STS 564/2009, 29 de Mayo de 2009

Declarar la validez del acto licitatorio celebrado. Segundo: Resolver el concurso y adjudicar la concesión de la construcción y explotación de un estacionamiento subterráneo para vehículos en la Gran Vía del Rey D. Juan Carlos I (Tramos Chile/República Argentina y San Anton/General Vara del Rey), a la empresa ESTACIONAMIENTO GRAN VIA LOGROÑO S.L. (CIF B-26371971), de acuerdo a la oferta presentada y a los pliegos de cláusulas administrativas particulares y de prescripciones técnicas que rigen el contrato. Tercero: Aprobar los Anteproyectos de urbanización y del estacionamiento presentados por la empresa adjudicataria, sobre la base de los cuales, con sujeción a los pliegos de cláusulas administrativas y de prescripciones técnicas, se redactarán los correspondientes Proyectos de ejecución y urbanización en los plazos previstos en su oferta".

En el pliego de cláusulas administrativas particulares para contratar la concesión de la construcción y explotación de un estacionamiento subterráneo para vehículos en Gran Vía Rey Don Juan Carlos I (tramos de calles Chile/República Argentina y San Antón/General Vara de Rey), destinado a cesión temporal de uso para residentes y dotación, así como a urbanización de su superficie y zona adyacente, se disponía que los estacionamientos concretos de su superficie y zona adyacente, se disponía que los estacionamientos concretos se transmitieran a los usuarios en régimen de cesión temporal, a convenir directamente entre la sociedad consesionaria y el usuario, respetándose las siguientes condiciones:

El plazo de cesión coincidiría con el previsto para la concesión, que se extinguiría a los 75 años, contados desde la declaración de comprobación o, en su caso, una vez concluido el procedimiento previsto en el Acuerdo del Pleno de 18 de septiembre de 2002, sobre inicio de actuaciones para la tramitación de aparcamientos subterráneos para residentes.

El precio de cesión de cada plaza, por la totalidad del plazo concesional, se fijaba en la cantidad de 24.297,84 euros (IVA incluido), siendo tal cantidad invariable de modo que no se admitirían ofertas, ni podría realizarse cesiones, ni a la baja, ni al alza.

Se cedía a la sociedad constructora el 15%, debiéndose por esta poner en conocimiento de la Administración Municipal las cesiones que efectuase con los datos del adquiriente.

Los acusados Gines, y Carlos María, ambos mayores de edad, se conocían desde antes del mes de mayo del año 2005, e incluso tenían relación mercantil, pues juntos iban a constituir una sociedad denominada "VALLE DEL EBRO" para dedicarla a la compraventa de terrenos, cuya sede la iban a ubicar en una oficina sita en la Avda. de Portugal, nº 18 1º H, para dedicarse a la compraventa de terrenos.

A su vez, el acusado Carlos María, antes del mes de mayo de 2005, trabajaba en el establecimiento comercial deportivo del que su padre era titular, sito en C/ Gran Vía del Rey Juan Carlos de Logroño, ubicado en una zona próxima a los números 20 a 30, parte izquierda, de esta calle en dirección a la de Gonzalo de Berceo, y, por ello, cercana a la zona de estacionamiento subterráneo que se estaba construyendo en dicha calle, perteneciente a su familia desde hacia tiempo, bastantes años, aunque durante un periodo de tiempo no concretado en autos.

En fecha no determinada pero anterior al mes de diciembre de 2005, este acusado, Carlos María, presentó al también acusado Jose Antonio, mayor de edad, al referido acusado Gines.

Así mismo, idearon ofertar las plazas de garaje a un precio sensiblemente inferior a que les correspondía en el mercado, según las condiciones ofertadas en el plan de concesión y construcción de un estacionamiento subterráneo para vehículos en la referida c) Gran Vía, ya que pensaron ofertar las plazas a 12.000 euros, frente a la cantidad de 24.297,84 euros, prevista por la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Logroño, para la cesión temporal de las plazas por un tiempo de 75 años. De esa cantidad los compradores abonarían la suma de 6.000 euros en el momento dela firma del contrato debiendo entregar el dinero por los compradores en efectivo, y quedando el resto del pago del precio aplazado para el momento de otorgamiento de la escritura pública de la venta de las plazas de garaje.

Los contratos destinados a las operaciones de venta de las plazas de garaje se prepararon en los ordenadores existentes en ambas oficinas, y perteneciente a Jose Antonio el encontrado en la oficina sita en C) Gran Vía, siendo modelo ACER ASPIDE modelo 1650 con número de serie NUM057, y a Gines el encontrado en la oficina sita en la Avda. Portugal, siendo un modelo ACER EXTENSA MODELO 2613, número de serie NUM058.

