STS, 16 de Junio de 2009

La sentencia recurrida contiene parte dispositiva del siguiente tenor: "FALLAMOS.- Primero.- Estimar en parte el recurso contencioso-administrativo impuesto por el Procurador Don Jorge Campillo Álvarez, en nombre y representación de Doña María Teresa contra el acto presunto de la Demarcación de Carreteras del Estado en Extramadura, del Ministerio de Fomento mencionada en el primer fundamento.

Anular el mencionado acto presunto por no estar ajustado al Ordenamiento Jurídico.

Declarar el derecho de la recurrente de que la declaración de necesidad de ocupación de las dos fincas expropiadas por la Administración Estatal para la ejecución de la obra de autos a que se refieren las actuaciones se extiendan exclusivamente a la de extracción de los áridos necesarios para dicha ejecución, manteniendo la recurrente la propiedad de los terrenos.

Ordenar la continuación del procedimiento conforme a la normativa de expropiación forzosa hasta la fijación, con libertad de criterios, del justiprecio que resultare procedente.

No hacer expresa condena en cuanto a las costas procesales".

Notificada la anterior sentencia, la representación procesal de Dª María Teresa presentó con fecha 3 de junio de 2005 escrito en el que suplica a la Sala la aclaración de la misma. Dicha solicitud fue evacuada mediante Auto de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura de fecha 21 de junio de 2005 en el que se acuerda: "No acceder a la aclaración de la sentencia dictada en el presente proceso".

Con fecha 4 de julio de 2005 se dictó por el Secretario de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura Diligencia de Ordenación que literalmente dice: "Dada cuenta; siendo firme la resolución recaída en los presentes autos, y conforme viene acordado, remítase testimonio de la misma al órgano que dictó la resolución recurrida, con devolución del expediente administrativo, a fin de que se lleve a puro y debido efecto, adoptando las resoluciones que procedan o practicando cuantas diligencias exija el cumplimiento de las declaraciones contenidas en la misma, debiendo acusar recibo en el término de diez días".

Con fecha 8 de julio de 2005, la representación procesal de Dª María Teresa, presentó escrito ante la citada Sección y Sala preparando el recurso de casación contra la misma.

con fecha 11 de julio de 2005 la representación procesal de Dª María Teresa presentó escrito en el que suplica a la Sala: "... tenga por solicitada la REVISIÓN de la diligencia de ordenación de fecha 4 de julio de 2005, notificada el día posterior, dictada por el Sr. Secretario de la Sala, y en su consecuencia, previo el trámite contemplado en art. 79-4º de la L.J., dicte Auto anulándola, y disponiendo en su lugar que:

1. El escrito de preparación de Recurso de Casación por ésta parte presentado el día ocho del presente mes de julio lo ha sido en el tiempo legalmente establecido en el artículo 89-1º de la Ley de la Jurisdicción.

2. Se reclame el Expediente Administrativo al Órgano responsable que dictó la resolución recurrida, con la finalidad de que, caso de que se tenga por preparado el Recurso de Casación que por esta parte se pretende, se remita, junto con el resto de los autos, al Tribunal Supremo".

Por Auto de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, de fecha 18 de octubre de 2005 la Sala Acuerda: " Sin ulterior recurso dejar sin efecto la diligencia de ordenación que acordó la firmeza de la sentencia dictada en este proceso.

Se tiene por preparado en tiempo y forma recurso extraordinario de casación, a instancia del procurador Sr. Campillo Álvarez, contra la sentencia nº 484 de 2005; remítanse los autos y el expediente administrativo a la Sala III del Tribunal Supremo, previo emplazamiento a las partes en legal forma ante dicho Tribunal".

Recibidas las actuaciones ante este Tribunal, la parte recurrente, se personó ante esta Sala e interpuso el anunciado recurso de casación, expresando los motivos en que se funda y suplicando a la Sala: "... dicte sentencia por la que:

1. - Estimando el motivo primero del recurso case y anule la Sentencia recurrida, y en consecuencia disponga que:

   - La Sala de instancia antes de dictar Sentencia debe resolver sobre todas y cada (sic) de las causas de la nulidad del acto administrativo formuladas por actor en la demanda, y concretamente sobre la referida a la nulidad parcial del Proyecto de obras.

