STS 559/2009, 27 de Mayo de 2009

La acusada fue condenada en la instancia como responsable en concepto de autora de un delito de abandono del menor de edad del art. 239.1, 2 y 3 C.P. y de otro delito de lesiones por imprudencia grave de los arts. 147 y 150 C.P.

Inicia la acusada su recurso de casación formulando un primer motivo por quebrantamiento de forma del art. 850 L.E.Cr. "por haberse admitido escrito de acusación [particular] fuera de plazo", con infracción de los arts. 110 y 201 L.E.Cr., toda vez que tal escrito se presentó el día 28 de agosto, siendo extemporáneo por cuanto ese trámite pertenece al período procesal de instrucción en el que todos los días son hábiles, según el art. 201 L.E.Cr.

Una primera observación que debe hacerse es que la queja casacional no tiene encaje en ninguna de las modalidades de quebrantamiento de forma que regula el art. 850 L.E.Cr. invocado como fundamento legal del motivo. Mas bien, parece deducirse que el recurrente protesta por una irregularidad procesal que atenta contra el derecho del acusado a la tutela judicial efectiva, causante de indefensión.

Mucho se ha discutido sobre si las diligencias procesales a partir del Auto de transformación de Diligencias Previas en Procedimiento Abreviado, forman parte de la fase de instrucción del proceso o de la fase intermedia del mismo, y, en particular, respecto a los escritos de acusación solicitados por el Juez a estas partes. A tenor de lo preceptuado en el art. 790 L.E.Cr. puede considerarse que con el Auto de transformación finaliza la fase de instrucción, pues lo inmediato es el traslado de las diligencias practicadas al Fiscal y acusación particular para que formulen sus escritos de acusación. En realidad, puede entenderse que es un trámite equivalente al Auto de conclusión del sumario en el procedimiento ordinario, cuando la instrucción se da por terminada. Cierto es que en ambos casos las actuaciones pueden volver al Juez de Instrucción, recobrando entonces su carácter de diligencias instructoras, en el caso de que el Auto de conclusión sea revocado para practicar nuevas diligencias, o en el caso previsto en el art. 790.2 cuando el Fiscal o las acusaciones personadas solicitan la práctica de otras diligencias indispensables para formular acusación. Pero en el supuesto examinado, ello no ha tenido lugar, por lo que desde que se dictó el Auto de transformación debe considerarse conclusa la fase de instrucción y, por consiguiente, las diligencias posteriores ya no se encuentran sometidas a lo dispuesto en el invocado art. 210 de la Ley Rituaria.

Pero, al margen y con independencia de esta cuestión puramente procesal, el motivo debe ser desestimado, por cuanto, como viene declarando el Tribunal Constitucional y esta misma Sala del Tribunal Supremo de manera repetida y pacífica que, por conocida excusan de la cita, no toda irregularidad procesal supone una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, sino únicamente aquélla que haya ocasionado un menoscabo real y efectivo del derecho a la defensa ocasionando una auténtica situación de indefensión, constatada y verificada. En nuestro caso, no sólo el motivo omite toda mención a tal supuesta indefensión, sino que esta Sala tampoco la advierte. El Fiscal ya había acusado cuando la acusación particular (véanse los Antecedentes de Hecho de la sentencia) formuló la misma acusación calificando los hechos como constitutivos de los mismos delitos imputados por el Fiscal y, en concreto, en el delito de abandono del menor, único que ha sido objeto de condena, por lo que no cabe sostener que el acusado se haya visto sorprendido e indefenso ante esta imputación, oportunamente conocida y sin traba o dificultad ninguna para articular su defensa.

El motivo debe ser desestimado.

El motivo segundo del recurso alega infracción de ley del art. 849.1º L.E.Cr. por incorrecta aplicación del art. 229 C.P.

