STS 379/2009, 21 de Mayo de 2009

El Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de los de Oviedo, conoció el juicio ordinario nº 598/02, seguido a instancia de doña Magdalena y don Avelino frente a doña Aurelia.

Por la representación procesal de doña Magdalena y don Avelino se formuló demanda en base a cuantos hechos y fundamentos de derecho estimó de aplicación, para terminar suplicando al Juzgado: "...dictar sentencia con los siguientes pronunciamientos: 1º.- Se declare extinguido el condominio respecto de los bienes descritos en el Hecho Primero del presente escrito y, del que son cotitulares Doña Magdalena y Dn. Avelino y Dña. Aurelia.- 2º.- Se decrete, también, la división de los inmuebles incluidos en el referido Hecho Primero, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 401, párr.1º y 404 del C. civil ; que por ser material y esencialmente indivisibles en la forma referida, deberán ser enajenados en subasta pública, procediéndose después al reparto del producto obtenido en la misma en proporción a las cuotas de los condueños.- 3º.- Se condene expresamente al pago de las costas procesales a la demandada Dña. Aurelia, si se opusiere temerariamente.".

Admitida a trámite la demanda, por la representación procesal de la parte demandada, se contestó la misma, en la que terminaba suplicando al Juzgado, tras los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación: "...dicte sentencia por la que: 1) Desestime íntegramente la demanda y, si diere lugar a ello, se condene en costas a la actora.- 2) De forma subsidiaria, y para el supuesto de admisión parcial de la demanda en cuanto a la petición de disolución del proindiviso, para el supuesto de que se lleve a cabo la división de la cosa común, en fase de ejecución de sentencia: a.- Se valore la misma de acuerdo con la propuesta de valoración realizada por esta parte, y no en el valor de la demanda, por ser este último excesivo.- b.- Se distribuyan los bienes, entre las partes contendientes, de acuerdo con la propuesta realizada por esta parte, o aquella que se estime más oportuna en fase de ejecución de sentencia.- c.- Se impongan a los demandantes las costas generadas si se apreciare méritos para ello.- 3).- De forma subsidiaria también, y para el supuesto de que se decrete la extinción del condominio, y la indivisibilidad de los bienes, se adjudiquen los mismos a mi representada, indemnizando ésta a los actores en la parte proporcional que les corresponde en los mismos, de acuerdo con el valor acreditado de dichos bienes pro esta parte, sin condena en costas a la demandada, por no oponerse a la extinción del condominio."

Con fecha 7 de julio de 2003, el Juzgado dictó sentencia cuyo fallo dice: "Que estimando la demanda formulada por la representación procesal de la parte actora doña Magdalena y don Avelino contra la demandada Doña Aurelia, debo declarar y declaro el derecho de la parte actora a extinguir la situación del condominio existente sobre las fincas descritas en el hecho primero de su escrito rector, la cual se llevará a efecto mediante su venta en pública subasta con admisión de licitadores extraños y posterior reparto del precio obtenido en proporción a la cuota que corresponda a cada partícipe, todo ello con imposición a la parte demandada de las costas causadas.".

Interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia y tramitado el recurso con arreglo a derecho, la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Oviedo, dictó sentencia en fecha 22 de enero de 2004, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de doña Aurelia contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Oviedo, de fecha siete de Julio de dos mil tres, en los autos de los que el presente rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos en todos sus pronunciamientos la sentencia recurrida, con imposición a la parte apelante de las costas causadas en la presente alzada.".

Por la representación procesal de doña Aurelia, se presentó escrito de preparación del recurso extraordinario por infracción procesal y de casación y posteriormente de formalización ante la Audiencia Provincial de Oviedo, con apoyo procesal en los siguientes motivos por infracción procesal: Primero : "Al amparo del motivo 2º del apartado 1 del artículo 469 de la LEC por vulneración de las normas procesales reguladoras de la sentencia, en concreto las relativas a la carga de la prueba artículo 217 LEC". Segundo : "Al amparo del motivo 3º del apartado 1 del artículo 469 de la LEC. Vulneración de los artículos 265.1.4, 335.1, 336.1 y 339.2 pf. 2º de la LEC". Tercero : "Al amparo del motivo 4º del apartado 1 del artículo 469 de la LEC ".