Siendo esta idea concebida por los tres acusados efectuaron las siguientes operaciones de ventas de plazas de garaje:

A Miguel Ángel, mayor de edad, procedieron a venderle 30 plazas de garaje, que este adquiría para sí, para miembros de su familia y para diversos amigos, para lo cual firmó los contratos correspondientes a las plazas que adquiría como mandatario verbal de los verdaderos adquirientes, entregando en efectivo la cantidad de 180.000 euros, por la compra de las 30 plazas de garaje, que previamente había recibido de las personas que realmente iban a comprar las plazas.

Estas 30 plazas en realidad eran adquiridas por las siguientes personas:

Por Araceli, esposa de Miguel Ángel, se adquirieron 6 plazas de garaje, identificadas con los números NUM000, NUM001, NUM002, NUM003, NUM004 y NUM005, para lo cual se suscribió un contrato de fecha 27 de abril de 2006 por Gines, y por Miguel Ángel como mandatario verbal.

Por Eulalia, hija de Miguel Ángel, se adquirieron 2 plazas de garaje identificadas con los números NUM006 y NUM007, para lo cual se suscribió un contrato de fecha 27 de abril de 2006 por Gines, y por Miguel Ángel como mandatario verbal.

Por Adolfina, hija de Miguel Ángel, se adquirieron 2 plazas de garaje identificadas con los números NUM008 y NUM009, para lo cual se suscribió un contrato de fecha 27 de abril de 2006 por Gines, y por Miguel Ángel como mandatario verbal.

Por Juan Carlos, se adquirieron 2 plazas de garaje identificadas con los números NUM010 y NUM011, para lo cual se suscribió un contrato de fecha 27 de abril de 2006 por Gines y por Miguel Ángel como mandatario verbal.

Por Alejo, se adquirieron 2 plazas de garaje identificadas con los números NUM012 y NUM013, para lo cual se suscribió un contrato de fecha 27 de abril de 2006 por Gines, y por Miguel Ángel como mandatario verbal.

Por Desiderio, se adquirió 1 plaza de garaje identificada con el número NUM014, para lo cual se suscribió un contrato de fecha 27 de abril de 2006 por Gines, y por Miguel Ángel como mandatario verbal.

Por Gervasio, se adquirió 1 plaza de garaje identificada con el número NUM015, para lo cual se suscribió un contrato de fecha 27 de abril de 2006 por Gines, y por Miguel Ángel como mandatario verbal.

Por Justiniano, se adquirió 1 plaza de garaje identificada con el número NUM016, para lo cual se suscribió un contrato de fecha 27 de abril de 2006 por Gines, y por Miguel Ángel como mandatario verbal.

Por Guillerma, se adquirió 1 plaza de garaje identificada con el numero NUM017, para lo cual se suscribió un contrato de fecha 27 de abril de 2006 por D. Gines, y por Miguel Ángel como mandatario verbal.

Por Raimundo, se adquirieron 5 plazas de garaje identificadas con los números NUM018, NUM019, NUM020 y NUM021, para lo cual se suscribió un contrato de fecha 27 de abril de 2006 por Gines, y por Miguel Ángel como mandatario verbal.

Por Paulina, se adquirieron 5 plazas de garaje identificadas con los números NUM022, NUM023, NUM024, NUM025, NUM026, para lo cual se suscribió un contrato de fecha 27 de abril de 2006 por Gines, y por Miguel Ángel como mandatario verbal.

Por Crescencia, se adquirieron 2 plazas de garaje identificadas con los números NUM027 y NUM028, para lo cual se suscribió un contrato de fecha 27 de abril de 2006 por Gines y por Miguel Ángel como mandatario verbal.

Miguel Ángel, conocía a os acusados Jose Antonio y Carlos María, pues eran de Logroño y sus familias tenían establecimientos comerciales en esta ciudad, aunque no tenía con ellos una relación de amistad.

A Aquilino le vendieron para el, su familia y amigos, 14 plazas de garaje, firmando este como mandatario verbal en los contratos, y entregando en efectivo la cantidad de 84.000 euros.

Estas 14 plazas en realidad eran adquiridas por las siguientes personas:

Por Aquilino, se adquirieron 5 plazas de garaje, identificadas con los números NUM029, NUM030, NUM031, NUM032 y NUM033, para lo cual se suscribió un contrato de fecha 27 de abril de 2006, por Gines.

