STS, 3 de Junio de 2009

Con fecha de entrada de 25 de febrero de 2008 se formaliza demanda en el presente recurso contencioso- administrativo por el Procurador Don José Javier Checa Delgado, en nombre y representación de Don Luis Andrés, contra acuerdo de la Comisión Disciplinaria del Consejo General del Poder Judicial, de fecha 12 de septiembre de 2007 (información previa número 774/2007), que acuerda el archivo de la queja formulada relativa a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Málaga en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente, termina suplicando de esta Sala que "...tenga por presentado este escrito y por formalizada la demanda en el recurso de referencia, y con estimación de la misma, dicte sentencia estimando el recurso interpuesto, acordando la anulación del Acuerdo de la Comisión Disciplinaria del Consejo General del Poder Judicial que se recurre". Por Otrosí Digo se interesó el recibimiento a prueba del procedimiento.

Por escrito con fecha de entrada 12 de junio de 2008, contesta a la demanda el Abogado del Estado en la representación que legalmente ostenta, solicitando la desestimación del recurso. Por Segundo Otrosí Digo estima improcedente el recibimiento del pleito a prueba.

Por Auto de 19 de junio de 2008 se acordó no haber lugar al recibimiento a prueba del presente proceso.

No estimándose necesaria la celebración de vista pública y habiéndose evacuado los escritos de conclusiones por las partes, por providencia de 13 de octubre de 2008, se declararon conclusas las actuaciones y por providencia de 20 de mayo de 2009, se señaló para votación y fallo el día 2 de junio siguiente, en que tuvo lugar con observancia en su tramitación de las reglas establecidas por la Ley.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Ramon Trillo Torres, Presidente de la Sala

Mediante escrito que tuvo su entrada en el Registro General del Consejo General del Poder Judicial el día 8 de junio de 2007, D. Luis Andrés formulaba una denuncia contra dos Magistradas componentes de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Málaga. Exponía que habían tomado parte en la resolución del recurso de apelación interpuesto por el Sr. Fiscal contra la sentencia absolutoria dictada por el Juez de lo Penal nº 2 de Málaga (folios 65 a 103 del expediente) sin abstenerse de hacerlo, a pesar de constarles la existencia de pleito pendiente contra ellas, por lo que considera que se había producido un incumplimiento grave del deber de abstención previsto en el artículo 217 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, habiendo incurrido en la falta grave prevista en el artículo 417 de la misma.

Como antecedentes fácticos, significaba el Sr. Luis Andrés que las Magistradas ya habían intervenido anteriormente en procedimientos penales seguidos contra él, confirmando en apelación dos sentencias condenatorias dictadas por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Málaga por la comisión de sendos delitos de prevaricación urbanística en relación con el municipio de Marbella, significando que en las dos sentencias emitió un voto particular el Presidente del Tribunal.

Asimismo, relataba que el 19 de enero de 2007 se admitió a trámite una demanda de responsabilidad civil interpuesta por el denunciante contra ambas Magistradas por daños y perjuicios causados en el ejercicio de sus funciones ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, posteriormente inadmitida a trámite al estimar el recurso de reposición interpuesto por las denunciadas contra la citada providencia de 19 de enero de 2007, al no haberse aportado la certificación o testimonio acreditativos de la terminación del proceso. A continuación, volvió a presentar nueva demanda prácticamente idéntica a la anterior, admitida a trámite por providencia de 15 de marzo de 2007.

No obstante conocer la admisión de la demanda de responsabilidad civil, las Magistradas formaron parte del Tribunal en el acto de la vista oral del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia absolutoria del Juzgado de lo Penal nº 2 de Málaga que tuvo lugar el día 22 de marzo de 2007 y que, a pesar de que su Abogado hizo constar dicha circunstancia al inicio de la vista, las Magistradas no se abstuvieron de conocer, recayendo sentencia el 25 de abril de 2007, estimatoria parcial del recurso de apelación promovido y por la que se condenaba, entre otros, al denunciante, como responsable de un delito contra la ordenación del territorio, en la modalidad de prevaricación urbanística, a la pena de doce meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial (folios 105 a 155 del expediente).