Y con apoyo procesal en los siguientes motivos de casación. Primero : "Al amparo del motivo 2º del apartado 2 del artículo 477 LEC. Por infracción por aplicación incorrecta, los preceptos 396, 401, 404 y 1062 del Código Civil, incurriendo en error de hecho y de derecho en la valoración de la prueba". Segundo : "Al amparo del motivo 2º del apartado 2 del artículo 477 LEC. La recurrida infringe, por aplicación incorrecta, los preceptos 394 y 397 LEC reguladores de la condena en costas".

Remitidas las actuaciones a este Tribunal Supremo y personadas las partes, por Auto de esta Sala de fecha 16 de octubre de 2007, se admite a trámite el recurso extraordinario por infracción procesal y se inadmite el recurso de casación; evacuado el traslado conferido, por la representación procesal de la parte recurrida, se presentó escrito de oposición al mismo.

No habiéndose solicitado, por todas las partes personadas, la celebración de vista pública, por la Sala se acordó señalar, para la votación y fallo del presente recurso, el día siete de mayo del año en curso, en el que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Ignacio Sierra Gil de la Cuesta,

Como datos necesarios para el estudio del actual recurso hay que tener en cuenta lo siguiente.

En fecha 19 de julio de 2002, Avelino y Magdalena presentaron escrito de demanda de Juicio Ordinario por la cual solicitaban que se declarase extinguido el condominio de dos fincas rústicas -" DIRECCION000 " y " DIRECCION001 "- sitas en el municipio de Pola de Laviana mantenido entre los actores y la demandada, en proporción de un 50% perteneciente a los actores, casados en régimen de gananciales, y de otro 50% de la demandada Aurelia. Solicitaban además que se decretase la división de ambas fincas que, al ser indivisibles, debían ser enajenadas en subasta pública, procediéndose posteriormente al reparto del producto obtenido en la misma proporción a las cuotas de los condueños. Aportaban con la demanda un informe de tasación de fecha 22 de septiembre de 2000, en el cual se valoraban técnicamente las dos fincas en cantidad de 219.743,73 € " DIRECCION000 " y 19.255,64 € " DIRECCION001 ". Aducían la falta de entendimiento entre los condóminos por la tasación efectuada para solicitar la división judicial del condominio, alegando la imposible partición de los bienes comunes sin que ello alterase su naturaleza y utilidad práctica.

La demandada, ahora recurrente, se opuso a la demanda pidiendo la desestimación de esta y, de forma subsidiaria, que se valorase la cosa común de acuerdo con su propuesta, aportada en la contestación, con distribución posterior de los bienes entre las partes cotitulares conforme a la proposición por ella efectuada o aquella que se considerase más oportuna en fase de ejecución de sentencia. De nuevo de forma subsidiaria, solicitaba que se asignasen los bienes a la demandada, con la obligación de ésta de indemnizar a los actores en la parte proporcional que les correspondiese de acuerdo con la valoración efectuada por la parte demandada. Entre otras cuestiones, alegaba que las fincas estaban en posesión de la familia desde hacía muchos años y que estaban siendo explotadas por una familia del pueblo en régimen de arrendamiento a cambio de una renta o merced desde hacía más de cuarenta años. Alegaba, asimismo, que el valor de las fincas era inferior al alegado por los actores, según informe de tasación que aportaba. En relación con la indivisibilidad de la finca, la demandada alegaba que era incierto que no pudiesen segregarse las fincas en porciones determinadas para su posterior adjudicación a los propietarios cotitulares.

A los efectos del presente recurso, hay que destacar que en el acto de la Audiencia Previa celebrado el día 8 de abril de 2003, la parte actora solicitó que se acordase la prueba de nombramiento de un perito judicial Arquitecto Técnico para que elaborase un informe sobre el carácter de divisible o no de las fincas objeto de la litis. El Juez, al amparo del art. 429.1 LEC, acordó la prueba de perito judicial, con protesta de la parte demandada tras la desestimación del oportuno recurso de reposición.

