STS 558/2009, 29 de Mayo de 2009

El Juzgado de Instrucción número 1 de Ponteareas instruyó Sumario con el número 2/2007, y una vez concluso fue elevado a la Audiencia Provincial de Pontevedra que, con fecha 19 de mayo de 2009, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Probado y así se declara que el procesado, Segundo, mayor de edad, en cuanto nacido el 28 de junio de 1969, y sin antecedentes penales, mantuvo una relación sentimental con Ana María durante once años aproximadamente, sin convivencia, fruto de la cual nació un hijo, hasta que a principios del mes de marzo de 2007, Ana María, rompió dicha relación, hecho que no fue aceptado por el procesado que, en alguna ocasión, llegó a amenazarla con deshacerle el vehículo.

Con dicho propósito, el procesado, en la madrugada del día 17 de mayo de 2007, en hora no determinada, pero, en todo caso, después de las 4:00 horas y antes de las 6:30 horas, se dirigió a la vivienda situada en DIRECCION000 nº NUM000, Rial, Pesqueiras, Salvatierra de Miño, propiedad del matrimonio formado por Pedro Enrique y Marisol, vivienda próxima a su propio domicilio, en cuya garaje sabía que Ana María guardaba su vehículo durante el horario de trabajo, dado que era compañera de trabajo de Marisol y se turnaban en el uso del mismo. El procesado entró en la finca del matrimonio por la parte de atrás, se dirigió al garaje, rompió con una piedra el cristal de una de las hojas de la única ventana existente en el lateral izquierdo del garaje, introdujo el brazo por el hueco aperturado, abrió la otra hoja de la ventana y, a través de ella, roció con el líquido inflamable que llevaba el capó y el lateral izquierdo del vehículo propiedad de su ex compañera sentimental que se hallaba próximo a la ventana y le prendió fuego arrojando, al interior, un papel en llama que produjo la ignición, propagándose inmediatamente el incendio por el interior del garaje, abandonando, el procesado, seguidamente el lugar.

Segundo realizó estos hechos sabiendo que el garaje se hallaba anexo a la vivienda en la que habitan el matrimonio Pedro Enrique - Marisol y sus tres hijos, todos menores, de 11, 4 y 1 años de edad, y que dadas las horas, sus moradores estarían durmiendo a excepción de Marisol, de la que también sabía que se hallaba trabajando en el turno de noche.

Sobre las 6:30 horas, cuando Marisol y Ana María llegaron del trabajo y fue ésta a recoger su vehículo, al no abrir el portalón del garaje, se dieron cuenta que algo pasaba, despertándose Pedro Enrique que, al oler humo, se dirigió al garaje y al abrir la puerta de la vivienda que comunica interiormente ésta con aquél, vio que estaba todo lleno de humo, apresurándose a llamar a los bomberos y a la Guardia Civil que se personaron en el lugar, no siendo precisa la intervención de los primeros ya que, a su llegada, el incendio se había auto extinguido por falta de oxígeno.

El fuego se propagó a todo el garaje y como consecuencia del mismo se produjeron desperfectos en el vehículo de Ana María, Peugeot 206, matrícula....-MBV, que fue declarado siniestro total, siendo pericialmente valorado en 6.560 euros, importe que le fue abonado a la perjudicada por el seguro. Asimismo, a Ana María se le ocasionaron gastos por un total de 1.851Ž36 euros por el tiempo que dicho vehículo estuvo depositado en el taller en espera de peritación, gastos que fueron abonados por la perjudicada y que ésta reclama.

De igual modo, se produjeron desperfectos en diversos enseres propiedad del matrimonio y que se encontraban en el interior del mencionada garaje, en concreto, en dos bicicletas de paseo, un ciclomotor Vespa Piaggio antiguo y una lavadora AEG, así como el propio garaje, siendo necesario, además del pintado de las paredes, sustituir la ventana del mismo, la puerta automática del garaje y la puerta interior de madera que comunicaba el garaje con la vivienda, ascendiendo el valor de todo ello, excluida la pintura, según valoración pericial, a la cantidad de 3.490 euros, reclamando los propietarios por los daños causados, parte de los cuales le has sido abonados por el seguro del hogar que tenían concertado.