Por Eloisa, se adquirieron 5 plazas de garaje, identificadas con los números NUM034, NUM035, NUM021, NUM036 y NUM037, para lo cual se suscribió un contrato de fecha 27 de abril de 2006, por don Gines.

Por Emiliano, se adquirieron 2 plazas de garaje identificadas, con los números NUM038 y NUM039, para lo cual se suscribió un contrato de fecha 27 de abril de 2006, por Gines.

Por Fructuoso, se adquirieron 2 plazas de garaje, identificadas con los números NUM040 y NUM041, par lo cual se suscribió un contrato de fecha 27 de abril de 2006, por Gines.

Aquilino, conocía a los acusados Jose Antonio y Carlos María, pues eran de Logroño y sus familias tenían establecimientos comerciales en esta ciudad aunque no tenía con ellos una relación de amistad.

Además, los acusados vendieron a Milagrosa la plaza número NUM042, para lo que se suscribió un contrato en fecha 15 de mayo de 2006, firmado por la compradora y por Gines.

Los acusados vendieron a Nazario la plaza número NUM043, para lo que se suscribió un contrato en fecha 15 de mayo de 2006, firmado por el comprador y por Gines.

Los acusados vendieron a la esposa de Nazario, Dª Marí Trini, la plaza número NUM044, para lo que se suscribió un contrato en fecha 15 de mayo de 2006, firmado por la compradora y por Gines.

Los acusados vendieron a Carlos Ramón la plaza número NUM045, para lo que se suscribió un contrato en fecha 15 de mayo de 2006, firmado por la compradora y por Gines.

Los acusados vendieron a Celsa, la plaza número NUM046, para lo que se suscribió un contrato en fecha 15 de mayo de 2006, firmado por la compradora y por Gines.

En los contratos suscritos con estos compradores se pactó un precio de 12.000 euros, como precio de la compraventa, del que se entregó 6.000 euros a la firma del contrato.

Todos estos compradores conocían al acusado Jose Antonio.

Finalmente, los acusados vendieron a Estibaliz la plaza número NUM047, pagando por ella la cantidad de 6.000 euros, en virtud del contrato suscrito por la misma y Gines en 30 de junio de 2006.

Los acusados vendieron a Luisa la plaza numero NUM048, pagando por ella la cantidad de 6000 euros, en virtud del contrato suscrito por la misma y Gines en 30 de junio de 2006.

Los acusados vendieron a Camilo la plaza número NUM049, pagando por ella la cantidad de 6.000 euros en virtud del contrato suscrito por la misma y Gines en 30 de junio de 2006, sin que se haya acreditado en autos que pagó 12.000 euros, pues solo existe el contrato en el que consta la cantidad de 6.000 euros.

Los acusados vendieron a Efrain las siguientes plazas números NUM050, NUM051, NUM052 y NUM053 y a la madre de este la número NUM054, cada una de ellas por el precio de 6.000 euros, por un total de 30.000 euros en virtud de contratos firmados por Efrain y Gines de fecha 15 de mayo de 2006 y 30 de junio de 2006.

A Narciso y a su esposa Carlota, las plazas números NUM055 y NUM056, pagando la cantidad de 6.000 euros pro cada una de ellas en virtud de contrato de 5 de mayo de 2006 suscrito por ambos compradores y por el acusado Gines.

A la empresa M$B también vendieron otra plaza por la cantidad de 6000 euros, que fue abonada en virtud de contrato suscrito por el apoderado de dicha entidad Erasmo y el acusado Gines en virtud de contrato de 12 de diciembre de 2005, aunque sin asignar el número correspondiente a la plaza.

Los referidos acusados estuvieron en trámites con Isaac, para venderle para el y su empresa 21 plazas de garaje, sin llegar a concluir estas ventas.

En este trámite no se han identificado, otros compradores y posibles perjudicados, aunque pueden existir.

El acusado Gines con el dinero obtenido por su intervención en esas operaciones de venta de plazas de garaje, cuantificado en una tercera parte del precio obtenido por las ventas de las plazas de garaje, llevó a cabo diversos gastos de consideración. Así adquirió el vehículo Quad Yamaha 4x4 matrícula U-...., valorado en 4.300 euros; el vehículo Quad Yamaha U-.... KMP, valorado en 6.150 euros; el Quad Yamaha x4 matrícula I-...., valorado en 2.375 euros; y un vehículo Audi, matrícula....NNN, valorado en 13.600 euros; y dos caballos de unos 10 años de edad valorados en 2.650 euros y 2.100 euros.