   - Subsidiariamente, case y anule la sentencia que se recurre, y estimando el recurso contencioso-administrativo declare:

   - La nulidad del acto administrativo por incurrir en infracción del ordenamiento jurídico. Como consecuencia de ello disponga:

   - La reposición o restablecimiento de los terrenos expropiados a su estado natural y primitivo antes de haberse producido y consumado el acto expropiatorio.

   - La indemnización de daños y perjuicios ocasionados como consecuencia de la ocupación ilegal de los terrenos, desde entonces y hasta su restablecimiento y devolución definitiva a su propietaria, con condena expresa al pago de la misma".

2. - Subsidiariamente, estimando el motivo segundo case y anule la sentencia, con idénticos y similares pronunciamientos de los realizados, de modo subsidiario, para el primer motivo solicitado.

3. - Subsidiariamente, al primer motivo, estimando el motivo tercero case y anule la sentencia, con idénticos y similares pronunciamientos de los realizados, de modo subsidiario, para el primer motivo solicitado".

Teniendo por interpuesto y admitido el recurso de casación por esta Sala, se emplazó a la parte recurrida para que en el plazo de treinta días, formalizara escrito de oposición, lo que realizó, oponiéndose al recurso de casación y suplicando a la Sala: "... dicte resolución desestimándolo, por ser conforme a Derecho la resolución judicial impugnada".

Evacuado dicho trámite, se dieron por conclusas las actuaciones, señalándose para votación y fallo la audiencia el día 9 de junio de 2009, en cuyo acto tuvo lugar, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Luis Maria Diez-Picazo Gimenez,.

El presente recurso de casación es interpuesto por la representación procesal de doña María Teresa contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura de 26 de mayo de 2005.

El asunto tiene su origen en la expropiación de unos terrenos de la recurrente situados en el término municipal de Aldea del Cano (Cáceres), para la construcción de la Autovía Ruta de la Plata. De dichos terrenos, una parte de 14,51 hectáreas no estaba destinada propiamente a acoger la autovía, sino a la extracción de los áridos necesarios para las obras. La utilidad pública y la urgencia existían ex lege, al estar directamente declaradas por la disposición adicional 3ª de la Ley 19/2001 ; y el proyecto que justificaba la expropiación, referido al tramo de autovía entre Aldea del Cano y el límite con la provincia de Badajoz, fue aprobado por resolución del Subdirector General de Carreteras de 17 de junio de 2002. El anuncio de información pública sobre levantamiento de actas previas a la ocupación fue publicado el 17 de septiembre de 2002; pero dicha publicación no contenía una relación de los concretos bienes afectados por la expropiación, sino que se remitía en este extremo a los tablones de anuncios de varios ayuntamientos, entre los cuales se hallaba el de Aldea del Cano.

Aunque el tribunal a quo no lo dice, de la lectura de los autos y del expediente remitidos a esta Sala se desprende que la recurrente presentó un escrito de alegaciones con fecha 27 de septiembre de 2002 ; escrito que muestra, sin lugar a dudas, que conocía el mencionado proyecto y que sus terrenos estaban afectados por la expropiación.