Más allá de lo anterior, en su escrito de queja el denunciante realizaba una serie de manifestaciones en relación con el concreto contenido de la sentencia condenatoria adoptada por la citada Sección de la Audiencia Provincial de Málaga, citando y rebatiendo algunos de los hechos que fueron declarados probados en la misma.

Por todo ello, interesaba del Consejo General del Poder Judicial la incoación del correspondiente expediente disciplinario y la imposición de la sanción disciplinaria legalmente prevista.

- Formada la información previa nº 774/2007, se requirió informe a las Magistradas componentes de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Málaga, evacuado el 2 de julio de 2007 con el siguiente tenor literal:

"Esta Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Málaga, constituida en su día por el magistrados. llmo. Sr. Presidente Don José María Muñoz Caparros y las dos denunciadas resolvieron sendos recursos de apelación contra las sentencias condenatorias por delito de prevaricación urbanística dictadas por el Juzgado de lo Penal nº 5 de esta ciudad, (rollo de apelación nº 147/05 P.A. 569/02 y rollo nº 39/06 P.A.158/03 ) dictando sentencias confirmatorias num. 618/2005 de 9 de noviembre y núm 489/2006 de 25 de julio, respectivamente.

El Juzgado de lo Penal nº 2 de Málaga, en el PA 379/2001, dictó sentencia por la que se absolvía del delito de prevaricación urbanística a los acusados que habían resultado condenados con anterioridad en los procedimiento abreviados seguidos ante el Juzgado de lo Penal nº 5 de Málaga, antes referidos.

Contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Málaga se interpuso recurso de apelación por el Ministerio Fiscal y por la acusación popular.

Por turno de reparto correspondió a esta Sección 2ª el conocimiento de dicho recurso registrado como Rollo de apelación nº 263/2006.

Por providencia de esta Sala de fecha 30 de noviembre de 2.006, se acordó celebrar vista de dicho recurso que se señaló para el día 13 de febrero de 2.007.

Esta providencia fue notificada al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas en fecha 11 de diciembre de 2.006.

Con fecha 11 de enero de 2.007 la Procuradora Dña. Encarnación Miras López en nombre y representación de Don Luis Andrés formula demanda de responsabilidad civil contra las hoy recusadas en reclamación de daños y perjuicios derivados de los pronunciamientos condenatorios contenidos en la Sentencia núm 489/2006 antes mencionada, así como de lo acordado en el auto dictado en el rollo de Sala núm 203/06 dimanante de la ejecutoria 685/05 del Juzgado de lo Penal numero cinco.

En igual sentido con fecha 17 de enero de 2.007 la misma Procuradora en nombre y representación de Don Ignacio presentó otra demanda de responsabilidad civil de nuevo contra las hoy recusadas en términos semejantes a la anterior.

Por escrito de 7 de febrero de 2.007 D. Luis Andrés promovió incidente de recusación basándolo en la interposición de la demanda de responsabilidad civil instada en nuestra contra.

Por providencia de fecha 9 de febrero de 2.007, se acordó tramitar el incidente de recusación contra las informantes y la suspensión de la vista de la apelación prevista para el día 13 de febrero de 2.007.

Por auto de fecha 14 de febrero de 2007, por la Sala de lo Civil y Penal de Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, se estimó el recurso de reposición interpuesto contra la providencia de admisión a trámite de la demanda acordando la inadmisión de la misma. Igualmente fue inadmitida a trámite la demanda interpuesta por la representación del Sr. Ignacio.

Planteado incidente de recusación por el denunciante, este se resolvió por la Sala Especial de recusaciones del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía Ceuta y Melilla con fecha 13 de marzo de 2.007 en el sentido de desestimarlo. Adjuntamos copia del auto referido, que nos fue notificado vía fax en el mismo día.