La familia del acusado al tener conocimiento de los hechos que se le imputaban al mismo, entregó en el Juzgado de Instrucción la cantidad de 29.500 euros.

Se intervinieron portátiles a Jose Antonio y a Gines identificados como modelos ACER ASPIRE 1650, con serie LXA NUM057, en el que había una carpeta o archivo identificado como "garajes" y ACER modelo EXTENSA 2603 serie NUM058, con diversos archivos o carpetas con la expresión "plazas de garajes" en la número 21.

No se llegaron a otorgar las escrituras públicas de venta de las plazas de garaje, ni las personas que las iban a adquirir efectuaron un nuevo pago por la adquisición.

Los acusados Jose Antonio y Gines, carecen de antecedentes penales, y el acusado Carlos María fue condenado en sentencia firme de 2 de julio de 2001 por un delito de conducción bajo influencia de bebidas alcohólicas."

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS :

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A Gines, ya circunstanciado como autor criminalmente responsable de un delito de estafa cualificado, ya definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de cinco años de prisión con accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena e inhabilitación especial para dedicarse a la compraventa de bienes inmuebles durante el tiempo de la condena, así como la de multa de 12 meses con arreglo a una cuota/multa diaria de 10 euros (3.600), que generara una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas/multa impagadas.

Se impone a este acusado el pago de una de la tercera parte de las costas del juicio, incluidas las correspondientes a las acusaciones particulares, ejercitadas por los procuradores, D. José Toledo Sobrón, Dª Ana Rosa Ramírez Marín, Dª Emma Palacio Angulo, Dª Teresa León Ortega.

Que debemos condenar y condenamos a Carlos María ya circunstanciado, como autor criminalmente responsable de un delito de estafa cualificado, ya definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de cinco años de prisión con accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena e inhabilitación especial para dedicarse a la compraventa de bienes inmuebles durante el tiempo de la condena, así como la de multa de 12 meses con arreglo a una cuota/multa diaria de 10 euros (3.600), que generara una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas/multa impagadas.

Se impone a este acusado el pago de una de la tercera parte de las costas del juicio, incluidas las correspondientes a las acusaciones particulares, ejercitadas por los procuradores, D. José Toledo Sobrón, Dª Ana Rosa Ramírez Marín, Dª Emma Palacio Angulo, Dª Teresa León Ortega.

Que debemos condenar y condenamos a Jose Antonio, ya circunstanciado, como autor criminalmente responsable de un delito de estafa cualificado, ya definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de cinco años de prisión con accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena e inhabilitación especial para dedicarse a la compraventa de bienes inmuebles durante el tiempo de la condena, así como la de multa de 12 meses con arreglo a una cuota/multa diaria de 10 euros (3.600), que generara una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas/multa impagadas.

Se impone a este acusado el pago de una de la tercera parte de las costas del juicio, incluidas las correspondientes a las acusaciones particulares, ejercitadas por los procuradores, D. José Toledo Sobrón, Dª Ana Rosa Ramírez Marín, Dª Emma Palacio Angulo, Dª Teresa León Ortega.

Dentro de la responsabilidad civil, los acusados, Gines, Carlos María, y Jose Antonio, abonarán conjunta y solidariamente, las siguientes indemnizaciones a Araceli en cuantía de 36.000 euros.

A Eulalia en cuantía de 12.000 euros.

A Adolfina en cuantía de 12.000 euros.

A Juan Carlos en cuantía de 12.000 euros.

A Alejo en cuantía de 12.000 euros.

A Desiderio en cuantía de 6.000 euros.

A Gervasio en cuantía de 6.000 euros.

A Justiniano en cuantía de 24.000 euros.

A Guillerma en cuantía de 24.000 euros.

A Raimundo en cuantía de 30.000 euros.

A Crescencia en cuantía de 30.000 euros.

A Crescencia en cuantía de 14.000 euros.

A Arsenio en cuantía de 30.000 euros.

A Eloisa en cuantía de 30.000 euros.

A Emiliano en cuantía de 12.000 euros.

A Fructuoso en cuantía de 12.000 euros.

A Milagrosa en cuantía de 6.000 euros.

A Nazario en cuantía de 6.000 euros.

A Marí Trini en cuantía de 6.000 euros.

A Carlos Ramón en cuantía de 6.000 euros.

A Celsa en cuantía de 6.000 euros.

A Estibaliz en cuantía de 6.000 euros.

A Luisa en cuantía de 6.000 euros.

A Camilo en cuantía de 6.000 euros.

A Efrain en cuantía de 24.000 euros.

A la madre de Efrain en cuantía de 6.000 euros.

