STS 355/2009, 27 de Mayo de 2009

Ponente:JUAN ANTONIO XIOL RIOS
Número de Recurso:2933/2003
Procedimiento:CIVIL
Número de Resolución:355/2009
Fecha de Resolución:27 de Mayo de 2009
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil
RESUMEN

RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL. PRESCRIPCION. INTERRUPCION. No-interrupción de la prescripción por el procedimiento iniciado a instancias de la DGS. La iniciación de un procedimiento a instancia de la DGS no puede ser equiparada por razones subjetivas, objetivas y formales a una reclamación de carácter extrajudicial, ya que: ( a ) el sujeto que ordena la iniciación del procedimiento no es el acreedor, el cual, como pone de manifiesto la sentencia de apelación, no se halla unido por una relación de solidaridad con los restantes acreedores y menos con los órganos administrativos que intervienen en el control técnico de la actividad de los auditores, pues el artículo 11 LAC se limita a establecer una solidaridad de carácter pasivo entre los auditores y la sociedad a la que pertenecen; ( b ) desde el punto de vista objetivo, el procedimiento iniciado a instancia de la DGS constituye un procedimiento administrativo al control técnico de la actuación auditora, encaminado a la iniciación de un procedimiento sancionador por parte del ICAC (artículo 21 LAC ) cuando existen suficientes elementos para ello, pero no tiene carácter de reclamación de una indemnización de responsabilidad civil, la cual se rige por las normas de Derecho privado; ( c ) desde el punto de vista formal, el conocimiento en el procedimiento administrativo de la documentación de los auditores no es requisito necesario para el ejercicio de la acción de responsabilidad civil, para cuyo ejercicio es suficiente el conocimiento de que el contenido de la auditoría -con independencia de los requisitos de fondo para la apreciación de responsabilidad, sobre las cuales no procede pronunciarse- no responde a la situación real de la sociedad y ha desconocido al examinar las cuentas de ésta graves irregularidades de carácter contable, circunstancias que se pusieron de manifiesto en el acta que la sentencia de apelación toma en consideración como dies a quo ; ( d ) el procedimiento administrativo carece de efectos prejudiciales o suspensivos respecto de las acciones para exigir responsabilidad civil. En primera instancia se desestima la demanda. Se desestima la apelación. Se desestima la casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintisiete de Mayo de dos mil nueve.

Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al margen indicados, el recurso de casación que con el número 2933/2003, ante la misma pende de resolución, interpuesto por la representación procesal de EUREKO HISPANIA, S.A, aquí representada por el Procurador Don Ramón Rodríguez Nogueira, contra la sentencia dictada en grado de apelación, rollo número 518/2001 por la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 20 de septiembre de 2003, dimanante del procedimiento ordinario de mayor cuantía número 235/1996 del Juzgado de Primera Instancia número 52 de Madrid. Habiendo comparecido en calidad de recurrido el Procurador Don Antonio Barreiro-Meiro Barbero en nombre y representación de PRICE WATERHOUSE AUDITORES S.A.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

El Juzgado de Primera Instancia n.º 52 de Madrid dictó sentencia de 6 de marzo de 2001 en juicio ordinario de mayor cuantía n.º 235/1996, cuyo fallo dice: «Fallo. »Que estimando la excepción formal de prescripción en la demanda interpuesta por el Procurador D. Ramón Rodríguez Nogueira, en representación de Eureko Hispania, S. A. y Caja de Ahorros de la Inmaculada frente a Price Waterhouse Auditores, S. A., representada por el Procurador D. Antonio Barreiro-Meiro Barbero, debo absolver y absuelvo al demandado en la instancia, sin entrar en el fondo de la cuestión debatida.»

SEGUNDO

La sentencia contiene los siguientes fundamentos jurídicos: «Primera. Se ejercita en el caso de autos demanda de responsabilidad frente a la empresa "Price Waterhouse Auditores, S. A." por la defectuosa verificación de las cuentas anuales correspondientes al ejercicio 1993 de la Cía. de Seguros y Reaseguros Kairos, S. A. declarándose que como consecuencia de la referida actuación se ha causado un daño patrimonial a los demandantes estando obligada la Cía. demandada a reparar el citado daño. »Los demandantes ejercitan una acción por el daño sufrido como consecuencia de que confiaron en una opinión de auditoría emitida con infracción de las normas técnicas y que motivó una operación de saneamiento con información no veraz sobre la actuación real de la compañía así como la intervención y liquidación de la misma con la pérdida de cualquier fondo de comercio asociado al negocio y de cualquier capacidad de maniobra antes de que la situación fuera puesta de manifiesto por el Acta de la Dirección General de Seguros. »Afirma la parte actora que en el informe de auditoría de las cuentas correspondientes al ejercicio cerrado el 31-XII-92 y que fue emitido con fecha 20 abril 1993 contiene un apartado o párrafo sobre limitaciones al alcance del trabajo realizado e incertidumbres sobre el desenlace final de determinadas situaciones. »Por imperativo legal, de acuerdo con lo previsto en el art. 171 LSA el Consejo de Administración de la Compañía formuló las cuentas anuales correspondientes al ejercicio cerrado el 31-XII-93 en la reunión del Consejo celebrada el día 31 marzo 1994. Sujetos a las variaciones oportunas a introducir con anterioridad a la aprobación de las mismas por la Junta General de accionistas, y una vez que los auditores de cuentas de la sociedad emitieron su preceptivo informe sobre los mismos. »Así, las correcciones sobre las cuentas provisionales indicadas por la firma "Price Waterhouse Auditores, S. A." fueron incorporados a las cuentas anuales de la compañía. »Posteriormente, el Consejo de Administración sometió a la Junta General de Accionistas las cuentas anuales correspondientes al ejercicio de 1993, después de tener en consideración todos los ajustes y observaciones realizadas por el auditor sobre las cuentas provisionalmente formuladas. »Siendo que el informe de auditoría de las cuentas correspondientes al ejercicio cerrado 31-XII-1993 contiene, igualmente, párrafos de opinión con salvedades, otras sobre limitaciones al alcance del trabajo realizado, así como incertidumbres sobre el desenlace final de determinadas situaciones, lo cual supuso que la empresa auditora descartó una opinión desfavorable o/y una opinión denegada. »Se afirma que Kairos cumplió con todos los requisitos exigidos por la normativa vigente y formuló y aprobó sus cuentas anuales correspondientes al ejercicio de 1993 de acuerdo con todos los ajustes y correcciones señaladas por Price Waterhouse. »Afirma la actora que existieron hechos posteriores o evidencias y condiciones adicionales con incidencia en los estados financieros de la compañía al 31-XII-93 y con incidencia posterior a dicha fecha que debieron haberse reflejado adecuadamente en las cuentas al 31-XII-93 y/o en la memoria como hechos posteriores a dichas cuentas, como por ejemplo la existencia de daños y pérdidas significativas en activos del negocio. »Así, la Inspección llevada a cabo por la Dirección General de Seguros dictó con fecha 27 marzo 1995 resolución en la que se establece "no admitir el resultado del ejercicio 1993 declarado por la entidad al entender que el mismo se ha producido con incumplimiento de normativa mercantil y contable, iniciando expediente de disolución y sancionador a la entidad y a los administrados responsables de la situación descrita". »Posteriormente se cambia de empresa auditora, la cual Coopers & Lybrand, S. A. al realizar auditoría llega conclusión de denegar la opinión indicándose incertidumbre sobre la capacidad de la sociedad continuar su actividad. »Siendo que confiando en la auditoría efectuada por la demandada los socios concurren a la ampliación de capital; confiando en los estudios financieros. Se confió en que la aportación de los recursos garantizaba la continuidad de la actividad de la sociedad así como en que la cifra de recursos propios indicada en las cuentas correspondía a la realidad. »La parte demandada en su contestación, sin alegar excepciones de falta de legitimación, hace unas precisiones sobre las participaciones en el capital de Kairos, señalando que hay muchos accionistas que se han negado a demandar. »Afirma que la disolución de Kairos, fue debida a una política empresarial muy arriesgada durante el año 1993 con incrementos espectaculares de contratación en el ramo de automóviles, que se caracteriza por la enorme aleatoriedad de los cálculos sobre provisiones técnicas. »Cifras muy altas de impagados en primas y que, a diferencia de lo que ocurrió en 1992, los accionistas de Kairos no consideraron oportuno aportar en 1995 a la compañía nuevos fondos, a fin de remover la causa legal de disolución. »Se niega todo tipo de responsabilidad imputada indicando que se actuó en todo momento conforme en las normas de auditoría ya que la opinión con salvedades es aplicable cuando el auditor concluye que existen una o varias circunstancias que se relacionan, siempre que sean importantes en relación con las cuentas anuales tomadas en su conjunto. »La opinión desfavorable supone manifestarse en el sentido de que las cuentas anuales tomadas en su conjunto no presentan la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera. »Con todo afirma la entidad auditora demandada que la frontera entre los casos en que procede emitir una opinión son salvedades y aquellos en que ha de emitirse una opinión adversa o denegar la opinión es muy difícil de precisar, debiendo quedar, lógicamente al buen criterio de los profesionales de auditoría, siendo que las funciones del auditor no incluyen la predicción de sucesos futuros. »Se niega, en conclusión, toda relación de causalidad entre su actividad auditora y los daños que se dicen imputados. »Segundo. Procede, en primer término, resolver el tema referido a la prescripción de la acción ejercitada ya que su posible admisión supondría o impide entrar en el fondo de la cuestión planteada. No obstante, para incorporarnos en su estudio es necesario despejar el tema referido a la naturaleza jurídica de la acción que se ejercita, es decir, su calificación como contractual o extracontractual ya que de ello depende la aplicación del plazo prescriptivo. »Si se considera la causa de pedir integrada no sólo por el conjunto de hechos alegados por el actor sino también y además por ese conjunto de consecuencias jurídicas que el ordenamiento anuda al supuesto fáctico que se alega y que provoca la concreta petición de tutela jurídica que se solicita, independientemente de la específica norma aplicable, se está en condiciones de advertir que, aun dándose unos determinados hechos originadores de los dos tipos de responsabilidad, la víctima del daño puede anudar a esos hechos productores de la lesión diversos tipos de consecuencias jurídicas distintas, originándose, por tanto, distintas acciones; acciones que podrá ejercitar su titular en la medida y con los límites que estime oportuno en virtud del principio dispositivo. »Hoy día la jurisprudencia ha evolucionado en el sentido de que no se admite ejercicio simultáneo de acción de responsabilidad contractual con extracontractual hasta su permisión en casos o supuestos especiales (ámbito de la responsabilidad médica, SSTS 7 febrero 1990 y 22 febrero 1991 ). »No obstante, con carácter general se puede indicar la imposibilidad de ejercicio simultáneo como se declaró en 20 febrero 1964 al decir que el art. 1902 CC solo es aplicable para corregir o reparar el daño producido por un acto antijurídico contrario a las relaciones impuestas por la convivencia social, pero no cuando los contendientes están íntimamente ligados por un convenio anterior, por entrar entonces en juego el art. 1101 CC. Se trata de acciones distintas derivadas de preceptos, títulos y causas diferentes, aunque su finalidad sea análoga, y ambas responsabilidades, por las discrepancias de regulación legal, sobre todo en materia de prescripción, no pueden coexistir y ser exigidas a la vez (S. 9 julio 1984 ). »La S. 16 mayo 1985 indica que... "cualquier relación jurídica que concede un medio específico para su resarcimiento será de preferente aplicación respecto de la responsabilidad extracontractual." »"No es bastante -señala S. 9 mayo 1983 - que haya un contrato entre las partes para que la responsabilidad contractual opere necesariamente con exclusión de la aquiliana, sino que se requiere para ello que la realización del hecho acontezca dentro de la rigurosa órbita de lo pactado y como desarrollo del contenido negocial entre las partes... " »Aplicado al supuesto de autos cabe concluir que la acción ejercitada es de responsabilidad extracontractual, no solo porque en virtud del principio iura novit curia se infiere de la descripción efectuada por la actora, sino porque se declara probado que quien actuó como demandantes son "algunos" accionistas de la empresa, entidad aseguradora Kairos, que como por el propio reconocimiento en el escrito de conclusiones de la demandante, son socios terceros "preferente". »Son, reconoce, Eureko Hispania y C. A. I., socios de "Kairos", quienes ejercitan la acción de responsabilidad por defectos en la opinión de auditoría. »La acción ejercitada, en consecuencia es calificada de extracontractual. »El plazo de cuatro años referido en el art. 211 LSA se aplica a los supuestos de responsabilidad contractual -acción contractual- como expresamente se señala en la sentencia referida de 7 febrero 1962. En consecuencia el plazo de prescripción en el supuesto planteado es de 1 año. (art. 1968 CC ). »Determinar el cómputo del referido plazo supone comenzar por fijar el "dies a quo"; que según el art. 1968 n.º 2 CC debe ser... "desde que lo supo el agraviado". »No obstante, la vaguedad con que se enuncia tal regla, unida a la inseguridad consustancial a todo dato de componente psíquico, y la frecuente complejidad de las situaciones de hecho que constituyen fuentes de responsabilidad extracontractual, provocan problemas múltiples, no siempre sencillos de resolver, llegada la hora de su materialización en cada conflicto concreto. La dificultad mayor que plantea la regla reside en perfilar con exactitud el contenido de lo que debe saber el perjudicado para que el plazo de prescripción comience su andadura. »En líneas generales, puede afirmarse que los criterios de la jurisprudencia para resolver estos supuestos han ido evolucionando desde posiciones más rigurosas a otras que procuran favorecer en lo posible la pervivencia de la acción. Así, S. S. de 24 junio y 20 octubre 1993 indican... "que el saber debe alcanzar al conocimiento de los efectos producidos por el hecho cuando este tiene un tracto entre la producción y el resultado". »Ese conocimiento, solo puede conseguirse merced a informes o dictámenes técnicos, en cuyo caso son la emisión o la entrega de los mismos las actas que determinan el comienzo del plazo de prescripción. »En el caso concreto estudiado tal conocimiento se tiene el día 20-2-1995, fecha del acta levantada a la Entidad Cía. de Seguros y reaseguros Kairos, S. A. por la Inspección del M.º de Economía y Hacienda-Dirección General de Seguros (D. n.º VIII acompañado a la demanda). Dicha acta, según consta folio n.º 226 es puesta en conocimiento esa fecha indicada (20-II-95) a la entidad, concretamente a D. Anselmo. Expresamente se hace constar... "Se levanta la presente acta por el Inspector... entregándose una copia a D. Anselmo en su condición de representante legal de la Entidad... " »Se considera que tal acta supone el conocimiento del "daño" y por consiguiente, el inicio del cómputo porque la misma es la primera actuación que manifiesta la situación de la entidad en relación con el resultado de la auditoría practicada por la entidad demandada. »"Por consiguiente -se dice en el folio 223- estima la Inspección que no procede admitir el resultado del ejercicio 1993 dado que se ha producido con incumplimiento de las normas mercantiles y contables de carácter general". Y ello, independientemente de cuando se adopte el acuerdo ya que la situación "daño" era conocida por el interesado. »Así, siendo que la demanda se interpone el día 27 febrero 1996 el cómputo del año ha transcurrido, entendiéndose prescrito el plazo. »Tercero. Respecto de la interrupción del mencionado por la reclamación dirigida al ICAC no puede ser admitida al no considerarse ni reclamación judicial ni extrajudicial en el sentido del art. 1973 CC. »La actuación interruptora del plazo prescriptivo ha de producirse entre los sujetos de la relación jurídica a quienes respectivamente perjudica y favorece la prescripción. »Es decir, el ejercicio de la acción o la reclamación judicial o extrajudicial debe proceder del titular del derecho, y han de efectuarse frente al deudor o al titular del derecho. (SS 5 junio 1969 /30 mayo 1988 ). »Y, por último, es necesario indicar que la reclamación interruptiva, como declaración de voluntad, es un acto recepticio en cuanto ha de orientarse o dirigirse al conocimiento de la voluntad de su autor por el destinatario. (STS 13 octubre 1994 ). »Cuarto. Las costas han de ser impuestas al actor conforme art. 523 LEC y "principio de vencimiento objetivo" regulador de nuestro ordenamiento».