Sostiene el recurrente que la conducta que se describe en el Hecho Probado no constituye la acción típica del abandono del menor por cuanto la acusada demostró con sus actos preocupación por el estado de su hijo y tomando medidas que consideró apropiadas, aplicándole a la mano quemada una pomada y vendas, y acudiendo a diversos centros médicos públicos y a un facultativo privado, y que si no llevó a su hijo al Hospital al que se le había indicado tras ser informada de la gravedad de las lesiones y de la necesidad de una urgente intervención quirúrgica (de lo que fue alertada tanto en el ambulatorio Creu Alta, como en el de San Félix), fue por carecer de dinero para realizar el desplazamiento y por tener que atender a sus otros hijos menores. Circunstancias estas supuestamente impeditivas que no figuran en el relato fáctico y, por ende, no pueden ser consideradas. El Ministerio Fiscal, por su parte, apoya parcialmente el motivo, señalando que no estamos ante un delito de abandono de menor del art. 229 C.P. sino ante el delito de abandono de familia del art. 226 por dejar la acusada de cumplir los deberes legales de asistencia inherentes a la patria potestad.

Expone el Fiscal que no se ha producido según relata el factum un abandono del menor, entendido éste como el quebrantamiento absoluto del deber de custodia del mismo, como la ruptura voluntaria de la situación fáctica en la que el menor se halla bajo la vigilancia y cuidado de una persona. No es por ello relevante que el menor haya sido dejado por la madre al cuidado de unos amigos en la casa de éstos. Lo relevante es que -ya sea dejándolo en casa de unos amigos o aún habiéndolo tenido consigo en su propia casa, supuestos ambos en los que la custodia del menor es ejercitada y no existe propiamente abandono- no haya cumplido adecuadamente el deber de asistencia que le incumbía urgentemente al menor a recibir los cuidados médicos que precisaba y sobre los cuales había sido informada y advertida.

En opinión de la parte recurrida no cabe apreciar "abandono" en todo caso por el hecho de que se ejerza inadecuadamente la patria potestad, porque se incumplan los deberes de cuidado médico sobre el menor. Abandonar al menor implica una conducta de mayor gravedad -de hecho la pena del art. 229 es significativamente más grave que la del art. 226 - que pasa por dejar al menor voluntariamente fuera del ámbito de protección propio o de terceros y expuesto así -por dejación absoluta de las funciones de guarda- a todo tipo de peligros. Abandonar supone incumplir el deber de custodia, desentenderse absoluta e incluso locativamente del menor.

Señala el Fiscal que en el factum no se describe una conducta propia de abandono. No es tal dejar al menor al cuidado de unos amigos (o de una niñera o de cualquier otra persona capaz, y no consta en el factum que los amigos no lo fueran). La apreciación del delito del art. 226 que se postula se basa en la efectiva desatención de la madre para con el hijo producida cuando después de conocer aquélla, mediante la opinión de los médicos de dos hospitales diferentes, la gravedad de las heridas del menor y la necesidad urgente de acudir a tratamiento especializado, la acusada no lleva a su hijo al centro médico donde era esperado sino que lleva al menor a casa de unos amigos en donde, al día siguiente, sería localizado por la asistencia social para procurar finalmente que recibiera tratamiento.

La situación que relata el factum es la de quien sin romper con la custodia del menor, sin cesar por completo en todas sus funciones de patria potestad -como sucede en el abandono-, sin embargo no cumple algunas de las facultades que la patria potestad conlleva o las ejerce inadecuadamente por desentenderse en algún aspecto de tales funciones -en concreto en el cuidado médico que el menor exigía-.

Por su parte el Tribunal de instancia, fundamenta la subsunción de los hechos en el art. 229 C.P., en que la acusada "desatendió gravemente" al menor, dejándolo sin la asistencia médica adecuada, colocando al niño (de poco más de dos años) en una situación de desamparo poniendo en concreto peligro la integridad física del mismo.