A Narciso en cuantía de 12.000 euros.

A la empresa M#B Servicios Inmobiliarios S.L. en cuantía de 6.000 euros.

Cantidades indemnizatorias que generarán el interés del art. 576 LECivil , desde la fecha de esta resolución.

Se hace reserva de acciones civiles a favor de otros posibles perjudicados de determinarse los mismos.

Se acuerda el comiso de los vehículos, caballos, ordenadores intervenidos, a los que se dará el destino legal, así como la cantidad entregada por los familiares de Gines, ante el Juzgado de Instrucción en cuantía de 29.500 euros, a la que también se le dará el destino legal.

Para el cumplimiento de las penas principales que se imponen se abona a los acusados el tiempo que han estado privados de libertad en esta causa.

Reclámese del Juzgado Instructor envía debidamente concluídas las piezas de responsabilidad civil de los acusados.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer recurso de casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días, a contar desde la última notificación".

3. - Notificada la anterior sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley y de precepto constitucional por los acusados Jose Antonio y Carlos María, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

4. - La representación del procesado Jose Antonio basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION :

- Infracción de ley, con base en el nº 2 del art. 849 LECr, denuncia error en la apreciación de la prueba.

- Infracción de ley, con base en el nº 2 del art. 849 LECr, denuncia error en la apreciación de la prueba.

- Infracción de ley, con base en el nº 2 del art. 849 LECr, denuncia error en la apreciación de la prueba.

- Por la vía del art. 5.4 de la LOPJ , denuncia vulneración del art. 24.1 de la CE , presunción de inocencia.

- Infracción de ley, con base en el nº 2 del art. 849 LECr, denuncia error en la apreciación de la prueba.

5. - La representación del procesado Carlos María, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION :

Al amparo del art. 849.1 LECr , invoca infracción de ley, indebida aplicación de los arts. 248, 249, 250.6 y 74 CP .

- Infracción de ley, con base en el nº 2 del art. 849 LECr, denuncia error en la apreciación de la prueba.

- Quebrantamiento de forma, al amparo del art. 850.1 LECr , al no haberse accedido a la suspensión del procedimiento y la vista, al no haber podido declarar ante el Instructor de las actuaciones judiciales.

- Quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1 LECr , falta de claridad en el factum, así como contradicción entre los hechos declarados probados y los medios de prueba existentes.

- Por la vía del art. 852 LECr invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE .

6. - Instruidas las partes de los recursos interpuestos el Ministerio Fiscal impugnó todos los motivos de ambos, la Sala los admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento sin celebración de vista pública cuando por turno correspondiera.

7. - Hecho el correspondiente señalamiento se celebró la deliberación y votación el día 19 de Mayo de 2009.

Comenzaremos por el recurso formalizado por Carlos María por suscitar una mayor variedad de cuestiones casacionales. Analizaremos en primer lugar los motivos por quebrantamiento de forma.

1. - El motivo tercero denuncia la denegación de diligencia de prueba por no haberse accedido a la suspensión del procedimiento ante la incomparecencia de la persona que considera como testigo esencial para la resolución de la causa y que no es otra que el instructor del atestado que dio lugar a las diligencias penales. Su presencia, según la particular interpretación de la parte recurrente, hubiera ilustrado a la Sala sobre la actitud del otro acusado que confiesa los hechos, implica al recurrente y se aquieta con la sentencia. Dice que su testimonio era importante para ilustrar al Tribunal sobre sus constantes cambios de declaraciones, lo que determinaría, según cree sin dudas la identificación de quien fue el cerebro. La alegación es novedosa y sorprendente, primero por considerar que una valoración psicológica de un policía instructor es más relevante que los hechos y, segundo, porque la sentencia es absolutamente consciente de los cambios de declaraciones que denuncia el recurrente.

2. - El motivo cuarto, también por quebrantamiento de forma, denuncia conjuntamente la falta de claridad de los hechos probados y la existencia de claras contradicciones entre ellos. La parte recurrente no acierta a distinguir lo que supone una contradicción literal y de significado gramatical con la valoración que pueda hacer de los diversos pasajes de un relato de hechos probados. La sentencia cumple los parámetros de claridad al expresar todo aquello que considera probado sin entrar en contradicciones respecto del contenido de sus términos. Se limita a valorar la conducta que estima desarrollaron los acusados basándose, como se verá más adelante, en las pruebas de que dispuso. La lectura es fácilmente comprensible y ningún lector podrá encontrar frases o párrafos de significado antagónico e incompatibles entre sí.