Por otro lado, y a consecuencia del incendio, Pedro Enrique y sus tres hijos, sufrieron insuficiencia respiratoria por inhalación de humo, recibiendo asistencia médica en el servicio de urgencias del PAC de Ponteareas. Tanto Pedro Enrique y su hijo menor, Jesús María, precisaron para su curación de tratamiento médico consistente en nebulización con fármacos brocodilatadores, curando, cada uno de ellos, en un periodo de dos días, de los cuales, uno, fue de hospitalización y, el otro, estuvieron incapacitados para el desempeño de sus ocupaciones habituales. Por su parte, Dulce y Luisa, precisaron para su curación, únicamente, de un primera asistencia facultativa, curando cada una de ellas, en dos días, de los cuales, uno, estuvieron incapacitadas para sus ocupaciones habituales."[sic]

La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: Que debemos CODENAR Y CONDENAMOS como autor criminalmente responsable de un DELITO DE INCENDIO EN CONCURSO REAL CON DOS DELITOS DE LESIONES Y DOS FALTAS DE LESIONES, ya definidos, al procesado, Segundo, con la concurrencia de la circunstancia mixta de parentesco en función de la agravante respecto del delito de incendio y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal respecto de todos los demás, a las penas de: SIETE AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN con su accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por el delito de incendio; TRES MESES DE PRISIÓN con su accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena por cada uno de los dos delitos de lesiones; y, UN MES DE MULTA a razón de 10 euros diarios con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el Art. 53 del Código Penal para caso de impago de la multa impuesta, esto es, un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa insatisfechas, por cada una de las dos faltas de lesiones, así como al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular. En concepto de responsabilidad civil, el procesado, Segundo, deberá indemnizar a Ana María en la cantidad de 1.851Ž36 euros por los gastos ocasionados; al matrimonio Pedro Enrique - Marisol, por los daños causados, en la cantidad de 3.490 euros, cifra a la que habrá que sumar, en fase de ejecución de sentencia, la correspondiente a la pintura del garaje y de la que será preciso descontar, en el mismo trámite, la efectivamente abonada por el seguro que tenían concertado; a Pedro Enrique por las lesiones sufridas en la cantidad de 150 €; a Jesús María, por igual concepto, en la cantidad de 150 €; a Luisa en la cantidad de 90 euros por las lesiones sufridas; y, a Dulce en idéntica, esto es, en 90 euros por el mismo concepto; a todas las cantidades referidas les será de aplicación el interés legal del Art. 576 de la LEC."[sic]

Notificada la sentencia a las partes, se preparó por la representación de Segundo recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en concreto por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia regulado en el art. 24 apartados 1º y 2º de la Constitución Español. Segundo.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en concreto por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia regulado en el art. 24 apartados 1º y 2º de la Constitución Español. Tercero.- Por infracción de Ley -error de derecho-, del art. 849.1 LECR., por aplicación indebida del artículo 351.1 del Código Penal. Este motivo se presenta de forma subsidiaria de los motivos de casación primero y segundo. Cuarto.- Por infracción de Ley -error de derecho-, del art. 849.1 LECR., por aplicación indebida del artículo 147.2 del Código Penal. Este motivo se presenta de forma subsidiaria de los motivos de casación primero y segundo. Quinto.- Por infracción de Ley -error de derecho-, del art. 849.1 LECR., por aplicación indebida del artículo 23 del Código Penal en función de agravante. Este motivo se presenta de forma subsidiaria de los motivos de casación primero y segundo. Sexto.- Por quebrantamiento de forma, con apoyo procesal del artículo 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al no haberse denegado una prueba propuesta y admitida pro el Tribunal "a quo" y no declarando la suspensión del acto del juicio ante la inexistencia del testigo Sr. Nicolas, responsable del servicio contra incendios del Ayuntamiento del Ponteareas (folios 164 de la causa).

Instruidas las partes de los recursos interpuestos, el Ministerio Fiscal impugna los seis motivos y la parte recurrida expone lo que a su derecho conviene; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y, hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 19 de mayo de 2009.

El recurrente, condenado por el Tribunal de instancia, como autor de un delito de incendio, dos de lesiones y otras dos faltas también de lesiones, a las penas respectivas de siete años y seis meses por la primera de tales infracciones, tres meses de prisión por cada uno de los delitos de lesiones y sendas multas por las faltas, fundamenta su Recurso de Casación en seis diferentes motivos, que pasamos a analizar por el orden procesalmente más lógico y en forma agrupada de acuerdo con las materias que en cada uno de ellos se abordan.