Ambas figuras delictivas se encuentran tipificadas en la Sección 3ª del Capítulo III del Título XII del Libro II C.P. bajo la rúbrica "del abandono de familia, menores o incapaces" (arts. 226 a 233 ). En el delito de abandono de familia se sanciona a quien dejare de cumplir los deberes inherentes a la patria potestad, como lo es el de atención, asistencia y cuidado de los hijos. El art. 229 sanciona un tipo específico de tal incumplimiento genérico, cual es el "abandono del menor", en el que la conducta típica consiste en la realización de una acción o acciones activas u omisivas provocadora de una situación de desamparo a causa de un incumplimiento o cumplimiento inadecuado de las obligaciones de los padres o guardadores (véase STS 177/2001, de 4 de octubre ). Es claro que siendo en ambas figuras el mismo interés jurídico protegido, toda acción consistente en dejar abandonado a un menor infringe los deberes de cuidado y protección de éste propias de la patria potestad. Pero no todo incumplimiento de estos deberes implica una situación penalmente típica de abandono.

Es verdad que en el escenario que describe el relato histórico de la sentencia, la acusada incumplió gravemente su deber de procurar al niño la asistencia urgente de que le habían informado en los centros médicos a los que había acudido, pero esta conducta resulta difícilmente incardinable en la acción típica de dejar al niño abandonado o desamparado, porque ni la conducta de la acusada anterior a cumplimentar la necesidad de trasladar al menor al Hospital avala esa calificación, ni el hecho de dejar al niño al cuidado de unos amigos, tampoco, pues no sabemos si la acusada hubiera cumplido la prescripción de los médicos al día siguiente al Hospital Vall d'Hebrón.

Ya en nuestra STS de 4 de octubre de 2.001, señalábamos que el tipo penal de abandono de menor de edad es un delito cuyo bien jurídico trata de proteger al menor al que debe dispensarse los cuidados necesarios que requiere y que aparecen relacionados en la legislación protectora sobre el menor, básicamente recogidas en el Código Civil y la ley de protección jurídica del menor. La conducta típica consiste en la realización de una conducta, activa u omisiva, provocadora de una situación de desamparo para el menor por el incumplimiento de los deberes de protección establecidos en la normativa aplicable. La situación de desamparo, concepto normativo del tipo penal, aparece definida en los estudios de protección a la infancia que refieren tal situación, en síntesis, a supuestos en los que el niño quede privado de la necesaria asistencia moral y material, que incidan en su supervivencia, su desarrollo afectivo, social y cognitivo, a causa de un incumplimiento o cumplimiento inadecuado de las obligaciones de los padres o guardadores. El Código Civil, en su art. 172, refiere la situación de desamparo a la que se produce de hecho a causa del incumplimiento, o del imposible o inadecuado ejercicio de los deberes de protección establecidos por las leyes para la guarda de los menores, cuando éstos queden privados de la necesaria asistencia moral o material. Esta situación de desamparo ya supone un riesgo para el menor por lo que el ordenamiento jurídico protector de la infancia dispone medidas de protección mediante intervenciones de carácter administrativo que las leyes protectoras regulan y los profesionales de los servicios sociales han de aplicar. El abandono en los términos señalados supone una acción u omisión, provocadora de la situación de desamparo. Cuando esa situación es provocada y alcanza una singular relevancia la conducta se subsume en el tipo penal del abandono, arts. 229 y 230, tipicidad compatible con las medidas administrativas pues en tanto las autoridades administrativas adoptan medidas de protección del menor, constituyendo éste el objeto de su actuación, el Código Penal interviene para reprochar una conducta provocadora de la situación de desamparo.