Con fecha 29 de octubre de 2002, la recurrente presentó instancia solicitando que se anulase la declaración de necesidad de ocupación de sus terrenos, por entender que ésta se había hecho sin respetar las formalidades exigibles. Al no recibir respuesta de la Administración, presentó recurso contencioso-administrativo. Aunque seguía creyendo que el defecto formal incidía sobre la expropiación en su conjunto, se limitó a pedir la anulación de la declaración de necesidad de ocupación con respecto a las 14,51 hectáreas destinadas a la extracción de áridos, aquietándose con respecto al resto de la superficie expropiada. El recurso contencioso-administrativo se basaba en dos órdenes de razones: por un lado, invocaba el ya citado defecto formal, consistente en la falta de debida identificación de los bienes afectados por la expropiación; por otro lado, argüía que la expropiación total de 14,51 hectáreas con la sola finalidad de extraer los áridos necesarios para las obras vulnera el art. 16 de la Ley de Minas de 21 de julio de 1973, que establece que el aprovechamiento de los recursos de la sección A) -es decir, los minerales cuya única utilidad sea la construcción- corresponde al propietario de la finca en que se encuentren. Añadía la recurrente que, al proceder a la expropiación total de la finca para satisfacer sólo dicha finalidad de abastecimiento de material de construcción, la Administración incurrió en desviación de poder y dio lugar a un enriquecimiento injustificado a su costa. La idea central de su argumentación era que la Administración habría podido obtener los áridos por otras vías menos gravosas que la expropiación total de la finca, como la ocupación temporal para la extracción de materiales de construcción o, incluso, la adquisición de éstos por vía contractual. Concluía pidiendo que, tras anular la declaración de necesidad de ocupación, se le restituyesen las citadas 14,51 hectáreas, se repusiera el terreno a su estado originario y se le indemnizasen los daños sufridos.

La sentencia ahora impugnada afirma que el problema planteado no es tanto la eficacia del proyecto que justifica la expropiación, como su incidencia patrimonial; y ello porque la necesidad de extracción de áridos de un lugar próximo a las obras se hallaba recogida en el proyecto. De aquí que, siempre a juicio de la sentencia impugnada, la Administración habría debido expropiar sólo el derecho a la extracción de los áridos, derecho que corresponde al propietario de la finca en virtud del art. 16 de la Ley de Minas. El fallo es parcialmente estimatorio: anula el acto presunto recurrido -es decir, la denegación por silencio administrativo de la solicitud de anulación de la declaración de necesidad de ocupación- y declara el derecho de la recurrente a que se le expropie únicamente el derecho a la extracción de áridos, ordenando la continuación del procedimiento expropiatorio a fin de fijar el correspondiente justiprecio.

Este recurso de casación se basa en tres motivos. En el motivo primero, formulado al amparo de la letra c) del art. 88.1 LJCA, se invoca incongruencia. En los motivos segundo y tercero, formulados al amparo de la letra d) del art. 88.1 LJCA, se invoca infracción de los arts. 9 CE, 6 CC y 62 LRJ-PAC y de la jurisprudencia respectivamente, sosteniendo la recurrente que una vez anulada la declaración de la necesidad de ocupación no es posible, como ordena la sentencia impugnada, continuar la procedimiento expropiatorio.

La incongruencia denunciada en el motivo primero de este recurso de casación es evidente. La sentencia impugnada, apartándose de lo ordenado por el art. 33 LJCA, no juzga "dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes y de los motivos que fundamenten el recurso y la oposición": en lugar de estimar o desestimar la pretensión de restitución e indemnización de la recurrente, declara el derecho de ésta a que se le expropie sólo el derecho a la extracción de áridos y ordena la continuación del procedimiento expropiatorio; algo que nadie había pedido. Ninguna duda ofrece que, la abstenerse de resolver sobre lo realmente pedido por la parte, la sentencia impugnada le causa indefensión a aquélla, de manera que concurren todas las circunstancias necesarias para concluir que ha habido quebrantamiento de las formas esenciales del juicio. El motivo primero de este recurso de casación debe, así, ser estimado, lo que conduce a casar la sentencia impugnada. Ello hace innecesario examinar los otros dos motivos en que se basa este recurso de casación.

Es preciso ahora, de conformidad con lo previsto por el inciso final del art. 95.1.c) LJCA, resolver el fondo del litigio en los términos en que hubiese quedado planteado en la instancia.