Por lo expuesto ambos motivos deben ser desestimados

Por orden de congruencia impugnativa, una vez rechazada la anulación de la sentencia, analizaremos si los hechos deben permanecer tal cual o deben ser rectificados por existir error de hecho en la apreciación de la prueba, como se sostiene en el motivo segundo.

1. - La lógica del debate casacional exige que la parte que acude a la vía del error de hecho identifique de forma clara cuáles son los documentos que por su contenido acreditan el error evidente del juzgador y que, además, para clarificar las ideas y el motivo de la impugnación, se indique si es posible cual es el pasaje o contenido del documento, en el caso de que éste sea de amplio contenido, que evidencia el error del juzgador.

2. - La parte recurrente, con olvido de estos requisitos, se limita a remitirse al escrito de preparación, que no de formalización, lo que nos impide conocer sus verdaderos motivos y argumentos y, además, hace una referencia genérica a los contratos en los que, según afirma, no tuvo ninguna participación en su preparación o redacción. Esta omisión sería suficiente para inadmitir el motivo, pero se convierte ahora en causa de desestimación.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado

El motivo quinto combina de forma adecuada la alegación de haberse vulnerado su derecho a la presunción de inocencia, con la tutela judicial efectiva y reclama la aplicación del principio in dubio pro reo.

1. - En realidad, no alega la inexistencia de prueba sino el haberse fundado la condena sobre la declaración de un coimputado que no considera suficientemente corroborada por los elementos probatorios que existen en las actuaciones, lo que, a su vez, indica que la motivación y justificación de la condena y de la valoración de la prueba no se ha realizado con criterios lógicos y racionales, lo que implica la vulneración del principio de tutela judicial efectiva.

2. - Nada tenemos que objetar a la reseña de jurisprudencia invocada, por lo que tenemos que comprobar si efectivamente existen datos externos u objetivos que desmientan la imputación realizada por uno de los acusados. No admite que se pueda sustentar la credibilidad del coacusado basándose en que declara que él y el recurrente pensaban o tenían la intención de constituir una sociedad mercantil. Considera que las manifestaciones del coimputado son incongruentes y oscilantes sobre el hecho de sí conocía o no a una tercera persona, que nada tiene que ver con los hechos concretos de esta causa, a la que según el recurrente, le confesó en el Centro Penitenciario, que era el único promotor de la estafa.

3. - En relación con los elementos objetivos de prueba, sostiene que los ordenadores incautados, donde se sospecha que se realizaron los contratos de los aparcamientos, son propiedad de los otros dos condenados y no del recurrente. Reprocha a la sentencia no haber admitido que el recurrente es un estafado más al haber firmado un documento de compra de aparcamiento.

4. - En relación con el núcleo de la imputación que se centra en la conjunta ideación por los tres de las operaciones ficticias de venta de plazas de aparcamiento, la parte recurrente afirma que fue el coimputado el que les convenció de que tenía en su poder, por vía de cesión del Ayuntamiento, las plazas de aparcamiento, ofreciéndoles una comisión si vendían dichas plazas. Les llegó a exhibir un documento de permuta con el Ayuntamiento y el contrato de concesión de plazas.

5. - La parte recurrente concede una gran credibilidad a un informe policial, obrante en autos, de fecha 19 de Julio de 2006, en el que la Policía se permite ir más allá de la constatación de los hechos para hacer juicios de valor absolutamente impropios e inadecuados y alejados de la función judicial de investigación.

   Considera que no ha habido reparto de los beneficios por igual y que, el principal artífice de la estafa, solamente se limitó a pagarles comisiones por las plazas vendidas.

6. - Como estrategia final, acude a la falta de consistencia de la prueba, a la existencia de fisuras en su contenido y, en consecuencia, la falta de motivación suficiente de las conclusiones fácticas. En realidad, se trata de una recopilación de lo ya expuesto añadiendo que la pena de cinco años no está suficientemente motivada.

7. - La sentencia se remite al conjunto de la prueba practicada. La manifestación del coimputado puesta en relación con el recurrente y el otro condenado, la diversa testifical practicada en las actuaciones y el juicio oral, así como las diligencias practicadas por la Guardia Civil en los numerosos folios que cita.