Desestimada la recusación, por providencia de 14 de marzo de 2.007, la Sala acordó de nuevo el señalamiento de la vista de la apelación, para el día 22 de marzo de 2.007.

El día señalado para la vista, por el letrado del Sr. Luis Andrés, expuso que no le habían notificado el auto desestimando la causa de recusación, aunque tenía pleno conocimiento de su contenido. Alegó que habían presentado otra nueva demanda, y que había sido admitida a trámite, de la que no fuimos emplazadas hasta el 25 de marzo de 2.007.

Con fecha 14 de Junio de 2.007, se ha dictado sentencia por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, desestimatoria de la demanda interpuesta en nuestra contra por el denunciante. (Adjuntamos copia) Se ha de matizar que dicho letrado no hizo tales manifestaciones al inicio de la vista, sino cuando le correspondió informar por el turno de intervenciones (tercero).

Pese a lo alegado por el letrado, las informantes entendimos que no procedí la abstención, puesto que la Sala especial del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, había resuelto desestimar este motivo de recusación, y además el denunciante tampoco formula en tiempo y forma un nuevo incidente de recusación.

El denunciante entiende que debimos abstenernos puesto que según parece estamos en un supuesto de parcialidad subjetiva derivada del hecho de tener un pleito pendiente.

Al efecto, no podemos olvidar que las causas de abstención y recusación previstas en las leyes son los instrumentos válidos para asegurar la imparcialidad del órgano judicial.

Consideramos que nuestra imparcialidad no estuvo comprometida ni desde el punto de vista objetivo ni subjetivo, puesto que el motivo de la recusación ha surgido a raíz de las demandas formuladas en nuestra contra, por uno de los apelados una vez que tuvieron conocimiento del señalamiento de la vista para la resolución del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal numero dos de Málaga.

Podemos recordar al efecto la sentencia del T.S. 29 de Julio de 1998 (causa especial 2530/1995 ), en la cual se hacía hincapié en otra sentencia anterior de 24 de enero de 1958 en la que, por un lado se !imitaba la eficacia en la recusación de las denuncias o acusaciones, a (a los efectos sería igualmente de aplicación a la interposición de una demanda) aquellas que se produjeran con anterioridad a la iniciación de la causa en la que la recusación se formula, porque de no estimarlo así, la celebración de los juicios orales y la composición del Tribunal quedaría a merced de la voluntad de los procesados quienes podrían en cualquier momento presentar una denuncia aún infundada, lo que llevaría consigo al natural quebranto de la Administración de Justicia y la ofensa para los funcionarios que la dispensen.

También podemos recordar el auto del T.S. de la sala de lo Social de 10/11/1999 en el que se hace alusión a la sentencia 22 de febrero de 1954 que declara "el interés directo o indirecto que la ley señala como causa de recusación es solamente aquel de carácter personal, mas no de índole profesional, atinente sólo al mas depurado ejercicio de las funciones del cargo".

Entendemos que dichos argumentos son plenamente aplicables al caso que nos ocupa puesto que fuimos demandadas cuando el hoy denunciante tuvo conocimiento de la composición de la Sala que iba a conocer del rollo de apelación contra la sentencia absolutoria dictada por al Juzgado de lo Penal nº dos de Málaga. Criterio, que ha sido recogido en el auto dictado por el Tribunal Superior de Justicia Ceuta y Melilla en fecha 13 de marzo de 2.007.

Por lo expuesto consideramos que no estaba afectada nuestra imparcialidad y no consideramos que estuviésemos obligadas a abstenernos, pues se ha instrumentalizado la presentación de unas demandas de responsabilidad civil, con la única finalidad de excluirnos del conocimiento de un asunto que por objetivo turno de reparto no (sic) correspondió, sin que en ningún caso tengamos ningún otro interés que el de cumplir con la función jurisdiccional que constitucionalmente nos viene atribuida".