Pues bien, como se vio más arriba, el recurso contencioso-administrativo se apoyaba en dos razones: una formal y otra sustantiva. La razón formal, consistente en que el anuncio de información pública sobre levantamiento de actas previas a la ocupación no contenía una relación de los concretos bienes afectados por la expropiación, no puede ser acogida. Es cierto que dicho defecto formal se produjo y es, asimismo, cierto que ello no constituye una irregularidad menor o no invalidante: la urgencia no excluye el deber de someter a información pública la relación de bienes afectados por la expropiación, pues lo contrario conduciría a la inaceptable consecuencia de que los propietarios y cualesquiera otros interesados sólo tendrían conocimiento de la expropiación en el momento del levantamiento del acta de ocupación. Tan es así que el art. 56 REF ordena que el acuerdo en que se declare la urgente ocupación contenga "referencia expresa a los bienes a que la ocupación afecta" y sea sometido a información pública. Dicho todo esto, no cabe ignorar que la recurrente presentó un escrito de alegaciones con fecha 27 de septiembre de 2002, en que inequívocamente mostraba su conocimiento de que sus terrenos estaban afectados por la expropiación necesaria para el proyecto relativo al tramo de autovía entre Aldea del Cano y el límite con la provincia de Badajoz. Así, al haberse dado por enterada de ello y haber alegado lo que estimó conveniente para la defensa de sus intereses, la recurrente no puede luego sostener que le perjudicase el mencionado defecto formal en el modo de hacer el anuncio de información pública; defecto formal que, como se ha dicho, es innegable. En otras palabras, aun habiendo habido una vulneración de normas procedimentales, la recurrente no ha padecido indefensión alguna en el procedimiento expropiatorio, por lo que su recurso contencioso-administrativo no puede prosperar en este aspecto.

La razón sustantiva en que se apoya el recurso contencioso-administrativo es, dicho sintéticamente, que la Administración no habría debido proceder a la expropiación total de la finca si su finalidad era sólo extraer los áridos necesarios para las obras. Para analizar esta cuestión, es necesario partir de la premisa de que efectivamente el art. 16 de la Ley de Minas atribuye el aprovechamiento de los recursos de la sección A) al propietario de la finca; es decir, dichos recursos, entre los que se hallan los áridos, constituyen un verdadero derecho patrimonial perteneciente al propietario de la finca en que se encuentren. Que este derecho de aprovechamiento puede ser objeto de una expropiación autónoma, manteniendo al expropiado en el dominio de la finca, es algo que no ofrece dudas; y ello no sólo porque el art. 1 LEF permite la expropiación de cualesquiera "derechos o intereses patrimoniales legítimos" distintos de la propiedad privada, sino también porque el art. 108 LEF contempla expresamente esta posibilidad al regular las ocupaciones temporales. Entre los supuestos en que, según este último precepto, cabe la ocupación temporal está precisamente la "extracción de materiales de toda clase" necesarios para la ejecución de obras declaradas de utilidad pública. La extracción de materiales de construcción es un supuesto típico que habilita para la ocupación temporal, entendida como una modalidad expropiatoria menos intensa y gravosa que la expropiación total de la finca. En parecidos términos se pronuncia la propia Ley de Minas, en su art. 102. Es claro, por consiguiente, que la Administración habría podido en el presente caso satisfacer la necesidad de abastecimiento de áridos para la construcción del citado tramo de autovía mediante la ocupación temporal de las 14,51 hectáreas de la recurrente, en vez de expropiarlas totalmente.

Así las cosas, el núcleo del problema no es si la Administración tenía abierta una vía distinta de la expropiación total -que la tenía-, sino si la expropiación total le estaba permitida: en los supuestos en que legalmente cabe la ocupación temporal, ¿puede la Administración optar libremente por la expropiación total de la finca? ¿Goza la Administración de discrecionalidad, dicho de otro modo, para elegir entre la ocupación temporal y la expropiación total?.

En el escrito de contestación a la demanda, el Abogado del Estado sostuvo una respuesta afirmativa a este interrogante, sobre la base de lo dispuesto en la segunda parte del art. 115 LEF, relativo a la tasación de las ocupaciones temporales: "Nunca deberá alcanzar la tasación de una ocupación el valor de la finca, y la Administración, en los casos en que le parezca excesiva, podrá pedir la valoración de la expropiación pura y simple por los procedimientos que esta Ley determina, y optar por ella siempre que su importe no exceda de una mitad de la de los daños y perjuicios causados." Según el Abogado del Estado, este precepto muestra que la Administración, si lo estima conveniente, puede pedir la expropiación total o "pura y simple" en la terminología de la ley.