En este sentido debe tenerse en cuenta que si la situación de desamparo que alcanza una singular relevancia, configura la conducta típica, en cuanto genera cuando menos un grave riesgo para el sujeto pasivo, no parece ocioso para valorar la especial importancia de la situación de desamparo o abandono creada por el autor, el ponderar las consecuencias producidas o que hubieran podido producirse en el concreto caso por el incumplimiento de los deberes de la madre que han determinado esa situación de abandono del niño, es decir, la magnitud del riesgo generado por la conducta omisiva de la acusada, respecto a la salud (o la recuperación de la salud) del niño lesionado. Pues bien, es la misma sentencia la que nos dice (pág. 9) que ninguno de los médicos que han comparecido como peritos en el plenario han afirmado que las lesiones y secuelas sufridas por el menor hubieran sido distintas en caso de que las quemaduras se hubieran atendido de inmediato por personal facultativo. "Antes al contrario, las respuestas parecían dirigirse a la posición opuesta, al afirmarse, por un lado, que dada la intensidad de las quemaduras, la necrosis fue, probablemente, instantánea, de forma que las falanges afectadas se hubieran perdido igual si hubiera mediado aquella asistencia facultativa inmediata (Dr. Fabio, especialista en Ortopedia de la Vall d'Hebrón). De igual modo, ha puesto de manifiesto el mismo facultativo que dicha necrosis tampoco se habría extendido más allá de los límites alcanzados, al existir una opresión en las falanges afectadas, con forma de anillo, que impedía su evolución".

Por cuanto ha quedado expuesto, llegamos a la conclusión de que el motivo debe ser parcialmente estimado en el sentido propugnado por el Ministerio Fiscal recurrido, casándose la sentencia impugnada y dictándose otra por esta Sala en la que calificándose los hechos como constitutivos del delito de incumplimiento de los deberes de la patria potestad del art. 226 C.P., se imponga a la acusada la pena de seis meses de prisión, debiendo significar que esta modificación en la subsunción no lesiona el principio acusatorio al permanecer incólumes los hechos y al resultar manifiesta la homogeneidad de ambos delitos.

En este mismo motivo se alega también infracción de ley por aplicación indebida del art. 233 C.P. al considerar desproporcionada la pena de "inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, y de los derechos de guarda, tutela, curatela o acogimiento familiar" que se le impone en el fallo de la sentencia y que, a tenor de lo que consta en el F.J. Quinto, se extenderá a todos los hijos menores, que son cuatro.

Cabe señalar que esta pena de la que hablamos se establece en el art. 226 -también en el 233 - con carácter discrecional, pero que, en todo caso, habrá de ser motivadamente, esto es, explicando el órgano jurisdiccional las razones en virtud de las cuales estima la necesidad de esta sanción. La justificación de dicha pena se encuentra, por un lado, en el mismo "factum" de la sentencia, donde se declara que "por resolución de 12-4-2006 de la DGAIA se dispuso el ingreso del menor en el Hospital Vall d'Hebrón, y se apreció la situación de desamparo de los menores Juan Francisco, Agapito, Anton y Belarmino, con la consiguiente asunción de las funciones tutelares de los menores por la DGAIA". En el FJ quinto se insiste -folio 11- ".... a ello debemos añadir las coincidentes declaraciones de los miembros pertenecientes a los servicios familiares y sociales que la ayudaban a atender debidamente a sus hijos, quienes afirman que los quería pero que, dadas sus profundas carencias afectivas (no tuvo atención materna y paterna desde su infancia, habiendo sido educada en una entidad tutelar de menores) no daba más de sí. Este hecho favorece la imposición de la pena en su mitad inferior como luego se dirá, sin perjuicio de que el Tribunal considere, de la propia naturaleza del delito enjuiciado, necesaria la inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad de la acusada respecto a todos sus hijos menores....". En realidad, la impugnación casacional no cuestiona la pena de inhabilitación, sino que ésta se extienda al resto de los hijos que no han sido víctimas de los hechos. Pero esta reclamación no puede ser atendida por las muy fundadas razones que expone el Fiscal al oponerse al reproche. En efecto el art. 46 C.P. dispone que "La inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento, priva al penado de los derechos inherentes a la primera, y supone la extinción de las demás, así como la incapacidad para obtener nombramiento para dichos cargos durante el tiempo de la condena". Por L. O. 15/2003, de 25 de noviembre, con entrada en vigor el día 1 de octubre de 2.004, se añadió lo siguiente: El Juez o Tribunal podrá acordar esta pena respecto de todos o de alguno de los menores que estén a cargo del penado, en atención a las circunstancias del caso". Estima el Fiscal que la decisión que se acuerde sobre la patria potestad ha de alcanzar por igual a todos los hijos, a los cuatro menores que conviven juntos entre sí y con la madre. Es decir, si se priva de la patria potestad ha de afectar a todos los hijos. Desde el punto de vista del ejercicio de la misma: la patria potestad en cuanto derecho-deber que se estima no ha sido ejercido debidamente por la acusada no puede ser escindido, manteniéndose para unos hijos y no para otro. El deficiente ejercicio de la misma, aunque se haya concretado en la exposición a un riesgo para uno de ellos, se proyecta como potencialmente peligroso sobre todos los menores y determina la inhabilitación para su futuro ejercicio que alcanza por igual a todos quienes están sujetos a la misma. Desde el punto de vista de la suerte que han de correr los menores a tenor de la decisión de privar a su madre de la patria potestad, no resulta, a juicio del Fiscal, oportuno que se separe a los mismos. El mantenimiento de la convivencia de los hermanos parece venir exigida por el principio del interés del menor.