- A la vista de todo lo anterior, emitió informe el Servicio de Inspección del Consejo en el que proponía el archivo al considerar que el motivo de la queja era su disconformidad con la sentencia de 25 de abril de 2007 adoptada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Málaga.

La Comisión Disciplinaria del Consejo General del Poder Judicial, en reunión de 12 de septiembre de 2007, de conformidad con el informe del Servicio de Inspección, acordó archivar el escrito de queja.

En su escrito de demanda, la parte actora, en el apartado relativo a Hechos, resume los expuestos en su escrito de queja ante el Consejo para, a continuación, rebatir alguna de las manifestaciones realizadas por las Magistradas denunciadas en el informe evacuado a requerimiento del Servicio de Inspección, en concreto:

- Que el Auto adjuntado al informe y con arreglo al cual las Magistradas sostienen que se desestimó el incidente de recusación planteado por el hoy recurrente por la Sala especial del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, no resolvía la recusación por él promovida, sino la de otro recusante - D. Ignacio - pese a lo cual el Consejo General del Poder Judicial lo dio por bueno, aceptando la alegación. En relación con lo anterior, sostiene que, al día de la fecha del escrito de demanda, el recurrente no ha sido notificado, en ningún momento, de que tal recusación haya sido resuelta.

- Que el día de la vista oral, tal y como ha de figurar en el acta de celebración de la misma, el Letrado que representaba al recurrente en el recurso de apelación promovido contra la sentencia del Juzgado de lo Penal nº 2 de Málaga, planteó ante la Sala, como cuestión previa, la circunstancia de no habérsele notificado en ningún momento la desestimación de la recusación citada y el hecho de haber interpuesto una segunda demanda de responsabilidad civil, admitida a trámite, planteando, en ese momento procesal, nueva causa de recusación, interesando la abstención de las Magistradas o, alternativamente, la suspensión de la vista para la tramitación de la recusación. No obstante lo anterior, en la sentencia de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Málaga, de 25 de abril de 2007, no se realiza alusión alguna a la cuestión previa que fue planteada.

- Que cuando refieren la existencia de dos sentencias confirmatorias de las condenas impuestas en la instancia por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Málaga, previas a la de 25 de abril de 2007, no se consigna que en ambas el Presidente formuló voto particular, por disentir de la existencia de delito urbanístico.

Con base en todo ello, entiende la parte que el Consejo General del Poder Judicial no ha entrado a valorar las manifestaciones y documentación aportada por las Magistradas que, tal y como se ha demostrado, afirma, se encuentran llenas de contradicciones.

El Abogado del Estado propone la desestimación del recurso, al entender que la recurrente trata de ventilar en sede disciplinaria sus discrepancias en relación con la sentencia penal condenatoria adoptada por la Audiencia Provincial de Málaga.

Entrando en la cuestión de fondo planteada, puede observase que el gran tema que en ella se contiene es el de si las Magistrados a las que e refiere la denuncia incumplieron su deber procesal de abstenerse y de si este eventual incumplimiento podría alcanzar, en su caso, una entidad suficiente como para poder tener consecuencias disciplinarias por la vía del tipo descrito en el artículo 417-8 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, esto es, "la inobservancia del deber de abstención a sabiendas de que concurre alguna de las causas legalmente previstas", de modo que en el supuesto de que se apreciase esta eventualidad, nos veríamos obligados a devolver el expediente al Consejo con la finalidad de que sobre el particular desplegase la tarea de investigación y de calificación que hubiera omitido. No se dan, sin embargo aquí las mencionadas circunstancias.

En efecto, una cosa es afirmar que un magistrado podría haber intentado la abstención pese a no estar su caso estrictamente contemplado en la norma y otra muy distinta afirmar que por no haberse abstenido deba incoársele expediente administrativo (sentencia de 18 de septiembre de 2006 ), de modo que cuando las circunstancias determinantes de la obligación de abstenerse puedan resultar dudosas, habrá de quedar descartada la culpabilidad del Juez (sentencia de 25 de noviembre de 2008 ).