El Juzgado de Primera instancia estimó la demanda y declaró el derecho de los actores a extinguir la situación de condominio existente sobre las fincas objeto de la litis, la cual habría de llevarse a efecto mediante la venta en pública subasta con admisión de licitadores extraños y posterior reparto del precio obtenido en proporción a la cuota que correspondiese a cada partícipe. Basaba su decisión en el hecho de que, pese a que la parte actora manifestaba la indivisibilidad de las fincas litigiosas y a que el informe del perito sostenía la misma conclusión por considerar imposible la división sin contravenir lo dispuesto en el art. 724 de las Normas Subsidiarias del Concejo de Caso -que exigía que las fincas resultantes de la división habían de disponer de un frente mínimo al viario público de 15 metros-, lo cierto era que, en aplicación de lo dispuesto en el art. 136.3 de la Ley 3/2002 de 19 de abril de Régimen del Suelo y Ordenación Urbanística del Principado de Asturias, se excluía de la consideración de parcelación a los efectos antedichos a aquellas segregaciones o divisiones de fincas que careciesen de fines edificatorios, como era el caso de autos, por lo que cabía su divisibilidad. Ahora bien, analizando la única propuesta de división existente en el procedimiento -la aportada por la parte demandada en la contestación- el Juez concluye que «Llegados a este punto, y dado que éste es el único proyecto de división presentado, procede examinar si del resultado que de él se deriva aparece que la cosa es efectivamente divisible, para lo cual habremos de atender no a si ésta se pueda partir físicamente, pues en último término todas las cosas son materialmente divisibles, sino a los criterios empleados por la jurisprudencia a propósito de la materialización de la actio communi dividundo (art. 401 C.Civil ) expresivos de que además de una indivisibilidad real puede existir una indivisibilidad jurídica, entendiendo ésta cuando el bien resulta inservible para el uso a que se destina, se produce un anormal desmerecimiento o se genera un gasto considerable para los condóminos, para lo cual habrá de atenderse a su vez a indicativos tales como el uso a que se destina la cosa, el número de partícipes, la proporción en que lo son, las características de la finca y el los resultados a que la partición material conduciría (...). Pues bien, llevando lo anterior al caso examinado encontramos que de la totalidad de bienes que integran el condominio, es la casa la que constituye el elemento principal como lo revela su muy superior valor (22.057.500 pts.) frente a la DIRECCION001 (3.030.650 pts.) y La Pomarada (6.301.350 pts.), siendo así que el proyecto de división adjudica a uno de los lotes la totalidad de la vivienda y parte del porche-antojana, mientras que el otro lote dispone únicamente de la cuadra y pajar, con el resto de porche-antojana, compensándole con una mayor adjudicación en el terreno de las fincas, de todo lo cual se desprende que el adjudicatario de uno de los lotes conservaría la vivienda mientras que el otro dispondría únicamente de unas dependencias no habilitadas para tal finalidad (...), esto es, se estaría lesionando el derecho de uno de los condóminos al serle adjudicada una cosa cualitativamente distinta de aquella que venía disfrutando, pues las dependencias de que se trata carecen de toda aptitud para ser destinadas al fin primordial a que se venía destinando la cosa como es la de vivienda, de tal manera que los gastos necesarios y precisos para conferirle tal utilidad, presumiblemente cuantiosos habida cuenta de las características expuestas, confieren a la situación la calificación de invisible materialmente (en tal sentido STS 3 abril 1995 ó 22 julio 2002 ) quedando por tanto como única vía para salir de la indivisión la de su venta extrajudicial, pues su adjudicación a uno de los condóminos necesita ineludiblemente el previo acuerdo de todos ellos por exigencia del art. 401 C.Civil (...)».

