STS 628/2009, 10 de Junio de 2009

La Audiencia Provincial de Madrid condenó al acusado como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 y 369.1.6ª C.P. (cantidad de notoria importancia), al haber declarado probado que "Sobre las 11:20 horas del día 14 de marzo de 2.008, don Justino llegó al aeropuerto de Madrid Barajas en el vuelo de la Compañía Aérea IBERIA NUM000, procedente de Bogotá (Colombia), portando en el interior de su organismo, por haberlas ingerido previamente, un total de 89 bolas que contenían una sustancia que, analizada, resultó ser cocaína, con un peso total de 1.378,61 gramos y una pureza del 71,6%, que estaba destinado al comercio ilícito".

El Tribunal de instancia declara concurrente la circunstancia atenuante analógica muy cualificada de confesión del art. 21.6 en relación con el 21.4º, con el art. 376 C.P. y con el art. 801 L.E.Cr., imponiendo al acusado la pena de siete años de prisión y multa de 22.407,51 euros.

El Ministerio Fiscal recurre en casación impugnando por el cauce del art. 849.1º L.E.Cr., la aplicación de la mentada circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal, alegando que la declaración de Hechos Probados de la sentencia no contiene los requisitos que para ello exige la ley y la doctrina jurisprudencial que la interpreta, toda vez que lo que el "factum" establece es que "Inmediatamente a ser interceptado don Justino por los funcionarios de la Guardia Civil en el aeropuerto de Madrid Barajas, invitándole a ser reconocido por rayos X manifestó que era portador de sustancia estupefaciente que previamente ingirió. Reiteró ante el Magistrado del Juzgado de Instrucción cuando fue puesto a disposición judicial en calidad de detenido que había ingerido bolas de drogas que le habían dado las personas a las que no puede identificar y que le habían dicho que era cocaína, viaje que hizo porque le habían prometido pagar 5.000 ó 6.000 euros. En el acto del juicio oral el acusado a preguntas del Ministerio Fiscal reconoció que había ingerido 93 bolas de cocaína y que le iban a pagar por dicho viaje 5.000 ó 6.000 euros las personas que le iban a esperar en España y a las que no conoce, viaje que hizo por motivos económicos para ayudar a su familia ".

El motivo casacional debe ser estimado.

Señala la parte recurrente que la acusación pública imputa al acusado el delito de tráfico de cocaína en cantidad de notoria importancia, sin la concurrencia de ninguna circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal, solicitando la pena de once años de prisión y multa, y que la defensa del acusado se mostró conforme con la acusación fiscal, pero interesando la pena de siete años de prisión.

Una primera consideración que cabe consignar es que aunque ni acusación ni defensa soliciten la aplicación de una circunstancia atenuante, ésta puede ser apreciada de oficio por el Tribunal sentenciador, siempre que los elementos que configuran esa circunstancia aparezcan claramente en el relato de Hechos Probados, porque así como la introducción en el debate judicial a través de una propuesta concreta discutida por las partes bajo los principios de bilateralidad, contradicción, lealtad y buena fe si bien es de inexcusable observancia cuando de circunstancias de agravación se trata por el riesgo de indefensión que comportaría su planteamiento ex novo, en los supuestos en los que el relato de los hechos presta puntual y suficiente base para la apreciación de una circunstancia de atenuación o favorable al reo es aplicable la excepción a dicha regla general, cuando, aun sin proposición de parte, la narración fáctica de la sentencia contenga todos los datos que sirven de base para la apreciación de una circunstancia determinada que el Tribunal de instancia, aún de oficio, vendría obligado a aplicar (véase STS de 15 de diciembre de 2.000, entre otras).

Al margen de ello, el Tribunal a quo excluye con buen criterio la aplicación "plena" de la atenuante ordinaria de confesión del art. 21.4 C.P. argumentando que no concurre el requisito temporal de que la confesión se haya efectuado con anterioridad a conocer el acusado que el procedimiento se dirige contra él, ya que -apunta- "existe uniforme jurisprudencia del Tribunal Supremo que afirma que en el concepto de procedimiento judicial se incluye la actuación policial (sentencias del Tribunal Supremo nº 366/1997, de 21 de marzo y nº 1220/2001, de 22 de junio ), constando que la manifestación que realiza el acusado ante los funcionarios de la Guardia Civil reconociendo que portaba sustancia estupefaciente se realizó en un momento en que le invitan a someterse a Rayos X y, por lo tanto, con toda seguridad se iba a descubrir que portaba sustancia estupefaciente, motivo por lo que resulta inadecuado aplicar con plenitud la circunstancia atenuante 4ª del artículo 21 del Código Penal ". Y es claro y palmario que en el caso presente, una vez retenido el acusado por los funcionarios policiales como sospechoso de transportar drogas, con la finalidad de someterle a una inspección radiológica, la actuación policial ya se había iniciado, con lo que a la confesión realizada no sólo le faltaría el requisito temporal, sino que, además, carecería de la menor relevancia al resultar inevitable el hallazgo de las bolas de cocaína que llevaba en el interior de su organismo.