En el caso que nos ocupa concurren elementos que justifican objetivamente la actuación de las Magistrados de no abstenerse, en el sentido de que su conducta no cabe que sea causa de una posible responsabilidad disciplinaria.

En efecto, según su informe, una vez que por turno de reparto correspondió a su Sección de la Audiencia Provincial de Málaga el conocimiento del rollo de apelación 263/06 y después de que se notificase a las partes la providencia señalando fecha para la vista, fue cuando la Procuradora del hoy demandante presentó dos demandas de responsabilidad civil contra las Magistrados por su actuación en sendas sentencias y un Auto dictados en rollos correspondientes a otros delitos, por lo que concluían literalmente, "que no estaba afectada nuestra imparcialidad y no consideramos que estuviésemos obligados a abstenernos, pues se ha instrumentalizado la presentación de unas demandas de responsabilidad civil, con la única finalidad de excluirnos del conocimiento de un asunto que por objetivo turno de reparto nos correspondió, sin que en ningún caso tengamos ningún otro interés que el de cumplir con la función jurisdiccional que constitucionalmente nos viene atribuida".

Es, por lo tanto, la posterioridad en el tiempo de las demandas de responsabilidad civil con relación a la fecha en la que la representación procesal de don Luis Andrés conoció el dato de quienes iban a componer el Tribunal que conocería del recurso de apelación contra la sentencia del Juzgado de lo Penal número 2 de Málaga, en la que se absolvía al señor Luis Andrés de un delito de prevaricación urbanística, lo que han considerado las Magistrados un elemento determinante para afirmar que no tenían deber alguno de abstenerse, desde el momento que entendieron que aquellas demandas no tenían otra finalidad que la de alterar la composición del Tribunal predeterminado por la Ley.

Vistos los hechos y la argumentación ofrecida, sus circunstancias con relevancia jurídica son las mismas que las que constan en el Auto del 13 de marzo de 2007, dictado en el incidente de recusación 2/07 por la Sala Especial de Recusaciones del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, en el que con relación al mismo proceso de apelación penal y a las mismas Magistradas, otro de los intervinientes en el mismo ofició recusación sobre la base de las mismas circunstancias, en el que se llega a la conclusión, ampliamente razonada sobre posiciones jurisprudenciales del Tribunal Supremo, de que la causa de abstención consistente en "tener pleito pendiente" con alguna de las partes debe referirse exclusivamente al "que exista con anterioridad a la designación y composición de la Sala para el enjuiciamiento del rollo de apelación, no entendiéndose por tal los pleitos que de futuro se puedan plantear por las partes una vez que se sabe la composición de dicha Sala a efectos de con ello no solo dilatar el procedimiento sino también apartar de su conocimiento al Juez ordinario predeterminado por la ley como derecho constitucional recogido en el artículo 24 ".

Si esta es la solución dada jurisdiccionalmente por el Tribunal competente para pronunciarse sobre una recusación con causa idéntica a la que está en la base de la pretendida investigación por parte del Consejo General del Poder Judicial a efectos puramente disciplinarios, resulta ciertamente imposible habilitar en esta vía un espacio para encontrar una eventual culpabilidad de las Magistradas que fundase unas posibles consecuencias disciplinarias, desde el punto y vez de que su conducta no solo ofreció desde el principio una explicación razonable y explícitamente razonada en su informe, sino que además coincide plenamente con la argumentada por la Sala Especial llamada por la Ley a solventar el conflicto.

Sin expresa condena en las costas procesales, al no apreciar en las partes circunstancias subjetivas de temeridad o mala fe, a tenor de lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

Por todo lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey, por la autoridad que nos confiere la Constitución española.