Así, en primer lugar, con cita del artículo 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el motivo Sexto del Recurso denuncia, por vía del artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el quebrantamiento formal consistente en la ausencia de práctica de una prueba inicialmente admitida a la Defensa, cual la declaración del responsable del servicio contra incendios del Municipio, cuya incomparecencia al acto del Juicio oral no fue tenida por el Tribunal como causa de justificación de la suspensión de la Vista.

Y a tal respecto, en efecto, la Jurisprudencia de esta Sala ha venido afirmando la indudable importancia que el debido respeto a la iniciativa probatoria de la parte merece "...desde la perspectiva de las garantías fundamentales y el derecho a un "juicio justo" con proscripción de la indefensión, que garantiza nuestra Constitución (art. 24.2 ) y los Convenios internacionales incorporados a nuestro Ordenamiento jurídico por vía de ratificación" (SsTS de 16 de Octubre de 1995 o 23 de Mayo de 1996 ).

Pero también se recuerda con insistencia que ni ese derecho a la prueba es un derecho absoluto o incondicionado ni desapodera al Tribunal competente de su facultad para valorar la pertinencia, necesidad y posibilidad de práctica de las pruebas propuestas, procediendo, en consecuencia, a su admisión o rechazo.

Es por ello que, para la prosperidad del Recurso basado en el cauce abierto por el referido artículo 850.1º de la Ley de ritos penal, ha de comprobarse que la prueba que se inadmite, o que, admitida, no llega a practicarse, lo haya sido con carencia de motivación alguna, lo que nos aproximaría más al campo del derecho a la tutela judicial efectiva en relación con el principio de interdicción de la arbitrariedad, o que esa motivación haya de considerarse incorrecta, pues el medio probatorio era en realidad: a) pertinente , en el sentido de concerniente o atinente a lo que en el procedimiento en concreto se trata, es decir, que "venga a propósito" del objeto del enjuiciamiento, que guarde auténtica relación con él; b) necesario , pues de su práctica el Juzgador puede extraer información de la que es menester disponer para la decisión sobre algún aspecto esencial, debiendo ser, por tanto, no sólo pertinente sino también influyente en la decisión última del Tribunal, puesto que si el extremo objeto de acreditación se encuentra ya debidamente probado por otros medios o se observa anticipadamente, con absoluta seguridad, que la eficacia acreditativa de la prueba no es bastante para alterar el resultado ya obtenido, ésta deviene obviamente innecesaria; y c) posible , toda vez que no es de recibo el que, de su admisión, se derive un bloqueo absoluto del trámite o, en el mejor de los casos, se incurra en la violación del derecho, también constitucional, a un juicio sin dilaciones indebidas, en tanto que al Juez tampoco le puede ser exigible una diligencia que vaya más allá del razonable agotamiento de las posibilidades para la realización de la prueba que, en ocasiones, desde un principio se revela ya como en modo alguno factible. (SsTS de 22 de Marzo de 1994, 21 de Marzo de 1995, 18 de Septiembre de 1996, 3 de Octubre de 1997 y un largo etcétera; así como las SsTC de 5 de Octubre de 1989 o 1 de Marzo de 1991, por citar sólo dos; además de otras numerosas SsTEDH, como las de 7 de Julio y 20 de Noviembre de 1989 y 27 de Septiembre y 19 de Diciembre de 1990 ).

En este caso, como ya dijimos, se trata de una testifical inicialmente admitida como pertinente por el Tribunal "a quo" que no pudo practicarse a causa de la incomparecencia al Juicio del declarante y la decisión de la Audiencia de prescindir de ella, no acordando la suspensión interesada por la Defensa del recurrente.

La cuestión estriba, por consiguiente, no tanto en determinar la pertinencia de la prueba o su relación con los hechos objeto de enjuiciamiento, que es indudable que la tiene y que, como tal, fue inicialmente admitida por los Jueces "a quibus", sino en si la declaración no practicada sigue resultando necesaria para el esclarecimiento de los hechos o la misma ha devenido prescindible, a la vista del resultado del resto de pruebas practicadas, de acuerdo con lo que prevé el artículo 746.3º de la Ley de ritos, cuando faculta al Tribunal de instancia para suspender el Juicio, en caso de incomparecencia de testigos, pero sólo si considera necesaria la declaración de los mismos.