La sentencia impugnada aplica la atenuante analógica de confesión (como muy cualificada) fundamentando esta subsunción en dos argumentos que desarrolla ampliamente, cuales son la relación de analogía con la circunstancia atenuante específica prevista en el art. 376 C.P., por un lado, y, por otro, con base en las disposiciones legales establecidas para el enjuiciamiento rápido de determinados delitos y las sentencias de conformidad que tengan lugar en este ámbito regulado por el art. 801 L.E.Cr. Ningún razonamiento se expone, por el contrario, para fundamentar la atenuante apreciada en base a su analogía con el art. 21.4 C.P., no obstante lo cual nos parece conveniente hacer algunas consideraciones sobre este tercer extremo: la naturaleza, concepto y contenido de la atenuante analógica han sido objeto de estudio y de preocupación por parte del Tribunal Supremo, sin duda por la importancia que para la responsabilidad criminal ha de tener una circunstancia "abierta" y sometida a la convicción íntima de los Jueces pues, como es sabido, la semejanza o similitud con alguna de las demás atenuantes del antiguo artículo 9, hoy artículo 21, faculta para asumir la disminución de la imputabilidad.

Mas esa posibilidad (véase entre otras muchas la Sentencia de 3 de febrero de 1995 ) no puede alcanzar nunca el supuesto en el que falten los requisitos básicos para estimar una concreta atenuante porque entonces se permitiría la creación de atenuantes incompletas o, lo que es peor, la infracción de la norma. Tampoco puede exigirse una similitud absoluta entre la atenuante analógica y la que sirve de comparación en tanto que ello equivaldría a hacer inoperante el humanitario y plausible propósito de que hablaba la Sentencia de 28 de enero de 1980 .

La analogía a la que se refiere el artículo 21.6 se ha de establecer atendiendo no a la similitud formal, morfológica o descriptiva, sino a la semejanza de sentido intrínseco. De ahí que sea una cláusula general de individualización de la pena que trata de ajustar ésta a la verdadera culpabilidad, es decir, no por la semejanza formal con la atenuante específica de que se trate sino por la similitud con la idea genérica que básicamente informan los demás supuestos del artículo 21. De ahí que la apreciación de la atenuante analógica requiera, inicialmente, la existencia de un parecido o de significado semejante con alguna de las atenuantes del texto legal, que nunca puede ser absoluto, tampoco diametralmente distinto. Eso sí, conforme a lo dicho, atendiendo a semejanzas de sentido o a analogías intrínsecas basadas sobre todo en el mismo Derecho Natural. Es, en conclusión, una labor de ponderación y equilibrio que el legislador quiso residenciar en los Jueces a la hora de individualizar la pena.

Respecto a la atenuante de arrepentimiento espontáneo, la jurisprudencia de esta Sala ha pasado de sostener la exigencia de un sentimiento de pesar por haber obrado mal para la aplicación de la atenuante, a valorar conductas posteriores a la comisión del delito reveladoras de una voluntad de realizar actos de cooperación a los fines del ordenamiento jurídico que se opongan a contrarresten la anterior voluntad antijurídica mostrada al cometer la infracción (sentencia de 6 de Marzo de 1.993 ). Y, en concreto, para la apreciación de una circunstancia atenuante análoga al arrepentimiento se admite jurisprudencialmente cuando, aún faltando alguno de los elementos exigidos por el número 9 del artículo 9º, se ha producido postdelictualmente por parte del reo una conducta consistente en algunos de los supuestos legalmente recogidos y que constituyen razón de ser de la atenuante: reparación total o parcial de los efectos del delito, satisfacción al ofendido o confesión de los hechos a las autoridades y, en todo caso, que tales conductas se produzcan antes de conocer el agente la apertura de procedimiento penal (sentencias de 25 de Noviembre de 1.991, 2 de Octubre de 1.992, 30 de Enero de 1.993 y 14 de Junio de 1.994 ).