Este modo de argumentar debe ser rechazado. Dentro de la innegable oscuridad del art. 115 LEF, un extremo es indiscutible: se trata de una norma reguladora de la tasación de las ocupaciones temporales y, por tanto, sólo es aplicable a aquellos casos en que ya se ha acordado una ocupación temporal. Este dato es importante porque pone de manifiesto que la opción por la expropiación total, dejando ahora de lado otras posibles condiciones, sólo está abierta cuando ya se ha llegado a la fase de tasación; y ello significa que la Administración no puede optar de entrada por la expropiación total, sino sólo cuando la tasación de la ocupación temporal -que, por definición, habrá debido ser ya acordada- le parezca excesiva. Cuando concurre alguno de los supuestos de ocupación temporal establecidos en el art. 108 LEF, la Administración no tiene, en principio, otro instrumento para incidir en los derechos e intereses patrimoniales de los particulares; y sólo si en fase de tasación le parece excesivo el coste de la indemnización debida, puede optar por la expropiación total. El art. 115 LEF, lejos de lo mantenido por el Abogado del Estado, proporciona un argumento contrario a la existencia de discrecionalidad de la Administración en materia de ocupaciones temporales.

Pero hay aún otro argumento, seguramente de mayor calado: el art. 15 LEF, al regular la declaración de necesidad de ocupación, dispone que "declarada la utilidad pública o el interés social, la Administración resolverá sobre la necesidad concreta de ocupar los bienes o adquirir los derechos que sean estrictamente indispensables para el fin de la expropiación". Esta es una norma de alcance general, que vale para cualquier clase de expropiaciones. Su tenor literal es, además, inequívoco: sólo cabe expropiar aquello que sea "estrictamente indispensable" para el fin perseguido. El ordenamiento español consagra, así, un principio de intervención mínima en la propiedad privada o, si se prefiere, una exigencia de proporcionalidad en las actuaciones expropiatorias. Ello está en sintonía, por lo demás, con una interpretación conforme al art. 33 CE de la legislación de expropiación forzosa. Debe reconocerse que no ha sido posible hallar algún precedente jurisprudencial, ajustado a las precisas circunstancias del presente caso, en que esta Sala haya declarado que la Administración carece de discrecionalidad para optar entre la ocupación temporal y la expropiación total. No obstante, en un asunto relativo a unos terrenos expropiados para un parque eólico, esta Sala sostuvo en sentencia de 26 de junio de 2007 (recurso de casación nº 4546/2004 ) que no había necesidad de ocupación porque el parque eólico se hallaba ya instalado en esos terrenos en virtud de un contrato de arrendamiento; es decir, cuando el bien necesario para satisfacer la utilidad pública o el interés social puede ser utilizado mediante otro título, no cabe acudir a la expropiación. Y ya entonces se dijo expresamente que, con arreglo al art. 15 LEF, la expropiación debe limitarse a los bienes o derechos estrictamente indispensables para el fin perseguido, subrayando la exigencia de proporcionalidad en esta materia.

La conclusión de cuanto se ha expuesto es que la Administración habría debido acudir a la ocupación temporal de las arriba citadas 14,51 hectáreas, en lugar de expropiarlas totalmente. Esta utilización de la potestad expropiatoria, en cuanto una potestad distinta y más intensa de la potestad de ocupación temporal, para una finalidad distinta de la que tiene legalmente atribuida constituye indudablemente desviación de poder en el sentido del art. 63 LRJ-PAC. Por ello, este recurso de casación debe ser estimado y, por tanto, debe anularse la declaración de necesidad de ocupación con respecto a las 14,51 hectáreas de la recurrente expropiadas para la extracción de áridos.

La recurrente pedía también que, una vez anulada la declaración de necesidad de ocupación, no sólo le fueran restituidas las 14,51 hectáreas expropiadas para la extracción de áridos, sino que ese terreno fuese repuesto al estado en que se encontraba antes de ser ocupado y que se indemnizasen los daños y perjuicios padecidos.