La Audiencia Provincial, desestimó el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la demandada. Comenzando por las cuestiones procesales denunciadas en esa instancia por la parte recurrente, en primer lugar, rechazó la alegación relativa al defecto legal en el modo de proponer la demanda. Entendió la Sala que dicha excepción debió plantearse en la contestación a la demanda, por lo que su carácter extemporáneo obligaba a su desestimación sin paliativos, procediendo, no obstante, a desestimarla también por motivos jurídico- procesales. En segundo lugar, también procedió a desestimar la cuestión relativa a la falta de solicitud del perito judicial en la demanda y, no obstante, la admisión de tal prueba en la Audiencia Previa, al entender que «la prueba pericial propuesta y luego practicada fue en uso de la atribución que concede al Juez el art. 429.1.2º "in fine" y 3º de la LEC, resultando razonable tal propuesta habida cuenta de las discrepancias sobre los informes obrantes en las actuaciones». En cuanto al fondo, llegó a la misma conclusión que la sentencia de primera instancia, aduciendo que «Partiendo de ello, en el caso que nos ocupa y dejando a un lado otras consideraciones, el punto nuclear estriba en si la vivienda ubicada en el interior de la DIRECCION000 es o no susceptible de división, pues la solución que se da a la cuestión, habida cuenta de las valoraciones de los objetos del pro-indiviso, necesariamente incidiría en lo que se acuerda en definitiva. En este sentido, y con independencia aunque no puede olvidarse que no resulta clara y diáfana la posibilidad de la división desde el punto de vista urbanístico, como así se ha revelado de la pericial practicada, lo cierto es que habida cuenta de la configuración del inmueble la opción de partir la misma en dos porciones, de una parte la vivienda sin la cuadra y el pajar, y de otra, estos dos solos elementos o dependencias, no parece acorde con la naturaleza lógica de las cosas si tenemos en cuenta que tales dependencias, en principio, no estarían habilitadas para servir de vivienda, amén de resultar elementos circunstanciales con una casa de labranza, cuya escisión la desnaturalizaría. Asimismo, se partiría el porche/antojana. En suma, y como aseveró el Sr. Juez "a quo", se produciría una adjudicación en lotes cualitativamente diferentes, lo que equivale a una indivisibilidad de la cosa desde el punto de vista jurídico».

Únicamente ha sido admitido el recurso extraordinario por infracción procesal - con rechazo del de casación- interpuesto por la parte demandada, Aurelia, por lo que procede el examen separado de sus diferentes motivos.

El primer motivo fue interpuesto al amparo del ordinal 2º del artículo 469.1 Ley de Enjuiciamiento Civil, por vulneración de las normas procesales reguladoras de la sentencia, dividiéndose a su vez en dos submotivos. El primero de ellos se refiere a la supuesta vulneración del principio de carga de la prueba, del artículo 217 Ley de Enjuiciamiento Civil, y el segundo a la contravención de las normas relativas a la exhaustividad y congruencia de las sentencias, del artículo 218 Ley de Enjuiciamiento Civil.

Basa la recurrente el primer submotivo en la alegación de que la parte actora, sobre la mera afirmación de indivisibilidad de las fincas objeto del condominio y sin aportación alguna de prueba que corrobore dicha afirmación, ha ejercitado la acción con solicitud de venta en pública subasta de las mismas. Alega, además, que la prueba pericial llevada a cabo por el perito judicial fue extemporánea e improcedente, concluyendo que no existe en el procedimiento prueba alguna que avale el carácter indivisible de los bienes.

El submotivo debe ser desestimado.

Del examen de la sentencia se desprende que no existe vulneración del art. 217 LEC puesto que, para que se verifique tal contravención, es preciso que en el momento de dictar sentencia, y, ante hechos dudosos relevantes para la decisión, el órgano judicial dicte una resolución que acoja los planteamientos de aquel que debió probar los hechos y no lo hizo oportunamente. Es decir: el principio de carga de la prueba recogido en el citado artículo -por el que se determina que corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención y al demandado y actor reconvenido la de aquellos hechos que impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de aquellos-, opera ex post, esto es, tras la valoración de la prueba practicada y ante la duda de la realidad de un hecho relevante, de suerte que, de no existir dicha duda por haber tomado el Juez convicción sobre la existencia o inexistencia de un hecho, no procedería imponer las consecuencias negativas de la carga de la prueba para quien no haya acreditado suficientemente su derecho. En el mismo sentido se ha pronunciado tradicionalmente la jurisprudencia. Así, la Sentencia de 4 de febrero de 2009 (con mención de las de 11 de marzo de 2004, 27 de diciembre de 2004, 20 de julio de 2006, y 9 de mayo de 2007, entre otras) establece que, para apreciar infracción del principio de carga probatoria, es preciso que la sentencia estime que no se ha probado un hecho básico y atribuya las consecuencias de la falta de prueba a la parte a la que no le correspondía el onus probandi según las reglas aplicables para su imputación a una u otra de las partes, sin que pueda entenderse producida la infracción cuando un hecho se declara probado, cualquiera que sea el elemento probatorio tomado en consideración, y sin que importe, en virtud del principio de adquisición procesal, quién aportó la prueba.