"La carencia de la última exigencia citada impide en el presente caso la aplicación de la atenuante analógica de arrepentimiento. Dice la sentencia recurrida que, una vez descubierto en el depósito de combustible de su vehículo el haschis que portaba, el acusado aceptó su responsabilidad en el transporte de la droga que efectuaba y al hacerlo así denotó menor culpabilidad asumiendo la vigencia del derecho y facilitando la investigación policial. Empero la conducta facilitadora de la tarea investigadora solo se produjo una vez que el alijo de droga ya había sido descubierto e iniciado así el procedimiento para perseguir y sancionar el hecho, siendo patente para el acusado que tal procedimiento había comenzado a desarrollarse, y con ello vetándose la posibilidad de apreciación por el juzgador de una atenuante de arrepentimiento aún siquiera por analogía (véase STS de 9 de febrero de 1.996, entre otras)".

Este criterio ha venido siendo flexibilizado, en cuanto que una conducta post delictual del sujeto activo de confesión tardía del delito cometido, puede ser en ciertos casos constitutiva de una eficaz y productiva colaboración con la justicia gracias a la cual se consiguen resultados positivos en la investigación, difícilmente alcanzables en otro caso. En esta situación, la confesión del acusado no permite la apreciación de la atenuante 4ª del art. 21 C.P. por falta de requisito cronológico, pero sí puede ser considerada como analógica a ésta, vía nº 9 de dicho precepto. Así lo expresamos en nuestra STS de 14 de mayo de 2.001 cuando exponíamos que "la jurisprudencia de esta Sala primero y el Legislador de 1995 después han sustituido el fundamento moral que representaba la exigencia del impulso de arrepentimiento espontáneo por una mayor objetivación que consolida la tendencia doctrinal de justificar la atenuación por razones de política criminal, sustituyendo la exigencia subjetiva del arrepentimiento por el mero acto objetivo de colaboración con la Justicia consistente -en el caso de la actual atenuante 4 del artículo 21 - en proceder el culpable a confesar la infracción a las Autoridades. Desde esta perspectiva cobra mayor relevancia la exigencia de que la confesión deba producirse antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él por cuanto después de ese momento, que presupone un cierto conocimiento previo por las Autoridades aunque sea indiciario de su responsabilidad criminal, la confesión carece de la relevancia colaboradora que en cambio tiene la confesión de una responsabilidad desconocida hasta entonces por las Autoridades. De ahí que la confesión del recurrente después de su detención sobre su propia participación en el hecho, no permita la estimación de la atenuante 4 del artículo 21, ni -por lo ya expuesto- la analógica del número 6. Pero su complementaria colaboración descubriendo a la Policía lo que ésta ignoraba, es decir, nombres y datos sobre la participación de otras personas en el presunto hecho delictivo, cuando aparecen como especialmente significativos para esclarecer la intervención de otros individuos en los hechos enjuiciados, permite la aplicación de la circunstancia atenuante analógica 10ª del artículo 9, en relación con la 9ª del mismo precepto, del Código Penal de 1973 o la analógica 6ª del artículo 21, en relación con la con la del número 4 del mismo artículo, del Código Penal de 1995. Si el espontáneo arrepentimiento, con toda su significación moral ha desaparecido definitivamente del Código Penal, y es la utilidad de la colaboración relevante para con la Justicia lo que justifica por razones objetivas de política criminal la atenuante nominada, análoga significación cabe apreciar en la referida conducta que da lugar a la atenuante por analogía".

En el caso presente, el Tribunal sentenciador no establece la relación de analogía con la atenuante del art. 21.4 C.P., sino con la superatenuante específica del art. 376 C.P. que tiene unas consecuencias minorativas de la pena muchísimo más importantes, pues permite rebajar ésta en uno o dos grados, en tanto que aquélla, como atenuante ordinaria, sólo autoriza a sancionar el delito con la mitad inferior de la pena asignada al mismo. Pero en el art. 376, el beneficio penológico se encuentra supeditado e irremisiblemente condicionado a una conducta post delictiva del acusado concreta, contrastada y objetivada en los términos que la norma establece: que el sujeto haya abandonado voluntariamente sus actividades delictivas y haya colaborado activamente con las autoridades o sus agentes bien para impedir la producción del delito, bien para obtener pruebas decisivas para la identificación o captura de otras responsables, o para impedir la actuación o el desarrollo de las organizaciones o asociaciones a las que haya pertenecido o con las que haya colaborado.