Son razones que consideramos suficientes para fundamentar la sanción, por lo que el motivo debe ser desestimado.

Se denuncia otra infracción de ley del art. 849.1º L.E.Cr., esta vez por inaplicación de la atenuante analógica de dilaciones indebidas del art. 21.6 C.P., que la recurrente considera debe ser apreciada porque entre la fecha de incoación del procedimiento de 17 de julio de 2.006 y el escrito de defensa, transcurrieron más de seis meses, "causando con ello grave indefensión jurídica....." a la acusada.

La sentencia ofrece cumplida y satisfactoria respuesta a la misma pretensión suscitada en la instancia, señalando que "el retraso invocado para sustentar esa pretensión tuvo su origen en un recurso presentado por ella, invocando vulneración de las normas de procedimiento con efectiva indefensión para esa parte, al entender del Tribunal escaso de fundamento".

Por lo demás, la alegada indefensión que se dice sufrió la acusada por el período de tiempo que se menciona en el motivo, no es más que una afirmación retórica al no expresar de qué manera esa supuesta dilación en la tramitación del procedimiento produjo a la acusada una situación de auténtica, concreta y real indefensión.

El motivo debe desestimarse.

Por último, se aduce por la recurrente que ha sido vulnerado el derecho constitucional a la presunción de inocencia del art. 24.2 C.E. El recurrente dedica buena parte del desarrollo del motivo argumentar sobre la incorrecta calificación jurídica de los hechos, y a insistir en que la acusada no desatendió al menor, sino que, como a los otros hijos, lo cuidaba, atendía y en ningún momento han sido maltratados, y que llevó a cabo "todos los pasos necesarios" para la cura de la mano del niño.

Cual fuera el comportamiento de la acusada con sus hijos al margen del supuesto concreto que examinamos, es intrascendente. Aquí lo importante es verificar si se ha practicado prueba en la instancia de los hechos que se declaran acreditados y que constituyen la base fáctica de la subsunción. Y a este respecto basta citar la prueba testifical que señala la sentencia de la Dra. María y la enfermera del CAP "Creu Alta", y de Doña. Rafaela, del CAP "San Félix", quienes coinciden en manifestar que fue puesto en conocimiento de la madre por parte de ambas facultativas la gravedad de las heridas del menor, así como la necesidad de asistencia urgente del mismo en centro hospitalario, dentro de la línea de las declaraciones emitidas por la hermana y madre del compañero sentimental de la acusada, en el sentido de que les dijeron que tenían que ir al hospital. También la prueba pericial y las propias declaraciones de la acusada, todo lo cual ha sido racionalmente valorado por el Tribunal a quo para conformar su convicción.

En lo que hace a la violación del derecho a la igualdad del art. 14 C.E., el reproche carece en absoluto de un desarrollo mínimamente acorde con el derecho que se invoca y que se dice vulnerado, por lo que su desestimación se impone inexorablemente.

III.