En el presente caso no existe tal vulneración en cuanto que el órgano decisor, tras la valoración de todos los informes existentes en las actuaciones y del resto de prueba practicada, ha llegado a la conclusión de que las fincas son indivisibles desde el punto de vista jurídico, sin considerar dicha indivisibilidad como dudosa ni apreciar insuficiencia probatoria. Y como resultado, ha estimado la demanda dirigida contra la recurrente, la cual, bajo el pretexto de alegar vulneración del principio de carga probatoria, en realidad está atacando la valoración de la prueba efectuada por la Sala de Apelación, por ser contraria a sus intereses. El resto de consideraciones aducidas en el motivo no pueden ser tampoco acogidas, ya que la supuesta insuficiencia probatoria de la actora habría tenido como hipotética consecuencia la desestimación de su demanda de haber sido acreditada la divisibilidad física y jurídica de las fincas. Ahora bien, en este caso el Tribunal ha llegado a la conclusión de la indivisibilidad de estas partiendo tanto de la prueba aportada por la recurrente como de la de la actora, sin que haya sido necesario aplicar el principio de onus probandi con las consecuencias negativas para el que debiera soportar dicha carga. En relación al informe pericial judicial, por ser cuestión distinta a la carga de la prueba, habrá de estarse al siguiente fundamento jurídico para su estudio.

En cuanto al segundo submotivo, la recurrente entiende que la demandada impugnó expresamente la cuantía del procedimiento por entenderla excesiva, siendo que el juzgador, en la Audiencia Previa, rechazó cualquier alegación relativa al valor de los bienes, por lo que en la sentencia de primera instancia no se hizo mención alguna al valor de los bienes ni a la cuantía, sin que tampoco se haya efectuado pronunciamiento alguno al respecto en la sentencia recurrida. Este submotivo también debe ser desestimado.

En primer lugar, porque se trata de una cuestión nueva que no fue alegada en la apelación y, por ello, no fue objeto de pronunciamiento alguno por la Sentencia recurrida. La Jurisprudencia de esta Sala ha determinado en numerosas ocasiones que el recurso de casación, lo que se predica también del extraordinario por infracción procesal, se interpone frente a la Sentencia de apelación, y no frente a la de primera instancia, así como que quedan vedadas las cuestiones que, por ser nuevas, no han sido oportunamente debatidas en la apelación, por lo que no pueden ser ahora examinadas sin conculcar los principios de preclusión, defensa y contradicción procesal - Sentencias de 3 de febrero de 2009 y 4 de marzo de 2009, entre las más recientes-. En segundo lugar, porque la congruencia es la relación del suplico de la demanda con el fallo de la sentencia, como ha definido por la Jurisprudencia -Sentencias de 28 de junio de 2006, 20 de junio de 2007 y 4 de abril de 2008 -, por lo que, aún en el caso de que hubiera sido posible entrar a valorar la supuesta incongruencia en esta instancia y a los meros efectos dialécticos, la sentencia de primera instancia, confirmada en apelación, contiene un fallo estimatorio de la demanda, por lo que con ello se ha dado cumplimiento a la exigencia legal de congruencia de las sentencias al responder a todas las cuestiones planteadas en la litis, ya que la relación debe darse entre las pretensiones y el fallo de la sentencia, no respecto de sus argumentos -Sentencias de 11 de marzo de 2003, 19 de junio de 2007 y 12 de febrero de 2009 -, y que, como recuerda la Sentencia de 30 de enero de 2007, esta relación no debe ser absoluta, sino que, por el contrario, basta con que se de la racionalidad necesaria y una adecuación sustancial. No habiendo omisión alguna en el fallo de la sentencia en relación con las pretensiones deducidas -la impugnación de la cuantía no lo es-, no podemos concluir que adolezca de vicio de incongruencia.

El segundo motivo está dividido, a su vez, en varios submotivos. En primer lugar, se alega la designación extemporánea de un perito a instancias de la actora ante la ausencia de acreditación alguna de los hechos alegados en la demanda, con vulneración de los artículos 265.1.4, 335.1, 336.1 y 339.2.2º todos de la Ley de Enjuiciamiento Civil. En segundo lugar, se aduce la inidoneidad del perito designado para informar sobre cuestiones urbanísticas. En tercer lugar, se pretende que se acoja el argumento de que la inadmisión como prueba en la segunda instancia del certificado emitido por el Ayuntamiento competente, relativo al carácter divisible de los bienes, quiebra el principio de tutela judicial efectiva y vulnera lo previsto en los artículos 460, 270 y 271.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Finalmente, se denuncia defecto legal en el modo de proponer la demanda.

Ante todo se van a analizar de forma conjunta todos las puntos relativos a la admisión de la prueba pericial judicial -primera y segunda de las cuestiones antedichas-, por su evidente relación, con posterior análisis independiente del resto de cuestiones.

La parte recurrente aduce que, con ocasión de la designación extemporánea del perito judicial, se ha producido un desequilibrio procesal con la consecuente indefensión para esa parte, rechazando que el Juez pudiera acordar, en base al art. 429 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la prueba, pues así «se erige en defensor de los intereses de la actora, y suple la grave negligencia cometida por esta en su escrito de demanda, en la cual no proporciona medio de prueba alguno, idóneo para acreditar los hechos que sirven de base a sus pedimentos, tal y como exige el art. 217 LEC ». Además, alega que el perito judicial era inidóneo para elaborar el informe que se le solicitó, pues su condición de Aparejador le impedía elaborar pericia sobre cuestiones urbanísticas, competencia exclusiva de los Arquitectos Superiores.

Estos dos motivos de consuno estudiados deben ser desestimados.

Sin entrar en consideraciones jurídico-procesales, los argumentos desplegados por la parte en relación al informe elaborado por el perito judicial están destinados al fracaso. De la mera lectura de ambas sentencias se extrae la conclusión de que el referido informe no ha fundado la decisión de ninguno de los juzgadores, de suerte que, de no haberse acordado dicha prueba, el fallo de la sentencia habría sido el mismo, ya que en ambos casos el juzgador, partiendo en un caso de la divisibilidad urbanística de las fincas y obviando dicha cuestión en el otro, llega a la misma conclusión, tras la valoración conjunta de la prueba, de que las fincas son indivisibles jurídicamente. Por otra parte, es cierto que el Juez de instancia acordó la práctica de la prueba pericial judicial en el acto de la Audiencia Previa, sin que dicha prueba fuese anunciada oportunamente por la parte actora en su demanda, tal y como exige el artículo 339.2 párrafo segundo de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Pero también es cierto que el Juez de instancia, en aplicación de la facultad que le confiere el artículo 429.1, párrafo segundo de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ante la insuficiencia probatoria apreciada en el acto de la Audiencia Previa, acordó la práctica de una prueba pericial judicial a los solos efectos de determinar la divisibilidad o indivisibilidad de las fincas objeto de litigio. Al estar amparada la actuación judicial por un precepto legal, únicamente la desproporción, ilogicidad o arbitrariedad de la medida permitiría su crítica, lo cual no se ha verificado en este caso, toda vez que estaba justificada su adopción dada la complejidad del asunto, aún cuando finalmente la prueba acordada resultó inidónea para su fin. A mayor abundamiento, aún en el caso de que la prueba pericial se hubiera acordado y practicado sin cobertura legal, tampoco tendría fundamento el motivo de impugnación, puesto que el artículo 469.1.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil exige que la infracción procesal denunciada relativa a los actos y garantías del proceso hubiera podido producir indefensión a la parte. Ninguna indefensión puede predicarse de la práctica de la prueba pericial judicial cuando, en primer lugar, la prueba no ha servido para fundamentar la estimación de la demanda y, en segundo lugar, el contenido del informe pericial judicial no es ajeno al objeto del juicio de división de cosa común -la división de la cosa pasa por determinar necesariamente y en primer lugar si la cosa es o no divisible física y jurídicamente-, por lo que la demandada conocía en todo momento cuál era la postura (la indivisibilidad) que se oponía frente a la de ella (la divisibilidad). Finalmente, lo que pretende la parte recurrente es rebatir con pretextos formales una cuestión valorativa de la prueba, ya que el juzgador de ambas instancias, tras un proceso lógico e interpretativo y partiendo de la prueba existente en las actuaciones extrae la conclusión de que la división propuesta por la parte demandada recurrente era inviable, al dejar en situación de desigualdad a ambas partes titulares dominicales, siendo claro que el objeto de mayor valor era la vivienda, puesto que, según la división propuesta, una de las partes resultaría adjudicataria de toda la parte habitable de la casa en detrimento de la otra, a la que le correspondería una adjudicación mayor de terreno rústico y sólo la parte destinada a almacén de la vivienda, por lo que tal desproporción económica y de utilidad conducía a la calificación de las fincas como divisibles jurídicamente.