8. - Damos por reproducida y aceptada la jurisprudencia que se cita por la Sala sentenciadora y la necesidad que las imputaciones del coacusado se contrasten y refuercen por otros elementos probatorios. En primer lugar, se citan las manifestaciones de uno de los estafados en el juicio oral al relatar cómo conoció a los acusados. Declara tajantemente que los contratos los redactó el acusado Jose Antonio y que, a Gines, lo presentaban como hijo del constructor. El entendía que el dinero era por partes iguales para los tres acusados. Otro testigo comprador, también refuerza la idea de que los tres acusados participaban en el negocio y que las ventas las llevaban a cabo los tres. El recurrente aparece en otras varias declaraciones de los testigos compradores como protagonista de las ventas.

9. - Además, la sentencia se refiere a la ocupación de los ordenadores del recurrente y del acusado que les imputa de los que se obtuvieron datos relativos a las ventas de garajes (folios 282 y siguientes, 292 y siguientes, 521 y 544).

10. - La sentencia siguiendo una sistemática probatoria perfecta, se cuestiona si las manifestaciones del recurrente y de Jose Antonio, negando los hechos y de otros testigos, pueden desvirtuar las tesis anteriormente expuestas. Las declaraciones de los otros dos acusados vienen a reconocer su relación con el tercero aludiendo a la existencia de una cuarta persona que les había ofrecido la documentación y la posibilidad de llevar a cabo la venta. Analiza las declaraciones de los testigos de descargo y de forma razonable estima que sus manifestaciones no desvirtúan la carga inculpatoria de las pruebas que han manejado. En cuanto a la declaración del interno en el Centro Penitenciario favorable al recurrente, la Sala dice que en el acto de la última palabra, Gines desmintió que le hubiese manifestado que era el único autor de los hechos.

    Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado

Nos queda por examinar el motivo primero por indebida aplicación de los artículos que tipifican la estafa, por no existir los elementos configuradores de la misma.

1. - En definitiva, viene a mantener que no existe engaño bastante para configurar el elemento nuclear de la estafa así como tampoco se da el ánimo de lucro ni el desplazamiento patrimonial causal. Equivocándose de técnica casacional, se basa en que todo ello no se ha demostrado, cuestión que ya hemos examinado en el motivo por presunción de inocencia. Por ello, debemos ajustarnos al hecho probado y comprobar si de sus afirmaciones fácticas se puede calificar las actuaciones concretas imputadas a cada uno de los acusados como integrantes de una actividad engañosa respecto de los terceros que compraron las plazas de aparcamiento.

2. - La sentencia relata los antecedentes administrativos que acuerdan la construcción del aparcamiento en régimen de concesión administrativa. Las plazas se transmitían a los usuarios en régimen de cesión temporal que se extinguía a los setenta y cinco años. Se cedía a la sociedad constructora el 15% de las plazas, debiendo ésta poner en conocimiento del Ayuntamiento las cesiones que efectuase con los datos del adquirente.

3. - Se describe con precisión las relaciones entre Gines y el recurrente. Se afirma que pensaban constituir una sociedad para la compra de terrenos, señalando el nombre y posible local comercial o sede de la oficina. Posteriormente, el recurrente presenta Jose Antonio a Gines. Más adelante se declara probado que después de diversas conversaciones los tres acusados se pusieron de acuerdo para realizar la venta de plazas, sabiendo que ninguno de ellos era titular de las mismas y que ni siquiera se había finalizado la construcción. También es un hecho que ninguno de ellos tenía relación con el Ayuntamiento ni con la empresa constructora.

4. - Incluye en el relato un elemento determinante del engaño que era el ofrecimiento de las plazas a un precio sensiblemente más bajo que el del mercado. Con estos antecedentes fácticos inamovibles se extrae con facilidad la existencia, de elementos objetivables de la intención subjetiva de los autores que aparece primero demostrada por las pruebas que ya se ha examinado y después extraído de la propia dinámica de los hechos.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado

Recurso de Jose Antonio

Formaliza tres primeros motivos por error de hecho en la apreciación de la prueba y se adhiere a los motivos primero y tercero del anterior recurrente.

1. - El motivo primero se apoya en los documentos que acreditan que el recurrente firmó un contrato de adquisición de plazas de aparcamiento para él y para su hermano, lo que acredita que estaba en la creencia de que Gines tenía poder de disposición sobre tales plazas. Dice que las plazas se adquirieron a cambio de un importe determinado. Dichos documentos llevan fecha de 16 de Noviembre de 2005 y 5 de Mayo de 2006. En el primero, no se asignan plazas y se dice que se reembolsará al recurrente la cantidad entregada (12.000 euros) al formalizar las escrituras el primer mes de 2006. En el segundo, se adjudican cuatro plazas numeradas y se dice que la cantidad (12.000 euros), se da como pagada. Las diligencias se inician el 18 de Julio de 2006. Dichos documentos, por su contenido, no evidencian el error en las afirmaciones fácticas ya que son perfectamente compatibles con las imputaciones y no evidencian la inocencia del recurrente.