El deber de restitución del mencionado terreno no necesita justificación alguna: es evidente que la anulación de la declaración de necesidad de ocupación comporta la ineficacia de todo lo actuado posteriormente en el procedimiento expropiatorio y, por consiguiente, un bien que no debió ser ocupado es un bien que debe ser restituido a su legítimo propietario.

En cuanto a la reposición del terreno a su estado originario, seguramente no es factible, pues los áridos que han sido extraídos no pueden ser devueltos, ni cabe recomponer el terreno dándole la precisa conformación que tenía antes de la ocupación. Lo único que puede hacerse es reparar la excavación abierta, ajustándose a las prescripciones que en esta materia establece la legislación medioambiental. Ello, por supuesto, correrá a cargo de la Administración expropiante, que deberá abonar a la recurrente el importe de la citada reparación.

Está, en fin, la indemnización de los daños y perjuicios. En su escrito de demanda, la recurrente se refiere a las rentas dejadas de percibir como consecuencia de la ocupación; pero luego no especifica cuáles habrían sido dichas rentas. De aquí que no quepa estimar este concepto indemnizatorio. Es verdad que el art. 71.1.d) LJCA permite diferir la fijación de la cuantía de la indemnización al momento de ejecución de la sentencia; pero, para que ello sea posible, es preciso que el daño cuya indemnización deberá fijarse haya quedado identificado en la propia sentencia. No cabe remitirse a la ejecución de sentencia para la identificación de los daños mismos.

Así las cosas, el único daño que ha quedado indubitadamente acreditado en este proceso es la privación a la recurrente del valor de los áridos extraídos. Es verdad que el apartado segundo del art. 21 de la Ley de Minas, siempre con respecto a los recursos de la sección A), dispone que "no será objeto de indemnización el valor de los recursos que se extraigan o exploten, a no ser que los yacimientos estuvieran en aprovechamiento, en cuyo caso sólo serán indemnizables los daños y perjuicios que se irroguen al titular anterior, teniendo en cuenta las condiciones en que viniese realizando el aprovechamiento". No obstante, ello se refiere sólo al supuesto de que "el Estado lleve a cabo directamente la explotación de estos recursos o la ceda a terceros", tal como dice el apartado primero del propio art. 21 de la Ley de Minas. No es esto lo ocurrido en el presente caso, ya que no ha habido una explotación directa por el Estado ni una cesión del derecho de explotación a terceros, sino una expropiación total de la finca. Por ello, la Administración debe indemnizar a la expropiada por el valor de los áridos extraídos. Dado que en este punto no hay normas específicas de valoración, rige la norma general recogida en el art. 43 LEF, consistente en la búsqueda del valor real. Aplicando este criterio a las circunstancias del presente caso, lo más idóneo será calcular el valor neto -esto es, una vez descontado el coste de las operaciones extractivas- teniendo presente el volumen de áridos extraído y su precio de mercado en el tiempo de la extracción.

Con arreglo al art. 139 LJCA, no procede hacer imposición de las costas de este recurso de casación; y, en cuanto a las costas de la instancia, no se aprecia temeridad o mala fe que justifiquen la condena al pago de las mismas.

Ha lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de doña María Teresa contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura de 26 de mayo de 2005, que anulamos.

En su lugar, estimando parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por doña María Teresa, anulamos la declaración de necesidad de ocupación de las 14,51 hectáreas de su propiedad que -para la ejecución del proyecto aprobado por resolución del Subdirector General de Carreteras de 17 de junio de 2002, referido al tramo de autovía entre Aldea del Cano y el límite con la provincia de Badajoz- le fueron expropiadas para la extracción de áridos, ordenando que dicho terreno sea restituido a la recurrente.

Declaramos el derecho de la recurrente a ser indemnizada por el coste de reparación de la excavación abierta. El importe de esta indemnización deberá fijarse en ejecución de sentencia, ajustándose a las prescripciones que en esta materia establece la legislación medioambiental.

Declaramos, asimismo, el derecho de la recurrente a ser indemnizada por el valor de los áridos extraídos. El importe de esta indemnización deberá también fijarse en ejecución de sentencia, ajustándose al valor neto del volumen de áridos extraído y a su precio de mercado en el tiempo de la extracción.

No hacemos imposición de las costas.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos