STS 586/2009, 1 de Junio de 2009
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 586/2009 |
| Emisor | Tribunal Supremo, sala segunda, (penal) |
| Fecha | 01 Junio 2009 |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a uno de Junio de dos mil nueve
En el recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, que ante este tribunal pende, interpuesto por el acusado Roberto representado por la procuradora Sra. Campillo García, contra la sentencia dictada el 18 de abril de 2008 por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, que le condenó por un delito de prevaricación administrativa, los componentes de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que al margen se expresan, se han reunido para su vista y fallo. Ha sido parte el Ministerio Fiscal y ponente, Joaquin Delgado Garcia.
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- El Juzgado de Instrucción número 6 de Las Palmas de Gran Canaria incoó procedimiento abreviado con el nº 20/06 contra Roberto que, una vez concluso, remitió a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria que, con fecha 18 de abril de 2008, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS :
"Probado, y así se declara, que: ÚNICO.- El día dos de diciembre de dos mil cuatro sobre las 14 horas, se presentó escrito firmado por cinco concejales de la oposición del Ayuntamiento de Santa Brígida, entre los que se encontraba Dª Raimunda y Dª María Purificación, solicitando la convocatoria de pleno extraordinario para debatir la actuación que tuvo el Alcalde y otro miembro de la corporación D. Alfredo, en determinados actos financieros, para terminar la sesión sometiendo a votación la petición de dimisión de ambos.
El acusado D. Roberto, mayor de edad, como Alcalde del municipio de Santa Brígida, convocó pleno extraordinario y urgente para ese mismo día 2 de diciembre a las 16 horas en el salón de plenos del Ayuntamiento. Se procedió a convocar a los Concejales de la oposición a través de la solicitud de pleno extraordinario, no así a Dª Raimunda y Dª María Purificación, que no se encontraban en sus domicilios y que tampoco pudieron ser localizadas mediante las llamadas telefónicas que se les hicieron.
El motivo por el que se convocó el pleno como urgente, era el viaje a Cuba que tenía previsto iniciar el día siguiente, D. Alfredo, el cual fue convocado al pleno.
El Sr. Alfredo partía hacía Cuba el día 3 de diciembre de dos mil cuatro y tenía previsto el regreso el día 9 de diciembre, de forma que el día 10 de diciembre ya estaba de regreso en Santa Brígida.
Al inicio del pleno y antes de proceder a la ratificación de la urgencia, estando presentes todos los Concejales, salvo Dª Raimunda y Dª María Purificación, que no se habían enterado de la convocatoria, y tras poner el acusado en conocimiento de los asistentes que el motivo de la urgencia era que el Sr. Alfredo viajaba a Cuba al día siguiente y no iba a estar en Santa Brígida para el tiempo que la ley ordena, el Sr. Secretario del Ayuntamiento puso en conocimiento del acusado y de todos los presentes que si bien la convocatoria del pleno extraordinario y urgente podía ser valida, cosa distinta era la efectividad de la notificación de la misma y que había dos personas que no estaban debidamente convocadas, no obstante lo cual el acusado decidió proseguir con el pleno, en el que se aprobó la urgencia por 12 votos a favor y tres en contra y se desestimó la... (sic).
Como consecuencia de lo anterior Dª Raimunda y Dª María Purificación, se vieron imposibilitadas de intervenir en el pleno extraordinario que ellas mismas, junto con otros concejales, había solicitado".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
" FALLAMOS : que debemos condenar y condenamos al acusado D. Roberto, como autor responsable de un delito de prevaricación administrativa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de siete años de inhabilitación especial para cualquier cargo público bien sea electo o bien de designación política en el ámbito de todas las administraciones públicas, así como al pago de las costas procesales, incluidas las de las acusaciones particulares".
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- Notificada la anterior sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional por el acusado Roberto, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto por la representación del acusado Roberto, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION : Primero.- Por la vía del art. 5.4 de la LOPJ, denuncia vulneración del art. 24.1 y 2 de la CE, tutela judicial efectiva, presunción de inocencia. Segundo.- Por la vía del art. 5.4 de la LOPJ, y del art. 852 LECrm, denuncia vulneración principio de legalidad reconocido en el art. 24.1 de la CE. Tercero . - Infracción de ley, con base en el nº 1 del art. 849 LECr, denuncia indebida inaplicación del art. 46.2,b de la Ley de Bases de Régimen Local, de 2 de abril de 1885, del art. 79 del RD 2568/1986 de 28 de noviembre, y del 48,2 del RD de 18 de abril de 1986. Cuarto.- Al amparo del art. 849.2 LECr error en la apreciación de la prueba, basado en documentos.
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, impugnó todos motivos del mismo, la sala lo admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento de vista pública cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el correspondiente señalamiento, se celebró la vista el día 20 de mayo del año 2009 con la asistencia del letrado del recurrente D. José Vicente Reig Reig que informó sobre los motivos. Previo a la dación de cuenta se pone en conocimiento del cambio de composición de la Sala, sin que las partes tuvieran nada que oponer; el Ministerio Fiscal se ratificó en su informe.
La sentencia recurrida condenó a Roberto, a la sazón alcalde del Ayuntamiento de Santa Brígida (Las Palmas de Gran Canaria), por delito de prevaricación del art. 404 CP, imponiéndole la pena mínima prevista en tal norma, siete años de inhabilitación especial.
En dicho ayuntamiento sobre las catorce horas del dos de diciembre de 2004 se presentó un escrito de cinco concejales de la oposición del mencionado ayuntamiento solicitando la celebración de un pleno extraordinario para debatir la actuación del alcalde y un concejal (Sr. Alfredo ) en determinada cuestión financiera con petición de la dimisión de ambos. El acusado convocó pleno extraordinario y urgente para las dieciséis horas de ese mismo día, que se celebró pese a la inasistencia de dos concejales que no habían podido ser convocados.
1. Vamos a examinar el motivo tercero, único fundado en el art. 849.1º LECr en el que se alega infracción de ley, con referencia concreta a determinadas normas relativas al funcionamiento de las corporaciones locales, para terminar negando la existencia del delito de prevaricación administrativa del art. 404 CP por no haber existido la actuación arbitraria prevista en esta disposición punitiva.
Tal y como razona la sentencia recurrida, podemos admitir que cuando el alcalde de Santa Brígida en esa tarde del 2.12.2004, tras haber convocado con urgencia el pleno extraordinario, acordó la celebración de dicho acto colegiado de la corporación municipal, obró a sabiendas de que estaba haciéndolo de modo irregular según las normas que determinaban la forma de celebrarse ese acto administrativo: no estaba facultado para disponer que pudiera continuar ese trámite al no haber asistido dos concejales, precisamente aquellos dos que no habían podido ser citados, los cuales, además, eran dos de los cinco que habían propuesto la moción que iba a debatirse.
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Pero tal irregularidad de la que era consciente, pues había sido advertido al respecto por el propio secretario de la corporación, objetivamente no basta para integrar el delito de prevaricación administrativa del art. 404 CP.
Reproducimos aquí lo que dijo esta sala en su sentencia 38/1998 de 23 de enero :
"Jurisprudencia y doctrina vienen a entender por "resolución" todo acto de la Administración Pública de carácter decisorio que afecte al ámbito de los derechos e intereses de los administrados. Quedan en consecuencia excluidos de este concepto, y por tanto son atípicos, cuantos actos administrativos no tengan carácter decisorio, como, por ejemplo, los actos de trámite, informes, consultas, circulares, dictámenes etc."
Y asimismo podemos leer en la 939/2003 de 27 de junio:
"Según el Diccionario de la Real Academia Española, resolver es "tomar determinación fija y decisiva". Y en el ámbito de la doctrina administrativa, la resolución entraña una declaración de voluntad, dirigida, en última instancia, a un administrado para definir en términos ejecutivos una situación jurídica que le afecta. Así entendida, la resolución tiene carácter final, en el sentido de que decide sobre el fondo del asunto en cuestión.
La adopción de una decisión de este carácter debe producirse conforme a un procedimiento formalizado y observando, por tanto, determinadas exigencias de garantía. Normalmente, puesto que el acto resolutivo es vehículo de una declaración de voluntad, habrá estado precedida de otras actuaciones dirigidas a adquirir conocimiento sobre el thema decidendi. Estas actuaciones, que pueden ser informes, propuestas, etc., son preparatorias de aquella decisión final.
Es frecuente que se hable de ellas como "actos de trámite", lo que no quiere decir que carezcan en absoluto de todo contenido decisorio, puesto que, la realización de cualquier acto, que no fuera inanimado, exigirá previamente una determinación al respecto del sujeto que lo realice. Lo que ocurre es que, en rigor jurídico, resolver es decidir en sentido material, o, como se ha dicho, sobre el fondo de un asunto."
Esta misma doctrina la hemos proclamado también en las STS 190/1999 de 12 de febrero, 1391/2003 de 14 de noviembre y 866/2008 de 1 de diciembre.
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En el caso presente, a la luz de la doctrina que acabamos de exponer, hemos de considerar que, desde luego, esa decisión del alcalde acusado, por la que acordó que se celebrara el pleno extraordinario y urgente del Ayuntamiento de Santa Brígida, que había convocado para las 16 horas de ese 2.12.2004, no es el acto administrativo con el que finalizó el expediente relativo a ese pleno extraordinario, sino un mero "acto de trámite" de ese expediente que finalizó después en esa misma tarde mediante el rechazo de la moción presentada por el referido grupo de cinco concejales. Se intentó citar en su domicilio y también por teléfono a esos dos concejales que no asistieron a tal pleno, sin que tuvieran éxito esas gestiones que hizo la policía local. Repetimos: fue una irregularidad formal esa celebración del pleno extraordinario en ausencia de tales dos miembros de esa corporación local; pero el procedimiento administrativo continuó y fue resuelto después.
Ciertamente no hubo aquí propiamente una resolución administrativa arbitraria, aunque en el acuerdo de celebrar el pleno el alcalde violara unas normas relativas al procedimiento.
Estimamos este motivo 3º, lo que lleva consigo una segunda sentencia absolutoria y nos excusa del examen de los otros tres motivos de este mismo recurso.
Por lo dispuesto en el art. 901 LECr, hay que declarar de oficio las costas de este recurso.
III.
HA LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por Roberto , por estimación de su motivo tercero relativo a infracción de ley, y en consecuencia anulamos la sentencia que le condenó por delito de prevaricación administrativa, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria con fecha dieciocho de abril de dos mil ocho, declarando de oficio las costas de esta alzada.
Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia Provincial a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Juan Saavedra Ruiz Andres Martinez Arrieta Luciano Varela Castro Alberto Jorge Barreiro Joaquin Delgado Garcia
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a uno de Junio de dos mil nueve
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 6 de Las Palmas de Gran Canaria, con el núm. 20/2006 y seguida ante la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria que ha dictado sentencia condenatoria por delito de prevaricación administrativa contra el acusado Roberto , sentencia que ha sido anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, integrada por los anotados al margen, siendo ponente Joaquin Delgado Garcia. Se tienen aquí por reproducidos todos los datos de dicho acusado y las dos acusaciones particulares que aparecen en el encabezamiento de la sentencia recurrida.
Los de la sentencia recurrida y anulada, incluso su relato de hechos probados, y los de la anterior sentencia de casación.
Por lo expuesto en la anterior sentencia de casación, entendemos que no hubo delito de prevaricación del art. 404 CP, pese a que existió la ilicitud formal allí concretada. Por ello hay que absolver al acusado Roberto, que lo había sido por el Ministerio Fiscal y dos acusaciones particulares (que luego no comparecieron en el presente recurso de casación) respecto de tal delito.
Este pronunciamiento absolutorio lleva consigo la declaración de oficio de las costas devengadas en la instancia, por lo dispuesto en los arts. 239 y 240 LECr y a contrario sensu en el 123 CP.
ABSOLVEMOS a Roberto del delito de prevaricación por el que ha sido acusado, dejando sin efecto cuantas medidas se hubieran adoptado frente a él en el presente procedimiento y declarando de oficio las costas de la instancia.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Juan Saavedra Ruiz Andres Martinez Arrieta Luciano Varela Castro Alberto Jorge Barreiro Joaquin Delgado Garcia
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquin Delgado Garcia, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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