TERCERO

La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Madrid dictó sentencia de 20 de septiembre de 2003 en el rollo de apelación 518/2001, cuyo fallo dice: «Fallamos. »Que desestimando como desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Ramón Rodríguez Nogueira en nombre y representación de Eureko Hispania S. A. y Caja de Ahorros de la Inmaculada, contra la sentencia dictada por la llma. Sra. Magistrado Juez de 1ª Instancia n.º 52 de Madrid con fecha 6 de marzo de 2001, de la que el presente rollo dimana, debemos confirmarla y la confirmamos con imposición a los apelantes de las costas causadas en este recurso».

CUARTO

La sentencia contiene los siguientes fundamentos de Derecho: «Primero. Por la representación de los apelantes Eureko Hispania S. A. y Caja de Ahorros de la Inmaculada, actores en primera instancia, se interpone recurso contra la sentencia dictada por la llma. Sr. Magistrado Juez de 1.ª Instancia n.º 52 de Madrid con fecha 6 de marzo de 2001, desestimatoria de la demanda interpuesta por las referidas actoras contra la demandada y hoy apelada Price Waterhouse Auditores S. A., denunciando como motivos de apelación los que a continuación se mencionan, siendo agrupados para su estudio y resolución aquellos que presentan semejanza o están íntimamente relacionados. »Segundo. Partiendo de los antecedentes expuestos por la sentencia recurrida en el primero de sus fundamentos jurídicos, que la Sala asume, liberándose por ello de reproducirlos, la juzgadora de instancia desestimó la demanda interpuesta al apreciar la opuesta excepción de prescripción sin entrar por ello en el fondo del asunto. Es por ello por lo que, dadas las extensas alegaciones que el recurso contiene, conviene precisar que si la sentencia parte de que la única acción que podían ejercitar los demandantes hoy apelantes era la de responsabilidad extracontractual y concluye desestimando la demanda por entender que dicha acción esta prescrita, todos los motivos no dirigidos a combatir estos pronunciamientos resultan inútiles, sin perjuicio de que si la Sala revocara la sentencia entrando en el fondo del asunto tenga en cuenta las alegaciones que los mismos contienen. »Delimitada pues la controversia en esta alzada, conviene asimismo decir que todos los razonamientos de las recurrentes van en definitiva dirigidos de una parte a sostener que los demandantes ejercitaron conjunta, alternativa o subsidiariamente una acción por culpa contractual y otra por culpa extracontractual, y de otra, a combatir el dies a quo fijado por la sentencia recurrida para el cómputo de la prescripción apreciada. »Tercero. [...] »Cuarto En los motivos segundo, tercero, cuarto y sexto, las apelantes, en resumen, muestran su disconformidad con la tesis sostenida por la sentencia recurrida de que, como accionistas, solo podían ejercitar la acción por culpa extracontractual. Exponen en síntesis que tanto del suplico de la demanda como de su fundamentacion jurídica, se desprende que la acción ejercitada es tanto por culpa extracontractual como contractual, posibilidad que autoriza numerosa jurisprudencia y que en el caso de, autos viene reforzada por el art. 1257,2.º CC que regula las estipulaciones en favor de tercero, cual es el informe de auditoría que se dirige a los accionistas a pesar de haber sido contratado por la sociedad. Exponen que del art. 211 LSA cuando dispone que "La legitimación para exigir responsabilidad frente a la sociedad a los auditores de cuentas se regirá por lo dispuesto para los administradores de la sociedad" no se desprende imposibilidad legal alguna de que los accionistas puedan también ejercitar acción por culpa contractual contra los auditores, cuando además el art. 134 LSA, a que dicho precepto se remite, contempla la posibilidad de que esta acción se entable también por los accionistas titulares de un 5% del capital social. Añaden que la intervención de la Aseguradora Kairos por la Comisión Liquidadora, privó tanto a los órganos sociales de la compañía como a los accionistas de ejercitar la acción de responsabilidad social y finalmente dicen, que el art. 1289 CC obliga a interpretar el contrato de auditoría en favor de los accionistas demandantes, que además de reunir mas del 5% del capital social, junto con los demás accionistas nombraron al Auditor. »Sobre la cuestión de cual sea la acción ejercitada, independientemente de cuáles sean los hechos que se exponen y los fundamentos jurídicos en los que las actoras sustentan sus peticiones, del suplico de su demanda, resulta indiscutible que actúan en interés propio, como accionistas de la sociedad, y en calidad de tales, piden la declaración de responsabilidad de la sociedad auditora demandada y la condena de la misma a indemnizarles los daños causados por su actuación. Las demandantes hoy apelantes no actúan pues en defensa del interés social, sino claramente en defensa de sus propios intereses, y como tales accionistas no están ligados a la entidad auditora por ninguna relación contractual, ya que es la Junta general de accionistas la que nombra a la auditora y por tanto es la sociedad auditada la única ligada contractualmente con la auditoría. Es por ello por lo que, el art. 211 LSA, al regular la acción de responsabilidad de los auditores, se remite a lo dispuesto en el art. 134 de la misma, que para el ejercicio de la acción social de responsabilidad contra los administradores (en este caso auditores) de la sociedad, de indiscutible carácter contractual, inicialmente solo legitima a la sociedad para el ejercicio de la misma, previo acuerdo además de la junta general, y secundariamente a los socios que sean titulares de un 5% del capital social, cuando los administradores de la sociedad no convocasen Junta para tal fin, siempre que actúen en defensa del interés social, lo que no sucede en el caso de autos según se desprende de los Iiterales términos del suplico de la demanda. »Ello no significa que las demandantes, cuando actúan en defensa de sus propios intereses, como es el caso de autos, no puedan ejercitar acción alguna para el resarcimiento de los daños que la auditoría pudiera haberles causado, pues el art. 11.1 de la Ley de Auditoría de Cuentas de 12 de julio de 1998 establece la responsabilidad de los auditores por los daños que se deriven del incumplimiento de sus obligaciones, no solo frente a las empresas auditadas, sino también frente a los terceros, sean estos o no accionistas, pero dada la ausencia de relación contractual, solo podrán hacerlo mediante el ejercicio de una acción de responsabilidad extracontractual de los arts. 1902 y sgts. CC. Y no puede sostenerse que la acción ejercitada lo es también por culpa contractual en base al art. 1.257.2 CC, alegando que el informe de auditoría va dirigido fundamentalmente a los accionistas porque, tal y como acertadamente expone la apelada, el contrato de auditoría no contiene ninguna prestación en favor de terceros, ni estos pueden pedir su cumplimiento, ni les corresponde en relación con la prestación prometida por el auditor derecho subjetivo alguno de carácter contractual, añadiendo nosotros, que no existe por parte de la sociedad auditada derivación de la prestación contractual del auditor hacia los accionistas ni estos, en tal caso, consta hicieron saber su aceptación al obligado para poder exigir luego su cumplimiento (ssts 26 abril 93, 26 mayo y 23 octubre 95 ). Tampoco se puede invocar en defensa de la tesis del ejercicio de una acción contractual el art. 1289 CC, pues dicho precepto recoge una regla subsidiaria de interpretación de los contratos para cuando estos contengan cláusulas que no puedan resolverse por las demás reglas de la hermenéutica contractual contenidas en los arts. 1281 a 1288 (ssts 20 enero y 17 febrero 90, 6 julio 93 y 29 octubre 96 ) lo que no es el caso de autos en el que, en momento alguno, se han suscitado dudas sobre la interpretación del contrato de auditoría. Finalmente la intervención de la aseguradora Kairos S. A. por la Comisión Liquidadora de Entidades Aseguradoras (CLEA), no impedía a las demandantes, como socios de la misma, instar de dicha Comisión el ejercicio de la acción social de responsabilidad, porque en el ejercicio de su actividad, como entidad sustitutoria de los órganos sociales, la CLEA esta sometida también a las normas reguladoras de la LSA y por tanto al art. 134 de la misma (arts 30 y 35 LOSSP de 8 de noviembre de 1995 ). »Finalmente se viene a decir que en base a la llamada doctrina de la unidad de la culpa civil, debe entenderse que las demandantes-apelantes ejercitaron junto con la acción por culpa extracontractual la de culpa contractual. La Sala asume los acertados razonamientos y conclusiones de la juzgadora de instancia para rechazar esta pretensión, añadiendo solamente que aunque tanto la culpa contractual como la extracontractual tienen como finalidad la reparación de los daños causados al perjudicado, la exigencia de dicha reparación no siempre puede hacerse con fundamento en ambas clases de culpa en ejercicio alternativo o subsidiario de ambas acciones. Esta posibilidad solo resulta admisible en algunos supuestos concretos, como los de responsabilidad sanitaria, el transporte o los contratos de ejecución de obra, en los que, además de permitirlo los hechos en que se funda la demanda por existir previamente una relación contractual, el causante o causantes del daño incurrieron en negligencia extraña o ajena a la rigurosa órbita de lo pactado. Pero como dice la sentencia de 14 de febrero de 1994 "el juzgador ha de atenerse a la clase de acción ejercitada en la demanda sin que pueda variarla, de manera que si se ejercita la acción extracontractual no puede alterarla para resolver como si se hubiera ejercitado la acción derivada del contrato o de incumplimiento o a la inversa", y más detalladamente la STS de 6 de mayo de 1998 cuando dice que "la moderna jurisprudencia ha acuñado la doctrina de la unidad de la culpa civil, que permite sin que ello suponga incongruencia de la