La argumentación relativa a la pretendida inidoneidad del perito judicial designado no puede ser tampoco acogida. En primer lugar, se trata otra vez de una cuestión nueva, proscrita del ámbito de los recursos extraordinarios. En segundo lugar, como ya se ha dicho, el informe pericial emitido no ha sido el fundamento de la decisión del juzgador. Finalmente, la Ley de Enjuiciamiento Civil prevé el procedimiento para la designación de peritos judiciales, en el que las partes pueden alegar lo que a su derecho convenga, sin que en el presente caso la parte recurrente hubiera manifestado oposición alguna, requisito previo para poder articular los recursos posteriores.

Los otros dos submotivos del recurso han de seguir la misma suerte desestimatoria.

En cuanto al rechazo en segunda instancia de la prueba propuesta, hemos de estar al mismo razonamiento anterior: la prueba solicitada no habría rebatido el pronunciamiento de la primera instancia, puesto que la divisibilidad o no desde el punto de vista urbanístico no constituye la ratio decidendi de la sentencia de la Sala, sino que este es su indivisibilidad jurídica. No se deriva, por tanto, indefensión para la recurrente. Y, por último, el pretendido defecto legal en el modo de proponer la demanda, además de no estar explicado de forma clara y suficientemente extensa en el recurso, debió ser alegado en la contestación a la demanda para su examen en la Audiencia Previa, sin que sea dable su planteamiento en la apelación, primero, y en la casación, después, al haber precluido el trámite procesal. Pero, a mayor abundamiento, pese a la defectuosa redacción del suplico, de la lectura de la demanda se extrae claramente cuál era la pretensión de la parte actora, con las correcciones legales que el propio juez delimitó en la Audiencia Previa y estableció en el fallo de la sentencia en relación a cuál es el objeto de la actio communi dividundo. De ahí que no pueda apreciarse dicho defecto cuando la parte demandada pudo defender su posición al conocer qué se alegaba frente a ella.

El tercer motivo del recurso extraordinario por infracción procesal fue interpuesto al amparo del ordinal 4º del artículo 469.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, invocando la indefensión que las denuncias anteriores habrían producido a la parte recurrente, con vulneración del artículo 24 de la Constitución Española.

El motivo ha de sufrir la misma suerte desestimatoria que los motivos anteriores, ya que hace una reiteración de lo ya expuesto con anterioridad, y a cuyos argumentos jurídicos nos remitimos para desechar que exista una indefensión real y efectiva de la parte.

En materia de costas procesales, procede imponer las causadas en esta instancia a la parte recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1, en relación con el artículo 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en aplicación del criterio del vencimiento.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.