2. - El motivo segundo, relacionado con el anterior, se apoya en documentos (folios 243 a 271) que acreditan que el recurrente entregó el importe de los contratos que se han mencionado en el motivo anterior. Los folios que se invocan no son documentos sino las manifestaciones ante el juez de los tres acusados y algunas diligencias judiciales, como el auto de libertad. Todo ello, no sólo no acredita el error del juzgador, sino que pone de relieve, de forma clara y terminante, la realidad de los hechos imputados.

3. - El motivo tercero se apoya en las cláusulas administrativas 46ª a 50ª, que obran a los folios 75, 76, 77, 78 y 79 de las actuaciones. Pretende demostrar que las condiciones permitían la adjudicación de las plazas en propiedad y no necesariamente en cesión temporal y que el 15% de las plazas quedarían en propiedad de la empresa constructora. Nada tenemos que objetar a la realidad de lo que se contiene en dichas cláusulas, el problema radica en que ni los acusados eran los constructores ni tenían permiso de ellos ni, por tanto, podían disponer de las plazas, ya que todo era ficticio.

4. - El motivo quinto alega también, error de hecho en la apreciación de la prueba basado en los documentos 158, 159, 160, 161 del Tomo I y 429 y 430 del Tomo II. Efectivamente, se trata de las mismas ventas y de las mismas plazas por las que se entregan 36.000 euros, que se promete devolver al hacer las escrituras. Pretende demostrar que la cantidad no es la que se fija en la sentencia, sin embargo, el denunciante, Miguel Ángel, incluye además de las plazas de Araceli, otras doce distintas de sus parientes. En todo caso, los documentos acreditan doblemente que Araceli pagó 36.000 euros.

Por lo expuesto los tres motivos deben ser desestimados

El motivo cuarto alega la presunción de inocencia.

1. - Mantiene que la sentencia se ha basado en la declaración de uno de los coacusados, las declaraciones de las víctimas y de las de un miembro de la Guardia Civil que intervino en la instrucción, aunque más correctamente sería decir que inició la investigación.

2. - Insiste en que el coacusado ha cambiado varias veces de versión. Ahora bien, no se puede ocultar, porque el folio de la declaración judicial lo ha invocado la parte recurrente como base del error de hecho, que en la sede judicial afirma rotundamente que ésta es la verdadera versión y que después, en el juicio oral la mantiene y además, al hacer uso del derecho a la última palabra refuerza su imputación desmintiendo la posible prueba de descargo. Los razonamientos de la sentencia ya han sido expuestos al contestar a idéntica petición del anterior recurrente, por lo que nos remitimos a lo dicho.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado

El motivo sexto denuncia la vulneración de los preceptos sustantivos que definen la estafa y sus modalidades.

1. - En definitiva, muestra su disconformidad con la aplicación de los artículos 249 y 250.1.6º del Código Penal.

   El motivo está subordinado al hecho de que no se considere probado que el perjuicio de Araceli fue de 36.000 euros, que es la que ha dado lugar a la aplicación del subtipo cualificado.

2. - Esta circunstancia no sólo está acreditada, como ya se ha dicho, sino que en función de los parámetros marcados por esta Sala para fijar la notoria gravedad por la entidad económica de lo estafado o apropiado.

   A partir del acuerdo de Sala General, de 26 de Abril de 1991, se ha venido actualizando las cantidades que llevan a la aplicación de la notoria gravedad o entidad económica que se basa en criterios económicos de los índices del costo de la vida y el valor del dinero y, además, por imperativo del artículo 250.1.6º del Código Penal, también pueden jugar como complemento los índices subjetivos. La especial gravedad se fija atendiendo al valor de la defraudación, a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que se deje a la víctima o su familia. La estimación objetiva, sin otras connotaciones, se establece en seis millones de pesetas, que es la cantidad a la que equivalen los 36.000 euros.

3. - La sentencia explica perfectamente, en el Fundamento de Derecho octavo, el criterio seguido para aplicar la pena de la forma menos gravosa para los acusados, jugando con la existencia del delito continuado, desechando el delito masa y limitando el efecto penológico del delito continuado al haber apreciado la especial gravedad del valor de la defraudación en el caso que estamos examinando. La decisión es acertada y debe ser mantenida.

4. - En cuanto a las adhesiones a los motivos primero y tercero del otro recurrente, damos por producido lo dicho al desestimar los motivos.

   Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado

   III.

   FALLO