -1.736.616 pts.- (por indemnización de clientela), lo que supone un total de 134.155,56 euros. Se advierten leves disonancias en las transformaciones de pesetas y euros y que no se incluye el IVA del concepto de canon de entrada sin que conste se haya suscitado corrección o subsanación de los errores de índole material, y, por ende, ajenos a la casación. La cantidad que se concede se compone de los siguientes factores: 3.506 euros (canon), 23.000 euros (por lucro cesante), y 10.437 euros (por indemnización clientela) que suman 36.943 euros. Por lo que respecta a los intereses se conceden los de mora procesal desde la fecha de la presente sentencia (art. 576 LEC ). Y en cuanto a las costas procesales no se hace especial imposición de las causadas en las instancias ni en este recurso de casación de conformidad con lo establecido en los arts. 394.1 y 398.2 LEC.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.