Resulta incuestionable que la acción "ex post" del acusado, limitándose a manifestar que llevaba en su interior las bolas de cocaína, no integra ninguno de los supuestos legales para la aplicación del art. 376, pues tal reconocimiento era completamente irrelevante e inocuo, pues el hallazgo de las bolas de cocaína resultaba -como ya se ha dicho- inevitable e inmediato. Por eso tampoco cabe justificar la aplicación del art. 376 en el abandono voluntario del acusado de su actividad delictiva, ni, desde luego, en las demás conductas activas y eficaces de colaboración eficiente y fructífera con la Justicia que el precepto establece.

La sentencia, a pesar de ello, aplica el precepto en base a que -dice- el acusado no es más que un simple y último "peón" de la organización criminal y porque debido a que desconoce la identidad de las personas que componen esa organización delictiva, no ha tenido posibilidad de colaborar efectivamente aportando datos de esas posibles personas responsables de la organización y así favorecer su posible detención o impedir la comisión de nuevos hechos delictivos.

Esta explicación no puede ser aceptada. En primer lugar porque se asienta en meras conjeturas y especulaciones sin base probatoria alguna, ya que ni figura en el "factum" el completo desconocimiento por el acusado de todas las personas integradas en la organización, ni mucho menos cabe aseverar que, de haber podido hacerlo, hubiera identificado a los responsables de la misma, ya que esta eventualidad, la de la delación de otros miembros del grupo criminal dedicado al narcotráfico (principales o subalternos) es algo realmente inusual y anómalo por razones de todos conocidas según las máximas que la experiencia nos enseña constantemente.

Y, en fin, porque la aplicación del art. 376 o del 24.1 por vía analógica, sin que concurran los elementos materiales y objetivos exigidos por la Ley, supondría -como acertadamente señala la parte recurrente- no ya la creación de una nueva atenuante incompleta a espaldas del legislador, sin la aplicación de esa norma sin otra razón que el puro voluntarismo.

Como último argumento, la sentencia de instancia acude a una interpretación analógica del art. 801 L.E.Cr. señalando que esta disposición procesal establece la reducción de la pena en un tercio en los supuestos recogidos en dicho precepto en que haya existido conformidad del acusado, criterio reductor que obedece a la finalidad de agilizar los procesos judiciales y qur debe aquí aplicarse también por analogía.

El argumento es jurídicamente insostenible. El art. 801 L.E.Cr. tiene su ámbito de aplicación en los procedimientos para el enjuiciamiento rápido de determinados delitos y siempre que concurran determinados requisitos que la ley especifica: que se trate de delitos contra la salud pública del art. 368, inciso segundo, esto es, tráfico de drogas que no causen grave daño a la salud. Aquí el objeto del ilícito tráfico era cocaína con un peso de 1.378,61 gramos y una pureza del 71,6%. En segundo lugar, el art. 801 mencionado, que regula la sentencia de conformidad en el marco legal de su aplicación, requiere "que los hechos objeto de acusación hayan sido calificados como delito castigado con pena de hasta tres años de prisión....", en tanto que en nuestro caso, el delito imputado al acusado era el del 368, primer inciso y el 369.1.6º (cantidad de notoria importancia), sancionado con pena de prisión de hasta trece años y seis meses. Tampoco podría haberse dictado sentencia de conformidad como premisa para rebajar en un tercio "la pena solicitada", pues hubo conformidad con los hechos, pero no con la pena, lo que también abortaba la aplicación directa o analógica del citado art. 801 L.E.Cr.

Finalmente, tampoco puede ser acogida como fundamento de la apreciación de la atenuante muy cualificada de confesión, la mención que hace el Tribunal sentenciador a las propuestas de reducción de pena en los delitos contra la salud pública formuladas en el Pleno de la Sala 2ª citado en la sentencia ya que, aparte de que se refieren fundamentalmente a los supuestos de escasa cuantía de las sustancias estupefacientes aprehendidas, que no es el caso, no consta por el momento que hayan sido asumidas por el legislador.

Todo cuanto ha quedado expuesto avala la estimación del motivo formulado por el Ministerio Fiscal, pues es palmario que no existe en absoluto el presupuesto fáctico necesario para aplicar la circunstancia atenuante analógica y, mucho menos, como muy cualificada. Por ello, la sentencia deberá ser casada, dictándose otra por esta Sala en la que, excluyendo aquélla, indebidamente aplicada en la instancia, se imponga al acusado la pena interesada por el Fiscal de 9 años y un día de prisión, que, por lo demás, es el mínimo legalmente posible.

III.