resolución ni indefensión de los demandados, en determinadas ocasiones y siempre que los hechos sirvan de fundamento para cualquiera de ambas acciones, la de responsabilidad contractual o extracontractual, admitir una u otra acción, siquiera no hubiera sido calificada acertadamente en la demanda, pues lo importante e inmutable son los hechos, en tanto que la cita legal es alterable por el principio contenido en el brocardo da mihi factum dabo tibi ius Como excepciones..... en los supuestos de acciones de resarcimiento originadas en contrato y a la vez en un acto ilícito extracontractual el perjudicado puede optar entre una u otra acción cuando el hecho causante del daño sea la mismo tiempo incumplimiento de una obligación y violación del deber general de no causar daño a otro, junto con los límites estrictos a que se ciñe la responsabilidad contractual en caso de coexistencia o conjunción con responsabilidad aquiliana, acciones que pueden ejercitarse alternativa o subsidiariamente u optando por una u otra o incluso proporcionando los hechos al Juzgador para que este aplique las normas de concurso de ambas responsabilidades que mas se acomodan a ello", supuesto que no concurre en el caso de autos en el que, por lo anteriormente expuesto, los demandantes no pueden ejercitar acción de responsabilidad contractual, alguna cuando falta la misma con la demandada. »Quinto. En los motivos quinto, séptimo, octavo y noveno las apelantes denuncian infracción de los arts. 1969, 1973 y 1974 CC por disconformidad con la opuesta prescripción de la acción, y subsidiariamente con la fijación del término de inicio de la estimada excepción, así como con el rechazo de interrupción de la misma. Alegan en síntesis que al haberse ejercitado la acción por culpa extracontractual junto con la de culpa contractual, sea el plazo de prescripción de esta última de cuatro o de quince años como discute la doctrina, dicho plazo no ha transcurrido, y en todo caso que el primer indicio de incumplimiento por la demandada de las Normas técnicas de Auditoría, causante del daño, se habría producido con el Acta de 20 de marzo de 1995 de la Dirección General de Seguros, que al margen de carecer de cualquier valoración relacionada con el cumplimiento o incumplimiento de las Normas de Auditoría, no fue conocida por el Consejo de Administración de Kairos S. A. hasta el Consejo celebrado el día 28 de marzo, así como la resolución de la Dirección General de Seguros de 27 de marzo de 1995, consecuencia de dicha Acta, y el posterior Informe del nuevo auditor Coopers Lybrand, cuyo borrador también fueron conocidos por el Consejo de Administración de Kairos S. A. el 28 de marzo de 1995 citado, por lo que habiéndose interpuesto la demanda el 27 de febrero de 1996 no habría transcurrido el plazo de un año de prescripción de la acción por culpa extracontractual que establece el art. 1968.2.º CC, todo ello sin tener en cuenta además que el procedimiento o reclamación instado por la Dirección de Seguros ante el Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas (ICAC), dada la solidaridad existente entre la sociedad y los socios tuvo efectos interruptivos de la prescripción. »Para rechazar que el plazo de prescripción sea el correspondiente al de una acción contractual nos remitimos a los argumentos anteriormente expuestos. Es claro que estamos en presencia de una acción por culpa extracontractual y por tanto sometida al plazo de prescripción de un año establecido en el art. 1968.2.º CC. Debe asimismo rechazarse la pretendida solidaridad acreedora entre los socios demandantes y la sociedad Kairos S. A. o la CLEA, y no solo por lo expuesto en el anterior fundamento jurídico, sino también porque lo que establece el art. 11.1 de la Ley de 12 de julio de 1988 de Auditoría de Cuentas es claramente una solidaridad pasiva de los auditores frente a las empresas o entidades auditadas o frente a los terceros, consecuencia de lo cual es que no pueda ser invocado en el presente caso el art. 1973 CC referido a las causas de interrupción de la prescripción, ni aplicado el también invocado art. 1974 CC al no estar unidos, como decimos sociedad y socios por vínculo alguno de solidaridad. Como consecuencia debe también rechazarse que el procedimiento dirigido por la Dirección General de Seguros ante el ICAC tenga efectos interruptivos de la prescripción, porque tal y como anticipa la juzgadora de instancia, la actuación interruptora ha de producirse entre los sujetos de la relación jurídica y dicha actuación debe tener carácter recepticio por parte del deudor, lo que no sucede en el caso de autos (SSTS 13 octubre y 20 junio 94 entre otras muchas además de las citadas). »Queda pues por determinar si la acción por culpa extracontractual está o no prescrita al haberse presentado la demanda el 27 de febrero de 1996. La juzgadora de instancia así lo estima por entender que los demandantes tuvieron conocimiento del daño el día 20 de Febrero de 1995, fecha del Acta levantada por la Inspección del Mº de Economía y Hacienda -Dirección General de Seguros-, en la que se pone de manifiesto la no-admisión del resultado del ejercicio de la aseguradora Kairos S. A. correspondiente al año 1993, acta que fue puesta en conocimiento de D. Anselmo como representante legal de dicha aseguradora, mientras que las hoy apelantes insisten en que el primer indicio de incumplimiento de las normas de auditoría, el conocimiento oficial de la precitada Acta por parte de las demandantes lo tuvieron en el transcurso de la sesión del Consejo de Administración de Kairos celebrado el día 28 de febrero de 1995, siendo entonces cuando el Sr. Anselmo les dio cuenta de su contenido, junto con la resolución de la Dirección General de Seguros de 27 de ese mismo mes y del borrador del Informe de la nueva auditoría emitido por Coopers Lybrand, por lo que no estaría la acción prescrita. »Pero, en primer término no es verdad que el primer indicio de que la opinión de la auditora demandada se había producido con infracción de las normas técnicas se produjo con la resolución de la Dirección General de Seguros de 27 de febrero de 1995, puesto que ya en el anterior Acta de la Inspección de 20 de febrero de 1995 después de detectar graves insuficiencias y anomalías en relación con la administración y contabilidad de la entidad, concluye que la situación de la aseguradora se ha agravado desde que ya en resolución del año 93 el órgano de control acordara no admitir el resultado del ejercicio del año 91, que las cuentas formuladas por los Administradores y aprobadas por la Junta General no reflejan la imagen fiel del patrimonio, situación financiera y resultados de la entidad y que por todo ello "no procede admitir el resultado del ejercicio de 1993 dado que se ha producido con incumplimiento de las normas mercantiles y contables de carácter general (folio 221 y 222) lo que claramente supone al menos un indicio que debe ser considerado como suficiente a los efectos del conocimiento del daño que el art. 1968.2.º exige para el inicio del cómputo del plazo de prescripción cuando señala como dies a quo "desde que lo supo el agraviado". »En segundo lugar tampoco resulta admisible que dicha situación solo fuera conocida entonces por el Director General Sr. Anselmo y no por los accionistas, pues al margen de que resulte sorprendente e increíble que una situación de crisis de la compañía, que se venía gestando durante un tiempo anterior y que por tanto no se suscita de golpe, no fuera comunicada a los accionistas que además de ser desde comienzos de 1992 administradores de Kairos por medio de sus apoderados, ya con anterioridad y en base a la auditoría de la misma demandada en años anteriores se les habían pedido nuevas aportaciones económicas para equilibrar la cuentas de la compañía, resulta aun menos creíble que el Director General de la Compañía y Consejero Delegado de la misma, guardara la repetida Acta y no pusiera en conocimiento de unos socios que en todo momento han mantenido a sus representantes en el Consejo de Administración de Kairos y que han encargando a los administradores formular las cuentas anuales y el informe de gestión, siendo misión de los auditores solo su revisión (arts 171 y 203 LSA ) el contenido del Acta o sus sospechas de que la situación económica de la entidad, si no catastrófica, no era la que la auditora demandada reflejaba en sus últimos informes de otro lado obtenido de los datos y cuentas facilitados por la propia auditada, y más cuando como consecuencia de la repetida Acta, la Dirección General de Seguros impuso a Kairos una serie de medidas cautelares, por lo que debe deducirse que estos tuvieron conocimiento del supuesto daño, al menos desde el 20 de febrero de 1995, pudiendo en consecuencia desde entonces haber entablado la acción de responsabilidad. »En tercer lugar, que al margen de la dificultad que supone en algunos casos determinar cuál sea el momento del conocimiento del daño, lo que no exige el precitado artículo es que dicho conocimiento del daño sea de "forma oficial", como pretenden las apelantes, para que comience a correr el plazo prescriptivo, ni tampoco que el conocimiento sea detallado para su ejercicio. »Finalmente resulta probado que si las nuevas aportaciones de las demandantes como consecuencia de la Junta General de 21 de abril de 1993, que como daño se reclaman, se realizaron antes del informe de auditoría emitido el 6 de junio de 1994, aunque esta cuestión pertenezca más al fondo del asunto, difícilmente puede decirse que de no haberse realizado dicho informe de la manera en que se hizo no se hubieran efectuado las aportaciones. Es por todo ello por lo que procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia recurrida. »Sexto. Dada la confirmación de la excepción opuesta resulta improcedente entrar en el examen de los motivos décimo a duodécimo referidos al fondo del asunto. »Séptimo. Por disposición del art. 873 párrafo segundo LEC 81 las costas de este recurso deberán ser impuestas a las apelantes».

QUINTO

En el escrito de interposición del recurso de casación presentado por la representación procesal de Eureko Hispania, S. A., se formulan los siguientes motivos de casación: Motivo primero. «La sentencia recurrida incurre en infracción de los artículos 1091, 1101 y 1257, párrafo segundo, del Código Civil, a tenor de la jurisprudencia que los interpreta y desarrolla.» Se funda, en resumen, en lo siguiente: La sentencia recurrida se limita a concluir que la acción ejercitada por Eureko y CAI solo puede reputarse extracontractual sin considerar la posible yuxtaposición de responsabilidades contractual y extracontractual. En este procedimiento y junto a la acción de responsabilidad por culpa extracontractual, Eureka ejercitó la acción de responsabilidad contractual. Así, el ejercicio de la acción contractual por el accionista frente al auditor en defensa de sus propios intereses tiene amparo en el artículo 1257.2 CC en relación con los artículos 1091 y 1101 del mismo texto legal. En caso de duda, es preciso acudir al artículo 1289 CC según el cual la misma debe resolverse a favor de la mayor reciprocidad de intereses. Además, afirmar que el accionista únicamente dispone de la acción extracontractual del artículo 1902 CC es tanto como equipararle a un tercero que no ha intervenido en la designación del auditor y que no es destinatario de su informe. Resulta plenamente aplicable la doctrina de la unidad de la culpa civil. Al estar el informe de auditoría dirigido no solo a los administradores y directivos de la sociedad sino también a sus accionistas (como un medio de información, supervisión y control indirecto de la sociedad), debe entenderse que resulta aplicable el artículo 1257.2 CC. El hecho de que los accionistas sean unos de los principales destinatarios de los informes de auditoría se colige del régimen jurídico aplicable al contrato de auditoría. Del artículo 204 LSA se infiere que son los accionistas -reunidos en Junta General- los que tienen la facultad y obligación de nombrar a la persona que debe realizar la auditoría de las cuentas anuales de la sociedad. El auditor nombrado emitirá un informe de auditoría que como indica el artículo 2 de la Ley 19/1988 de Auditoría de Cuentas, es un documento mercantil que contendrá, entre otros datos, las personas físicas o jurídicas «a quienes vaya destinado». La norma técnica de auditoría 3.2.2. indica que el informe de auditoría deberá identificar a la persona o personas a quienes vaya dirigido (normalmente los accionistas o socios) y también se hará mención de la persona que efectuó el nombramiento cuando esta última no coincida con el destinatario. Además, la norma técnica 1.5.2., trata la dualidad de obligaciones del auditor, refiriéndose a que asume obligaciones frente a la sociedad que le encarga el trabajo y frente a los destinatarios de la información entre los que se encuentran los accionistas de la sociedad auditada. Los accionistas designaron a Price Waterhouse para que llevara a cabo la auditoría de las cuentas anuales correspondiente a los ejercicios 1992 y 1993, designación que realizo la Junta General de accionistas de Kairos en la que participo el recurrente en su condición de socio (condición que consta acreditada en autos). Conforme al artículo 2 de la Ley de Auditoría de cuentas Price Waterhouse emitió sus informes de auditoría de los ejercicios 1992 y 1993 (de 2 de abril de 1993 y 6 de junio de 1994, respectivamente), con el siguiente encabezamiento: «A los accionistas de Compañía de Seguros y Reaseguros Kairos S. A.». Cita la STC de 23 de diciembre de 1993, según la cual la actividad auditora se encamina, precisamente, a procurar a cuantos tienen interés en esa imagen fiel que les resulta indispensable para garantizar sus intereses. Sobre la base de estos dos presupuestos, como Eureko era accionista de Kairos en 1992 y en 1993, es lógico y ajustado a derecho entender aplicable el artículo 1257.2 CC y también es aplicable el artículo 1091 CC y el artículo 1101 CC. Aun cuando admitiéramos -a los meros efectos dialécticos- que del tenor literal del contrato de auditoría y de la intención con que fue concertado no resulta del todo claro que el accionista pueda ejercitar contra el auditor una acción de naturaleza contractual para exigirle responsabilidad por los daños que le ha causado el defectuoso cumplimiento de sus obligaciones -lo cual se niega-, se haría preciso acudir al artículo 1289 CC, del que se deduce que cualquier duda planteada sobre esa responsabilidad debe resolverse, si el contrato fuere oneroso, en favor de la mayor reciprocidad de intereses. A este respecto, la regla de la mayor reciprocidad de intereses resulta, en este caso, reforzada por la circunstancia de que quienes nombran al auditor y lo revocan no son otros que los accionistas -reunidos en Junta; y, en el presente caso, los accionistas que ejercitan la acción representan la mayoría del capital social de la compañía, habiendo quedado privados, además, de la posibilidad legal de adoptar acuerdos sociales como consecuencia de la sustitución de los órganos de la entidad en liquidación. Esa equiparación a cualquier tercero ajeno a la sociedad carece de lógica y contraviene el principio pro actione. La jurisprudencia reiteradamente ha declarado la compatibilidad del ejercicio alternativo o subsidiario de acciones de responsabilidad contractual y extracontractual cuando el hecho dañoso deriva de una obligación contractual y del deber general de no dañar. En este sentido, cita las SSTS de 8 de abril de 1999, 24 de julio de 1998, 18 de junio de 1998, 9 junio de 1998, 6 mayo 1998, 31 de diciembre de 1997 y 20 de junio de 1995. A la luz de la jurisprudencia citada, como los hechos que han motivado la presente litis constituyen una violación de la obligación contractual de Price Waterhouse (consistente en emitir su informe de auditoría de conformidad con las normas técnicas aplicables) y, al mismo tiempo, del deber general de no dañar a otro, la conclusión es que existe una clara yuxtaposición de responsabilidades contractual y extracontractual que legitima a Eureko para el ejercicio alternativo o subsidiario de acciones de ambas naturaleza para optar por una u otra o, incluso, para que sobre la base de tales hechos, sea el juzgador quien aplique unas u otras normas sin riesgo de incurrir en incongruencia. Motivo segundo. «La sentencia recurrida incurre en infracción del artículo 949 CCom en relación con los artículos 134, 204 y 211 LSA.»Se funda, en resumen, en lo siguiente: La sentencia recurrida incurre en un error al considerar que el recurrente carece de acción contractual frente al auditor y se basa para ello en una aplicación incorrecta de los artículos 134, 204 y 211 LSA.Según el artículo 211 LSA la legitimación para exigir responsabilidad frente a la sociedad a los auditores de cuentas se regirá por lo dispuesto para los administradores de la sociedad. El artículo 211 LSA no regula el régimen general de la responsabilidad del auditor (mediante una remisión genérica al régimen de responsabilidad de los administradores), sino única y exclusivamente la legitimación para el ejercicio de la acción social de responsabilidad prevista -para los administradores- en el artículo 134 LSA. El artículo 211 LSA no excluye que pueda existir un origen o fundamento contractual en la responsabilidad exigible al auditor por los accionistas de la sociedad en defensa de sus propios intereses como afirma la sentencia recurrida. Según un sector doctrinal, la remisión que el artículo 211 LSA hace al régimen de responsabilidad de administradores lo es también en cuanto a la prescripción, y, por ello, la acción para exigir al auditor la responsabilidad contractual por el incumplimiento de sus obligaciones prescribe a los cuatro años por aplicación del artículo 949 CCom. Cita la STS de 20 de julio de 2001 sobre EL plazo de prescripción para exigir la responsabilidad de los administradores. De admitirse la anterior interpretación doctrinal, la conclusión es que la acción contractual que Eureko ejercita prescribe en el plazo de cuatro años del artículo 949 CCom.Motivo tercero. «La sentencia recurrida incurre en infracción del artículo 1964 CC y de la jurisprudencia que lo interpreta». Se funda, en resumen, en lo siguiente: Con independencia de que se considere que el plazo de prescripción de la acción contractual que se ejercita debe ser el de cuatro años previsto en el artículo 949 Ccom o el de quince años del artículo 1964 CC, como han defendido unos u otros sectores doctrinales, no cabe duda de que el régimen de prescripción aplicable a la acción contractual es el previsto en los mencionados preceptos y, en consecuencia, la sentencia recurrida incurre en infracción de ambos.Motivo cuarto. «De la infracción de lo dispuesto en los artículos 1968.2 y 1969 CC a tenor de la jurisprudencia que los interpreta y desarrolla.» Se funda, en resumen, en lo siguiente: La sentencia recurrida infringe los artículos 1968.2 y 1969 CC y la jurisprudencia que los interpreta pues considera que el dies a quo del cómputo del plazo de prescripción de la acción extracontractual ejercitada es el de la fecha del acta de 20 de febrero de 1995 de la Dirección General de Seguros pese a que en estas actuaciones no consta acreditado que el recurrente tuviera conocimiento de la misma ese día. Según la jurisprudencia, el conocimiento del daño, si no va acompañado de la posibilidad de ejercitar las acciones que de él se derivan, no implica inicio del cómputo de la prescripción. Cita las SSTS de 24 de febrero de 2003, 3 de marzo de 1998 y 26 septiembre 1997, 20 de junio de 1994 (procedencia de no aplicar rigurosamente las normas sobre prescripción), 14 de octubre de 1991 (posibilidad efectiva de ejercicio de la acción). Los razonamientos de la sentencia sobre el valor interruptivo del acta de la Inspección de 20 de febrero de 1995 no son aceptables, pues, aun admitiendo que el acta de la Inspección de la Dirección General de Seguros de 20 de febrero de 1995 constituye un primer indicio de la existencia del daño, Eureko no tuvo conocimiento de la misma hasta el 28 de febrero de 1995; Price Waterhouse no ha aportado a los autos prueba alguna que acredite lo contrario; no se ajusta a la realidad que resulte increíble pensar que Eureko no hubiera tenido conocimiento del acta de 20 de febrero de 1995 ese mismo día; y aún así no podría considerarse que ese día constituye el dies a quo, pues los daños que pudieron producirse al conocer el contenido del acta se prolongaron y continuaron con posterioridad. El primer indicio que tuvo el recurrente sobre el hecho de que Price Waterhouse podría haber elaborado su auditoría con infracción de las normas técnicas se produjo en el Consejo de Administración de 28 de febrero de 1995 en el que la recurrente conoció por primera vez el acta de la Inspección de la Dirección General de Seguros de 20 de febrero de 1995. El acta del referido Consejo es el único documento legal de la compañía en el que consta que sus miembros -no los accionistas- recibieron el acta de la Dirección General de Seguros de 20 de febrero de 1995. El borrador del informe de la auditoría de Coopers & Lybrand que sustituyó a Price Waterhouse fue igualmente entregado a los miembros del Consejo de Administración de Kairos el 28 de febrero de 1995. El informe de Coopers & Lybrand es el primer documento que relaciona la situación contable y legal de la Compañía con hechos o circunstancias que no fueron tenidos en cuenta en las cuentas del ejercicio 1993 ni tampoco en el informe de auditoría sobre esas cuentas emitido por Price Waterhouse. Un segundo indicio de que Price Waterhouse podría haber emitido su auditoría con infracción de las normas técnicas de auditoría fue que la resolución de la Dirección General de Seguros de 27 de marzo de 1995 acuerda dar traslado al Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas del acta y del informe de auditoría sobre las cuentas de 1993. Un tercer elemento que puede considerarse que puso de manifiesto la posibilidad de ejercitar una acción de responsabilidad es el propio Informe de Auditoría de Cuentas de Coopers & Lybrand de 31 de marzo de 1995 sobre las cuentas del ejercicio 1994. Esta información del auditor de cuentas que sustituyo a la compañía auditora demandada es junto con la resolución de la Dirección General de Seguros, la principal circunstancia que permite vincular causalmente el daño producido con el incumplimiento de las normas técnicas en el ejercicio de la actividad realizada por el auditor y, consiguientemente, la que permite establecer la necesaria y exigida relación de causalidad entre el actuar negligente y el daño producido. Por lo expuesto como el plazo de prescripción de la acción extracontractual se inicia desde que lo supo el agraviado, el dies a quo para el cómputo de dicho plazo no puede ser ninguno anterior al 28 de febrero de 1995. Recaía sobre la recurrida la carga de aportar a estas actuaciones prueba suficiente acreditativa de la prescripción y, en concreto, de que -como dice- la recurrente tuvo conocimiento del acta de 20 de febrero de 1995 ese mismo día. Es inadmisible que sobre la base de una mera presunción que, además, se sustenta sobre un presupuesto erróneo, la sentencia recurrida niegue a la recurrente el ejercicio de la acción extracontractual por haber interpuesto su demanda el 27 de febrero de 1996 tan solo 7 días después del día en el que presupone que había prescrito (20 de febrero de 1996). Además, el Sr. Anselmo no era Consejero Delegado de Kairos en febrero de 1995 y ni siquiera pertenecía al Consejo de Administración. Ni Eureko ni la Caja de Ahorros de la Inmaculada fueron administradores de Kairos después de la Junta General de Accionistas celebrada el 30 de junio de 1992 y cuando lo fueron no ejercieron funciones de administración al mismo nivel que el Consejero Delegado u otros directivos de la Compañía, ni tenían, por tanto, sobre las cuentas y la auditoría la información directa que tenían éstos y el auditor. Cita la STS de 16 de enero de 2003 (aplicación con espíritu restrictivo de la prescripción). Aunque a los meros efectos dialécticos admitiéramos que como sostiene la Audiencia Provincial de Madrid se hubiera conocido el acta de 20 de febrero de 1995, cosa que niega, no podría considerarse que ese día constituye el dies a quo del cómputo del plazo de prescripción de la acción de responsabilidad extracontractual pues los daños que pudieron producirse al conocer el contenido del acta se prolongaron y continuaron como consecuencia de hechos acaecidos con posterioridad: - La resolución de la Dirección General de Seguros el 27 de marzo de 1995 acuerda iniciar el expediente de disolución de Kairos e incorpora el acta de 20 de febrero de 1995, las alegaciones de la entidad a ésta y acuerda dar traslado al ICAC de la resolución de la misma fecha y del informe de auditoría de Price Waterhouse sobre las cuentas de Kairos del ejercicio 1993. - El informe de auditoría de Coopers & Lybrand de 30 de marzo de 1995 amplía los daños cuantificados en el acta de 20 de febrero de 1995. - La Orden ministerial de 3 de mayo 1995 revoca la autorización administrativa para operar en el ramo de seguros y acuerda la intervención en la liquidación de la entidad. - La Junta General de accionistas de 26 de abril de 1995 acuerda la disolución y liquidación de la entidad. - El acta de la intervención del Estado en la liquidación de 4 de mayo de 1995 fija unas pérdidas acumuladas de Kairos de 4 747 858 000 ptas. Los daños causados a los accionistas, pues, no se producen tan solo como consecuencia del acta de 20 de febrero de 1995 (que pone de manifiesto determinadas irregularidades en las cuentas de la sociedad del ejercicio 1993), sino que continúan con posterioridad a la fecha del acta y dieron lugar a otros hechos igualmente dañosos para los accionistas como la resolución de la Dirección General de Seguros que acordó iniciar el expediente de disolución y la revocación de la autorización administrativa para realizar operaciones de seguro y todas las actuaciones posteriores que condujeron a la disolución legal de la entidad y a la intervención de la misma por el órgano competente de la Administración del Estado. Según jurisprudencia reiterada, entre otras, SSTS de 12 de diciembre de 1980, 12 de febrero de 1981, 19 de septiembre de 1986 y 25 de junio de 1990, mientras continúan los daños derivados de una actuación negligente y culpable no puede iniciarse el cómputo de la prescripción sino que dicho cómputo debe esperar al momento en el que se conozca el último desenlace de la serie temporal en que se despliega el total resultado dañoso. Cita la STS de 2 de julio de 2001 sobre daños continuados. La sentencia recurrida reconoce que el acta utilizada a efectos del inicio del cómputo de la prescripción de la acción supone un «indicio» del daño o «la primera actuación» pero en ninguno de ambos casos el desenlace final del resultado dañoso iniciado con dicha acta y continuado en todos los actos posteriores, por tanto, es improcedente la estimación de la excepción formulada por la Compañía auditora. Cita la STS de 20 de julio de 2001, el ATS de 11 de julio de 2000 (sobre el carácter de la prescripción de las facultades de los órganos de instancia para la determinación de dies a quo en el cómputo de los plazos prescriptivos con ocasión de declarar la inadmisibilidad de un recurso de casación) y la STS de 21 de diciembre de 1999. En cuanto a la existencia del daño que ha dado origen a este procedimiento la Audiencia considera que efectivamente existe pues afirma que la recurrida infringió las normas técnicas en la realización de su trabajo y un primer indicio de ello es el acta de 20 de febrero de 1995 (fundamento jurídico quinto). No obstante, en el último párrafo de referido fundamento jurídico señala, que resulta probado que si las nuevas aportaciones de los demandantes como consecuencia de la Junta General de 21 de abril de 1993 que como daño se reclaman, se realizaron antes del informe de auditoría emitido el 6 de junio de 1994, difícilmente puede decirse que de no haberse realizado dicho informe de la manera en que se hizo no se hubieran efectuado las aportaciones. Pero según consta acreditado en autos, la ampliación de capital de 1 250 000 000 ptas no estuvo legalmente autorizada hasta el 30 de mayo de 1994 ni concluida desde el punto de vista legal hasta el otorgamiento de la escritura pública de ampliación de 8 de junio de 1994, posterior, por tanto, al informe de la auditoría de cuentas del ejercicio 1993, de 6 de junio de 1994. La ampliación de capital fue acordada según la certificación expedida por el Secretario y Letrado asesor del Consejo de Administración en sesión de 16 de diciembre de 1993. La aportación no adquirió carácter definitivo e irreversible sino desde la fecha de presentación de la escritura pública de ampliación en el Registro Mercantil lo que tuvo lugar, en todo caso, después del 8 de junio de 1994, como se deduce del artículo 162.3 LSA según el cual los suscriptores quedan obligados a hacer su aportación desde el momento mismo de la suscripción pero pueden pedir la resolución de dicha obligación y exigir la restitución de las aportaciones realizadas si transcurridos 6 meses desde que se abrió el plazo de suscripción no se hubieran presentado para su inscripción en el Registro los documentos acreditativos de la ejecución del aumento del capital. Es infundada la apreciación de la sentencia recurrida de que si el informe se hubiera emitido debidamente los accionistas habrían, igualmente y con carácter irrevocable, aportado los desembolsos documentados por la escritura de 8 de junio de 1994 y, mucho menos, los desembolsos por importe de 49 890 000 ptas acordados en la Junta de 27 de junio de 1994 y documentados por escritura pública posterior a dicha Junta. Si el auditor hubiera reflejado en su borrador de informe confirmado por el informe definitivo, la situación real y efectiva de Kairos, los accionistas habrían podido evitar jurídicamente la irrevocabilidad de su aportación y los desembolsos realizados como consecuencia de los acuerdos de la Junta de 27 de junio de 1994, así como también la aportación de aquellos fondos y activos (cartera, acciones y licencia de Kairos Vida) que no estaban ni legal ni económicamente vinculados al riesgo empresarial propio de la Compañía que los recibió sino de otra distinta (la propia Kairos Vida). Motivo quinto. «De la infracción de lo dispuesto en el artículo 1973 CC, a tenor de la jurisprudencia que lo interpreta y desarrolla.» Se funda, en resumen, en lo siguiente: El plazo de prescripción de la acción de responsabilidad extracontractual que Eureko ejercita se habría interrumpido por la actuación administrativa de la Dirección General de Seguros y del ICAC en relación con la auditoría realizada por Price Waterhouse por lo dispuesto en el artículo 1973 CC según el cual la prescripción de las acciones se interrumpe por su ejercicio ante los Tribunales por reclamación extrajudicial del acreedor y por cualquier acto de reconocimiento de la deuda por el deudor. La resolución de la Dirección General de Seguros de 27 de marzo de 1995 que inició el procedimiento administrativo seguido por el ICAC debe considerarse como una reclamación extrajudicial, pues el procedimiento ante el ICAC es la única vía mediante la cual la Compañía o el órgano administrativo que sustituya a los órganos de representación de ésta puede acceder a la documentación correspondiente a la auditoría y a la comprobación de si dicha documentación es conforme a no con las normas técnicas que regulan el ejercicio de la actividad profesional del auditor (art. 14.2 de la Ley 19/1988 ). El conocimiento de la procedencia o no de la actividad de auditoría es requisito indispensable para el ejercicio de una reclamación judicial o extrajudicial y, por tanto, es un medio indispensable para la iniciación de la misma. Ni la Dirección General de Seguros ni la CLEA de ella dependiente ejercitaron acciones civiles de reclamación en nombre y representación de Kairos pero esto no quiere decir que sus actuaciones previas no puedan beneficiar en materia de interrupción de la prescripción a las acciones ejercidas por los accionistas de la Compañía. No puede decirse que la acción no se haya ejercitado frente al deudor porque si bien el ICAC es un órgano administrativo encargado de la supervisión del cumplimiento de las normas técnicas de auditoría a través del procedimiento del control técnico (arts. 64 y siguientes del RD 1636/1990 por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley 19/1988 ), tiene por finalidad la comprobación de que el auditor de cuentas ha realizado sus trabajos de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 19/1988. Los titulares de derechos derivados del informe de auditoría de cuentas han instado y participado en un procedimiento dirigido al deudor y debe rechazarse que la actuación de reclamación extrajudicial no se haya realizado con conocimiento del deudor. La jurisprudencia ha reconocido que las actuaciones penales interrumpen la prescripción de la acción de responsabilidad civil y la misma conclusión debe sostenerse cuando existe un procedimiento administrativo de obligada observancia para supervisar, en su caso, el cumplimiento de las normas técnicas de auditoría por el auditor de cuentas y para imponer, en su caso, la correspondiente sanción administrativa. La jurisprudencia del Tribunal Constitucional reconoce la unidad de los principios inspiradores del ordenamiento sancionador (penal y administrativo). Motivo sexto. «De la infracción de lo dispuesto en el artículo 1974.1 CC, en relación con lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley de Auditoría de Cuentas a tenor de la jurisprudencia que los interpreta y desarrolla.» Se funda, en resumen, en lo siguiente: La sentencia recurrida rechaza la solidaridad acreedora entre la recurrente y Kairos o la CLEA invocada ya que el artículo 11.1 de la Ley de Auditoría establece únicamente una solidaridad pasiva de los auditores frente a las sociedades auditadas o frente a los terceros en consecuencia no puede ser invocado el art. 1973 CC referido a las causas de interrupción de la prescripción ni aplicado el art. 1974 CC al no estar unidos sociedad y socios por vinculo alguno de solidaridad. En contra de lo que afirma la sentencia recurrida el artículo 1974 CC no exige la solidaridad en sentido propio del crédito de los diferentes acreedores contra el deudor sobre todo cuando la responsabilidad solidaria del deudor deriva de la Ley y no de la sentencia.Cita la STS de 14 de marzo de 2003. El auditor es un deudor solidario frente a la propia compañía y aquellos terceros como los accionistas que pueden reclamar contra el auditor, pues no resulta aplicable la solidaridad impropia. La resolución de la Dirección General de Seguros de 27 de marzo de 1995 y el procedimiento administrativo seguido por el ICAC como actuaciones previas necesarias para juzgar la posibilidad de entablar una acción de responsabilidad contra el auditor benefician con todas las consecuencias legales a los accionistas de la sociedad que secundaron la misma mediante su personación en el procedimiento administrativo iniciado por la Dirección General de Seguros y que son acreedores solidarios junto con la sociedad de la obligación asumida por el auditor y de los daños y perjuicios derivados del incumplimiento de sus obligaciones. Las actuaciones de la Dirección General de Seguros ante el ICAC en nombre de la compañía rompieron el silencio de la relación jurídica y al haber sido realizadas por un acreedor (la propia sociedad) benefician también a otros acreedores, los accionistas, puesto que el deudor (auditor) responde solidariamente frente a la sociedad y frente a terceros (incluidos los socios). Termina solicitando de la Sala que, teniendo por interpuesto y formalizado, en tiempo y forma hábiles, recurso de casación y apreciando la recurribilidad en casación de la sentencia impugnada, proceda a admitir el recurso de casación y, en su día, previos los trámites oportunos, se dicte sentencia por la que, estimando el recurso de casación interpuesto, acuerde casar y revocar la sentencia dictada por la Sección 10.ª de la Audiencia Provincial de Madrid y, consiguientemente, con desestimación de la excepción de prescripción formulada por la parte demandada y entrando en el fondo del asunto, se estimen las pretensiones contenidas en la demanda.

SEXTO

El recurso de casación fue admitido por ATS de 19 de febrero de 2007 en aplicación del artículo 477.2.2.º LEC, por razón de la cuantía.

SÉPTIMO

En el escrito de oposición al recurso de casación presentado por la representación procesal de Price Waterhouse Auditores, S. A., se formulan, en resumen, las siguientes alegaciones: Al motivo primero. En su recurso de casación la sociedad recurrente ha utilizado los mismos motivos y argumentos que en su día utilizaron para apelar la sentencia de primera instancia. No es cierto que la sentencia recurrida de por sentado, sin motivación, que la acción sea la aquiliana. Dicho motivo fue alegado precisamente en apelación y la sentencia de la Audiencia le dedica un largo fundamento jurídico tercero que se trascribe para rechazar el motivo. A continuación trascribe el fundamento de derecho cuarto de la sentencia recurrida. Todo ello es suficiente para desestimar el recurso. Al motivo segundo. La sentencia recurrida tiene toda la razón al decir que no puede entenderse que el contrato celebrado por los administradores de la sociedad o por los órganos de representación de ésta con los auditores, sea un contrato a favor de terceros, por más que el informe de auditoría pueda interesar a los accionistas de la sociedad. En efecto, es reiteradísima la jurisprudencia de acuerdo con la cual solo son contratos a favor de terceros aquellos en que de las estipulaciones de declaración de voluntad establecidas entre estipulante y promitente deriva, inmediatamente, un derecho subjetivo a favor de terceros, y no aquellos otros de los que un tercero pueda derivar algún beneficio o alguna utilidad cuando al tercero no se le otorga ningún tipo de derecho subjetivo ni ninguna acción. Cita las SSTS de 9 de diciembre de 1940, 29 de abril de 1970, 6 de febrero de 1989 y 26 de abril de 1993. Al motivo tercero. Según el art. 11 de la Ley de Auditoría de Cuentas, 19/1988, de 12 de julio, la responsabilidad de los auditores de cuentas sigue la regla general del Derecho privado y, por tanto, será responsable contractualmente frente a la parte con quien hubiera contratado que es siempre la sociedad cuyas cuentas se auditan y de acuerdo con la regla de la responsabilidad extracontractual cuando con el informe se hayan podido causar daños a terceras personas. El art. 11 establece también una regla de solidaridad pasiva y no activa, es decir, una solidaridad entre la sociedad de auditoría y el auditor que hubiera firmado el informe de auditoría, pero en ningún caso se establece una responsabilidad en la que haya un crédito solidario de los posibles perjudicados, ni ello permite romper con la regla del artículo anterior y entender que la responsabilidad puede ser al mismo tiempo contractual y extracontractual. Al motivo cuarto. Además de los argumentos y las razones esgrimidas en la sentencia recurrida la idea de la llamada «unidad de la culpa civil» que trasparece en alguna sentencia del Tribunal Supremo solo buscaba la posible aplicación de reglas del Código Civil en materia de responsabilidad contractual a la extracontractual, como es en particular el art. 1104 CC referido siempre a la idea de culpa como fundamento de la responsabilidad. En ningún caso el tópico denominado «unidad de la culpa civil» ha servido para desvirtuar la diferencia entre la responsabilidad contractual y la extracontractual que la jurisprudencia ha mantenido siempre distintas, especialmente, en materia de prescripción, donde son muchísimas las sentencias que aplican el régimen del art. 1964 y del art. 1968 CC, según de una o de otra se trate. Es verdad que en algunos casos se ha permitido un sistema opcional o cuasi opcional pero siempre que se diera la circunstancia precisa para ello y siempre a favor de la responsabilidad extracontractual y nunca de la contractual. Según el Tribunal Supremo si la demanda se ejercitó como extracontractual podría prosperar aunque hubiera elementos de contractualidad, pero nunca lo contrario. Es decir, nunca que por voluntad de la parte o por elección de ésta pudiera considerarse como contractual lo que nunca lo había sido. Al motivo quinto. Aun cuando sea un tema que ha quedado al margen de las sentencias dictadas y, por consiguiente, al margen de este recurso, alega que cualquiera que sea la opinión procedente en los demás puntos debatidos es inconcuso que no puede haber responsabilidad del auditor por los daños y perjuicios que la parte recurrente pretende haber sufrido porque no hay ninguna relación de causalidad entre la actuación de Price Waterhouse Auditores y tales daños. El informe de auditoría presentaba suficientes elementos y tal número de salvedades que cualquier lector aunque no fuera experto tenia que comprender cual era la opinión del auditor, especialmente, en lo que se refiere al «déficit existente en la cobertura de provisiones técnicas» que es lo que había ocasionado la insolvencia de la sociedad que finalmente la llevo a la liquidación. Era un informe suficientemente expresivo que en la técnica de los auditores se conoce como la «opinión con salvedades». Por otra parte, las cuentas las confeccionan los órganos de administración de la sociedad y los auditores lo único que hacen es revisarlas. Por consiguiente, si las cuentas tenían algún defecto impútese a los que las confeccionaron. La decisión de las autoridades administrativas de someter a la sociedad Kairos a liquidación fue consecuencia de la gestión de esos administradores y de la inspección técnica llevada a cabo por la Dirección General de Seguros, sin que el auditor ni el informe de auditoría hubiera tenido parte alguna. No deja de ser paradójico que la recurrente recabe para sí misma el carácter de tercero con el fin de eludir el problema que le planteaba la presencia de sus administradores en el Consejo de administración de Kairos y, sin embargo, en cuanto a la naturaleza jurídica de la acción de reparación ejercitada, quieren ser tratadas como parte contratante de los servicios de auditoría. Al motivo sexto. Coincide plenamente con la sentencia recurrida en que el único plazo para interponer la acción de responsabilidad extracontractual es el que establece el art. 1968 CC, pues la acción es aquiliana, a través de la cual los socios pretenden de manera individual (y no societariamente) resarcirse de las pérdidas sufridas (por su mala gestión y no por el informe de auditoría), y establecer el inicio del cómputo del plazo en una fecha diversa del acta de inspección de 20 de febrero de 1995. Las actuaciones de la parte recurrente ante el ICAC cualquiera que sea su contenido no son reclamaciones judiciales ni extrajudiciales en el sentido del art. 1973 CC. Ante todo, porque el acto de interrupción tiene que emanar del sujeto activo del derecho o acción y tener como destinatario al sujeto pasivo de tal derecho y no a ninguna otra persona o entidad. No son actos de interrupción los dirigidos a una entidad que ninguna relación de representación ni de gestión guarda con el sujeto pasivo del derecho de prescripción. Cita la STS de 24 de diciembre de 1994 sobre la naturaleza recepticia de la interrupción de la prescripción. En lo que se refiere al dies a quo del cómputo de la prescripción sigue siendo insoslayable que la recurrente conoció el fracaso del saneamiento de Kairos el 20 febrero de 1995, que es la fecha del levantamiento del acta de inspección por la Dirección General de Seguros. Pretende posponer esa fecha hasta el 27 de marzo porque según alega solo entonces se produjo un acto administrativo, como si el acta de la inspección no fuera ya un acto administrativo y como si la inspección no se hubiera entendido con ellos. Termina solicitando de la Sala que proceda en su día «dictar sentencia desestimando íntegramente el recurso e imponiendo las costas del mismo a la parte recurrente.»

OCTAVO

Para la deliberación y fallo del recurso de fijó el día 5 de mayo de 2009, en que tuvo lugar.

NOVENO

En la presente resolución se han utilizado las siguientes siglas: CC, Código Civil. CCom, Código de Comercio. CLEA, Comisión Liquidadora de Entidades Aseguradoras. DGS, Dirección General de Seguros. ICAC, Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas. LAC, Ley 19/1988, de 12 de julio, de Auditoria de Cuentas.LEC, Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.LSA, Texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas aprobado por Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre. RC, recurso de casación. SSTS, sentencias del Tribunal Supremo (Sala Primera, si no se indica otra cosa). STS, sentencia del Tribunal Supremo (Sala Primera, si no se indica otra cosa).

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Juan Antonio Xiol Rios, que expresa el parecer de la Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Resumen de antecedentes. 1. Eureko Hispania, S. A., y Caja de Ahorros de la Inmaculada, en su calidad de accionistas de la Cía. de Seguros y Reaseguros Kairos, S. A., interpusieron demanda de responsabilidad civil contra Price Waterhouse Auditores, S. A., solicitando que se la condenara a reparar el daño causado por la defectuosa verificación de las cuentas anuales correspondientes al ejercicio de 1993. Se fundaban en que intervinieron en una operación de aumento de capital confiando en un informe de auditoría emitido con infracción de las normas técnicas y con información no veraz sobre la situación de la sociedad, antes de que esta fuera puesta de manifiesto por la DGS y se procediera a la intervención y liquidación de la sociedad con la pérdida del fondo de comercio. 2. El Juzgado de Primera Instancia estimó la excepción de prescripción por el transcurso del plazo de un año aplicable a la responsabilidad civil extracontractual y absolvió a la demandada. 3. La Audiencia Provincial de Madrid confirmó la sentencia. Se fundó, en síntesis, en que: ( a ) la reclamación formulada tiene carácter extracontractual, pues (i) los demandantes actúan en interés propio, como accionistas de la sociedad y no en defensa del interés social y no están ligados a la demandada por ninguna relación contractual, a diferencia de la sociedad; (ii) el contrato de auditoría no contiene ninguna prestación en favor de terceros, ni estos hicieron saber su aceptación al obligado; (iii) no es aplicable el art. 1289 CC, pues no se han suscitado dudas sobre la interpretación del contrato de auditoría; y (iv) no es aplicable la doctrina de la unidad de la culpa civil, sólo admisible en algunos supuestos concretos en los que, existiendo una relación contractual, el causante o causantes del daño incurren en negligencia ajena a la rigurosa órbita de lo pactado; ( b ) no pueden ser aplicados los artículos 1973 y 1974 CC sobre la interrupción de la prescripción a raíz del procedimiento iniciado por la DGS ante el ICAC, pues no existe solidaridad entre los socios demandantes y la sociedad Kairos, S. A., o la CLEA, porque lo que establece el art. 11.1 LAC es una solidaridad pasiva de los auditores; ( c ) el plazo de prescripción viene determinado, no por la resolución de la DGS de 27 de febrero de 1995, sino por la anterior acta de la Inspección de 20 de febrero de 1995, momento en que, al menos, se tuvo conocimiento del daño, pues (i) en el acta se hacía constar que no procedía admitir el resultado del ejercicio de 1993, dado que se había producido con incumplimiento de las normas mercantiles y contables de carácter general; (ii) el acta se había notificado el director general y consejero delegado y no es admisible que sólo fuera conocida por él, dada la situación de crisis anterior conocida por los accionistas a los que en años anteriores se les habían exigido aportaciones económicas; y (iii) el conocimiento del daño no debe ser de forma oficial como pretenden los actores; ( d ) las nuevas aportaciones de los demandantes como consecuencia de la Junta General de 21 de abril de 1993 se realizaron antes del informe de auditoría emitido el 6 de junio de 1994. 4. Contra esta sentencia interponen los actores recurso de casación, el cual ha sido admitido por razón de la cuantía al amparo del artículo 477.2.2.º LEC.

SEGUNDO

Enunciación de los primeros tres motivos de casación. El motivo primero se introduce con la siguiente fórmula: «La sentencia recurrida incurre en infracción de los artículos 1091, 1101 y 1257, párrafo segundo, CC, a tenor de la jurisprudencia que los interpreta y desarrolla.» Se funda, en síntesis, en que la acción de responsabilidad contractual por el accionista frente al auditor tiene amparo en los artículos 1257.2 y 1289 CC, pues el informe de auditoría se dirige no solo a los administradores y directivos de la sociedad, sino también a sus accionistas, a los que expresamente, en este caso, iba dirigido, por lo que la equiparación de los accionistas a terceros contraviene el principio pro actione [en favor de la acción] y se opone a la compatibilidad admitida por la jurisprudencia entre las acciones de responsabilidad contractual y extracontractual. El motivo segundo se introduce con la siguiente fórmula: «La sentencia recurrida incurre en infracción del artículo 949 CCom en relación con los artículos 134, 204 y 211 LSA.»Se funda, en síntesis, en que: (a) el artículo 211 LSA, en el que se apoya la sentencia para excluir el carácter contractual de la responsabilidad del auditor frente a los socios, no regula el régimen general de la responsabilidad del auditor, sino únicamente la legitimación para el ejercicio de la acción social de responsabilidad y no excluye que ésta pueda tener un fundamento contractual; ( b ) un sector doctrinal entiende que la remisión del artículo 211 LSA comprende el plazo de prescripción de cuatro años establecido en el artículo 949 CCom para la responsabilidad que los administradores.El motivo tercero se introduce con la siguiente fórmula: «La sentencia recurrida incurre en infracción del artículo 1964 CC y de la jurisprudencia que lo interpreta». El motivo se funda, en síntesis, en que, de no ser aplicable el plazo de prescripción previsto en el artículo 949 CCom, es aplicable el plazo de 15 años del artículo 1964 CC, dado el carácter contractual de la responsabilidad. Estos motivos de casación, que por su estrecha relación entre sí deben ser estudiados conjuntamente, deben ser desestimados.

TERCERO

Naturaleza contractual de la responsabilidad civil de los auditores frente a los socios. A) Responsabilidad extracontractual de los auditores. El artículo 11.1 de la LAC, en la redacción aplicable al caso por razones temporales, establece que «[l]os auditores de cuentas responderán directa y solidariamente frente a las empresas o entidades auditadas y frente a terceros, por los daños y perjuicios que se deriven del incumplimiento de sus obligaciones.» Este precepto comporta una remisión a las reglas generales de Derecho privado, contenida expresamente en la nueva redacción del precepto llevada a cabo por la Ley 44/2002. A su vez, el artículo 211 LSA se remite, en orden a la legitimación para exigir responsabilidad de los auditores, a lo establecido en la LSA respecto a la responsabilidad de los administradores sociales («La legitimación para exigir responsabilidad frente a la sociedad a los auditores de cuentas se regirá por lo dispuesto para los administradores de la sociedad»). De estos preceptos se infiere que, en aquellos casos en los cuales no concurren los requisitos de legitimación establecidos para el ejercicio de la acción social de responsabilidad en la LSA, la reclamación dirigida por los socios contra los auditores en defensa de sus propios intereses tiene carácter extracontractual, dado que quien ejercita la acción es un sujeto distinto de la sociedad que celebró el contrato con los auditores. La identidad del elemento subjetivo para apreciar la existencia de una responsabilidad contractual del agente frente al perjudicado ha sido exigida por la jurisprudencia más reciente de esta Sala. Así, la STS de 31 de octubre de 2007, RC n.º 3219/2000, declara que «la responsabilidad debe considerarse contractual cuando a la preexistencia de un vínculo o relación jurídica de esa índole entre personas determinadas se une la producción, por una a la otra, de un daño que se manifiesta como la violación de aquel y, por lo tanto, cuando concurren un elemento objetivo -el daño ha de resultar del incumplimiento o deficiente cumplimiento de la reglamentación contractual, creada por las partes e integrada conforme al artículo 1258 CC - y otro subjetivo -la relación de obligación en la que se localiza el incumplimiento o deficiente cumplimiento ha de mediar, precisamente, entre quien causa el daño y quien lo recibe-». La sentencia del Pleno de esta Sala de 14 de octubre de 2008, en doctrina ratificada por la STS de 5 de marzo de 2009, RC n.º 224/2004, tras referirse a la Exposición de Motivos de la LAC, según la que «la auditoría de cuentas es [...] un servicio que se presta a la empresa revisada y que afecta e interesa no sólo a la propia empresa, sino también a terceros que mantengan relaciones con la misma, habida cuenta que todos ellos, empresa y terceros, pueden conocer la calidad de la información económico-contable sobre la cual versa la opinión emitida por el auditor de cuentas», declara que «por ello -como señala el considerando 19.º de la Directiva 2006/43/C - los auditores, obligados a llevar a cabo su trabajo con la diligencia debida, son responsables de los perjuicios financieros que hayan causado por negligencia. Y, hay que añadir, no sólo frente a quienes a ellos estén vinculados por la relación contractual en cuyo funcionamiento se produjo el deficiente cumplimiento de la prestación, sino también frente a los terceros que se relacionen con la sociedad auditada -como expresamente establecía el artículo 11.1 LAC, en la redacción vigente cuando la demanda fue interpuesta-, claro está, siempre que concurran los requisitos precisos para afirmar una responsabilidad extracontractual conforme a las normas generales del CC -a las que se remite el artículo 11.1 citado, en la redacción dada al mismo por la Ley 44/2002, de 24 de noviembre -». En suma, la responsabilidad exigida por los socios a los auditores fuera del ámbito de legitimación reconocido para el ejercicio de la acción social de responsabilidad en la LSA tiene carácter extracontractual y está sujeta al plazo de prescripción establecida para este tipo de acción en el artículo 1968.2.º CC, según el cual prescriben por el transcurso de un año «las obligaciones derivadas de la culpa o negligencia de que se trata en el artículo 1902, desde que lo supo el agraviado». B) Efectos de la auditoria frente a terceros. No puede invocarse en contra de esta conclusión lo establecido en el artículo 1257 CC sobre el cumplimiento de las estipulaciones establecidas en favor de un tercero en los contratos, puesto que el contrato de auditoría concertado entre la sociedad y la entidad auditora no contiene estipulaciones en favor de los socios en calidad de terceros. De él no se infieren derechos subjetivos en favor de terceros susceptibles de ser aceptados para exigir su cumplimiento (el tercero podrá exigir su cumplimiento «siempre que hubiese hecho saber su aceptación al obligado antes de que haya sido aquella revocada»: SSTS 9 de marzo de 2006, RC n.º 2392/1999, 31 de mayo de 2001, RC n.º 1167/1996 ). Los derechos de los terceros para exigir responsabilidad civil por los daños causados a consecuencia de la confianza suscitada indebidamente por el contenido de la auditoría no derivan de las obligaciones contractuales contraídas por los auditores con respecto de la sociedad, sino, más allá del ámbito de estas obligaciones, del conocimiento autorizado que la auditoría procura, con arreglo a su objeto y finalidad, sobre la situación de la sociedad a los sujetos públicos y privados que en el ejercicio de sus potestades o de su autonomía negocial tienen relación con ella, incluidos los socios. En suma, los efectos en favor de terceros, entre los cuales se encuentran los socios, que puedan deducirse del cumplimiento del contrato de auditoría constituyen efectos reflejos del contrato a los que no resulta de aplicación el artículo 1257 CC. De esto se sigue que la calificación de la responsabilidad de los auditores frente a los socios no plantea ninguna duda acerca de la interpretación de los términos del contrato, imposible de resolver por las reglas generales de interpretación, y por lo tanto nada justifica la aplicación del artículo 1289 CC. C ) Inaplicabilidad de la teoría de la unidad de la culpa civil. Según la jurisprudencia de esta Sala es aplicable el régimen de la responsabilidad extracontractual, aunque exista relación obligatoria previa entre el causante del daño y el perjudicado, cuando el daño no haya sido causado en la estricta órbita de lo pactado por tratarse de daños ajenos a la naturaleza del negocio aunque hayan acaecido en la ejecución del mismo (SSTS 22 de julio de 1927, 29 de mayo de 1928, 29 de diciembre de 2000 ). Este principio, llamado a veces doctrinal y jurisprudencialmente de unidad de la culpa civil, sólo es aplicable en supuestos de existencia de zonas mixtas, especialmente cuando el incumplimiento resulta de la reglamentación del contrato, pero se refiere a bienes de especial importancia, como la vida o integridad física, que pueden considerarse objeto de un deber general de protección (STS de 22 de diciembre de 2008, RC n.º 3992/2001 ). En suma, la distinción que mantiene la jurisprudencia más reciente entre la responsabilidad contractual y la extracontractual y el ámbito específico a que se reduce la aplicación de la teoría de la unidad de la culpa civil no permite su invocación con el fin de aplicar el régimen contractual a una responsabilidad nacida fuera del ámbito subjetivo del contrato, como ocurre en el caso examinado. D) Examen de otros argumentos de la parte recurrente. La remisión del artículo 211 LSA a la legitimación para el ejercicio de la acción social de responsabilidad contra los administradores se refiere a la responsabilidad que puede exigirse por la sociedad con sujeción a los requisitos de legitimación establecidos en el artículo 134.1,.4 y.5 LSA, es decir, por acuerdo de la junta general, por los accionistas titulares al menos de un cinco por ciento del capital social, en los casos de no- convocatoria de junta general o de acuerdo denegatorio, y por los acreedores cuando no haya sido ejercida por la sociedad o sus accionistas. Sin embargo, esta remisión, que tiene por objeto regular la legitimación para exigir la responsabilidad contractual de los auditores frente a la sociedad, no obsta, dada la generalidad de la remisión del artículo 11 LAC al régimen de responsabilidad civil, al ejercicio de la acción de responsabilidad extracontractual por parte de los socios y de los terceros cuando no concurran los requisitos que acaban de examinarse para el ejercicio de la acción social de responsabilidad. La acción para exigir la responsabilidad extracontractual se rige por las normas generales sobre legitimación para el ejercicio de este tipo de acción. La remisión del artículo 211 LSA al régimen de responsabilidad de los administradores de la sociedad se refiere únicamente a la legitimación, por lo cual no es aplicable a la responsabilidad de los auditores el plazo de prescripción para el ejercicio de las acciones encaminadas a exigir su responsabilidad. En virtud de la remisión genérica del artículo 11 de la LAC, el plazo de prescripción aplicable en este caso es el establecido con carácter general para el ejercicio de las acciones de responsabilidad civil extracontractual. De esto se sigue que no es aplicable el artículo 949 CCom ni el artículo 1964 CC, sino el artículo 1968.2.º CC.

CUARTO

Enunciación del motivo cuarto. El motivo cuarto de casación se introduce con la siguiente fórmula: «De la infracción de lo dispuesto en los artículos 1968.2 y 1969 CC a tenor de la jurisprudencia que los interpreta y desarrolla.» Se funda, en síntesis, en que el dies a quo [día inicial] para el cómputo del plazo de prescripción no puede ser la fecha del acta de 20 de febrero de 1995, pues el acta sólo se notificó al director gerente, y los socios no tuvieron conocimiento de ella hasta el 28 de febrero de 1995, fecha del primer Consejo de Administración celebrado, y los daños se prolongaron con posterioridad. El motivo debe ser desestimado.

QUINTO

Fijación del dies a quo del plazo de prescripción por la Sala de apelación. Según reiterada jurisprudencia de esta Sala, la determinación del dies a quo para el cómputo del plazo de prescripción para el ejercicio de las acciones corresponde a la Sala de instancia, en cuanto está estrechamente ligado a la apreciación de los hechos que entra dentro de sus facultades exclusivas, y sólo es susceptible de ser revisado en casación cuando incurra en un error de Derecho. En el caso examinado, la sentencia de apelación, en el campo de la apreciación de los hechos que le compete, declara que: ( a ) el «Acta de la Inspección de 20 de febrero de 1995 después de detectar graves insuficiencias y anomalías en relación con la administración y contabilidad de la entidad, concluye que la situación de la aseguradora se ha agravado desde que ya en resolución del año 93 el órgano de control acordara no admitir el resultado del ejercicio del año 91, que las cuentas formuladas por los Administradores y aprobadas por la Junta General no reflejan la imagen fiel del patrimonio, situación financiera y resultados de la entidad y que por todo ello "no procede admitir el resultado del ejercicio de 1993 dado que se ha producido con incumplimiento de las normas mercantiles y contables de carácter general" [...], lo que claramente supone al menos un indicio que debe ser considerado como suficiente a los efectos del conocimiento del daño que el art. 1968.2.º exige para el inicio del cómputo del plazo de prescripción»; ( b ) no «resulta admisible que dicha situación solo fuera conocida entonces por el Director General Sr. Anselmo y no por los accionistas», dada la situación de crisis anterior conocida por los accionistas, a los que en años anteriores se les habían exigido aportaciones económicas y ser increíble que no se pusiera en conocimiento de los socios; y ( c ) «resulta aun menos creíble que el Director General de la Compañía y Consejero Delegado de la misma, guardara la repetida Acta y no pusiera en conocimiento de unos socios que en todo momento han mantenido a sus representantes en el Consejo de Administración de Kairos y que han encargando a los administradores formular las cuentas anuales y el informe de gestión». En suma, la sentencia de apelación fija como hecho inamovible en casación que los socios tuvieron conocimiento el 20 de febrero de 1995 del acta de la Inspección en la cual se pone de relieve la existencia de la situación contable gravemente irregular de la sociedad y, en consecuencia, los defectos del informe de auditoría que desconoce la expresada situación. No puede ser aceptada en casación la afirmación de la parte recurrente en el sentido de que tuvo conocimiento de dicha acta con posterioridad, por cuanto resulta incompatible con los hechos que la sentencia recurrida considera como probados. A su vez, no resulta aplicable la doctrina de los daños continuados, pues, aunque el daño se consumara en momentos posteriores, no se trata de daños continuados o de producción sucesiva e ininterrumpida, como los que contempla la STS 2 de julio de 2001, RC n.º 1475/1996, citada por la parte recurrente (reclamación por daños en un inmueble que continúan agravándose después de la declaración de ruina), de tal suerte que el daño se ofrezca como latente y subsista hasta su adecuada corrección (STS de 15 de marzo de 1993, sobre emisiones contaminantes), sino que la grave situación en que se encontraba la sociedad reflejada en el acta ponía de manifiesto el alcance definitivo de los daños patrimoniales cifrados en la pérdida de las aportaciones económicas realizadas sin necesidad de esperar a la consumación de esta situación mediante la liquidación de la sociedad.

SEXTO

Enunciación de los motivos quinto y sexto. El motivo quinto se introduce con la siguiente fórmula: «De la infracción de lo dispuesto en el artículo 1973 CC, a tenor de la jurisprudencia que lo interpreta y desarrolla.» Se funda, en síntesis, en que el plazo de prescripción de la acción de responsabilidad extracontractual se interrumpió por la actuación administrativa de la DGS y del ICAC, pues, siendo equiparable la actuación de la DGS a una reclamación extrajudicial, ésta se realizó con conocimiento del deudor y, por otra parte, la existencia de un procedimiento administrativo interrumpe la prescripción al igual que ocurre con el proceso penal. El motivo sexto de casación se introduce con la siguiente fórmula: «De la infracción de lo dispuesto en el artículo 1974.1 CC, en relación con lo dispuesto en el artículo 11 LAC a tenor de la jurisprudencia que los interpreta y desarrolla.» Se funda, en síntesis, en que el auditor es un deudor solidario frente a la propia compañía y lo son los terceros como los accionistas que pueden reclamar contra el auditor. Los motivos deben ser desestimados.

SÉPTIMO

No-interrupción de la prescripción por el procedimiento iniciado a instancias de la DGS. La iniciación de un procedimiento a instancia de la DGS no puede ser equiparada por razones subjetivas, objetivas y formales a una reclamación de carácter extrajudicial, ya que: ( a ) el sujeto que ordena la iniciación del procedimiento no es el acreedor, el cual, como pone de manifiesto la sentencia de apelación, no se halla unido por una relación de solidaridad con los restantes acreedores y menos con los órganos administrativos que intervienen en el control técnico de la actividad de los auditores, pues el artículo 11 LAC se limita a establecer una solidaridad de carácter pasivo entre los auditores y la sociedad a la que pertenecen; ( b ) desde el punto de vista objetivo, el procedimiento iniciado a instancia de la DGS constituye un procedimiento administrativo al control técnico de la actuación auditora, encaminado a la iniciación de un procedimiento sancionador por parte del ICAC (artículo 21 LAC ) cuando existen suficientes elementos para ello, pero no tiene carácter de reclamación de una indemnización de responsabilidad civil, la cual se rige por las normas de Derecho privado; ( c ) desde el punto de vista formal, el conocimiento en el procedimiento administrativo de la documentación de los auditores no es requisito necesario para el ejercicio de la acción de responsabilidad civil, para cuyo ejercicio es suficiente el conocimiento de que el contenido de la auditoría -con independencia de los requisitos de fondo para la apreciación de responsabilidad, sobre las cuales no procede pronunciarse- no responde a la situación real de la sociedad y ha desconocido al examinar las cuentas de ésta graves irregularidades de carácter contable, circunstancias que se pusieron de manifiesto en el acta que la sentencia de apelación toma en consideración como dies a quo ; ( d ) el procedimiento administrativo carece de efectos prejudiciales o suspensivos respecto de las acciones para exigir responsabilidad civil.

OCTAVO

Desestimación del recurso. La desestimación del recurso de casación comporta la procedencia de confirmar la sentencia impugnada de acuerdo con el art. 487 LEC y de imponer las costas a la parte recurrente, en virtud de lo dispuesto en el art. 394.4 LEC, en relación con el 398 LEC.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

F A L L A M O S

  1. Se desestima el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Eureko Hispania, S. A., contra la sentencia de 20 de septiembre de 2003 dictada por la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Madrid en el rollo de apelación 518/2001 cuyo fallo dice: « Fallamos. »Que desestimando como desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Ramón Rodríguez Nogueira en nombre y representación de Eureko Hispania S. A. y Caja de Ahorros de la Inmaculada, contra la sentencia dictada por la llma. Sra. Magistrado Juez de 1ª Instancia n.º 52 de Madrid con fecha 6 de marzo de 2001, de la que el presente rollo dimana, debemos confirmarla y la confirmamos con imposición a los apelantes de las costas causadas en este recurso». 2. No ha lugar a casar por los motivos formulados la sentencia recurrida, que resulta confirmada con este alcance. 3. Se imponen a la parte recurrente las costas de este recurso de casación.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Juan Antonio Xiol Rios. Xavier O'Callaghan Muñoz. Jesus Corbal Fernandez. Jose Ramon Ferrandiz Gabriel. Antonio Salas Carceller. Jose Almagro Nosete. Rubricado.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Juan Antonio Xiol Rios, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.