Aquí es evidente no sólo que esa necesidad ya no existía, una vez que el Tribunal consideró, como luego razonaría motivadamente, que disponía de material probatorio suficiente para fundamentar su convicción fáctica acerca del hecho objetivo del incendio, su origen, características y consecuencias que, por otra parte, el recurrente no cuestiona directamente, limitándose a negar su autoría, sino que, además, hay que insistir en la existencia de pruebas plurales acerca precisamente de esas características del incendio que hacían de todo punto ociosa la testifical aludida que, por tanto, nada de interés podía ya aportar al conocimiento de los Juzgadores.

Por lo que, en definitiva, este primer motivo objeto de análisis ha de rechazarse.

A su vez, los motivos Primero y Segundo del orden del Recurso se refieren a la vulneración de los derechos a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, con cita de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 24 de la Constitución Española,

En realidad con ambos motivos el recurrente sostiene la inexistencia de prueba de cargo suficiente para afirmar su autoría, respecto de los hechos enjuiciados, basándose en dos argumentos esenciales para ello, a saber, la falta de credibilidad, por razones de enemistad y de interés económico, de las manifestaciones de la denunciante, que fue su pareja sentimental y madre del hijo común, máxime cuando la misma con posterioridad a presentar su denuncia intentó "retirarla" (motivo Primero), y la ineficacia probatoria de otros datos que le incriminan, como la existencia de sangre suya en uno de los cristales de la puerta del garaje donde el incendio se produjo y que fueron fracturados para acceder a ese lugar (motivo Segundo).

Pero baste, para dar respuesta a tales alegaciones, recordar cómo la función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la Sentencia, son suficientes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la aptitud de dichos elementos de prueba.

En consecuencia, si la prueba de cargo existe, no puede ser tachada de ilícita y se muestra bastante para alcanzar la conclusión condenatoria, en la valoración que, de la misma, lleva a cabo el Tribunal "a quo", no le es posible a esta Sala entrar en censura del criterio de dicho Tribunal, sustituyéndole mediante otra valoración alternativa del significado de los elementos de prueba disponibles.

Y, en este caso, nos encontramos con una argumentación, contenida esencialmente en el Fundamento Jurídico Segundo de la Resolución de instancia, en el que se enuncian y analizan una serie de pruebas, declaraciones testificales, documentos y pericias, además de las propias manifestraciones del mismo acusado, todas ellas válidas en su producción, razonablemente valoradas y plenamente capaces para sustentar el Fallo condenatorio.

Así, siendo incuestionable la mecánica de los hechos, las características objetivas del incendio y sus efectos y consecuencias, que éste fue sin duda provocado mediante ignición sobre gasolina previamente vertida y que, aunque se apagó sólo por falta de oxígeno suficiente para la combustión en el local, además de causar daños en los vehículos y enseres depositados en el garaje, supuso un verdadero peligro para la integridad física de los moradores de la vivienda contigua hasta el punto de cómo éstos quedaron afectado por el humo, requiriendo asistencia médica e incluso, en el caso de dos de ellos, un breve internamiento hospitalario, todo ello acreditado por las explicaciones de los expertos, declaraciones de testigos presenciales de los resultados, etc., por lo que se refiere a la autoría, no sólo contó la Sala de instancia con las manifestaciones de la denunciante acerca de anteriores amenazas y agresiones a su patrimonio de parte del recurrente, sino con algo mucho más definitivo cual fue el hallazgo de restos biológicos, en concreto sangre, de Segundo, que posteriormente pudo comprobarse que respondía a su perfil genético (ADN), en uno de los trozos de cristal de la puerta fracturada para acceder al local objeto de los daños.

El propio recurrente no niega que, en efecto, se trate de su sangre ni la existencia de los pequeños cortes que presentaba, sino que pretende justificar tales circunstancias afirmando que se produjeron al apoyarse en el alféizar de esa ventana, cuando acudió al lugar de los hechos, una vez ocurridos éstos, para enterarse de si había habido alguna desgracia.

Versión exculpatoria que quedó completamente desautorizada frente a la afirmación de los guardias civiles actuantes que informaron que la sangre se hallaba bajo el "horizonte de humo" depositado en el cristal, por lo que es incuestionable que se impregnó sobre éste con anterioridad a producirse el incendio.

Junto a ello, el Recurso no hace sino extenderse en alegaciones que pretenden combatir esa valoración de prueba llevada a cabo en la Sentencia recurrida, con lo que, en definitiva, se aleja del contenido que le es propio a un Recurso de Casación como éste.

Ambos motivos, por lo tanto, también se desestiman.

Para concluir, igualmente se alegan infracciones de Ley (art. 849.1º LECr) en el Recurso y, en concreto, en sus motivos Tercero, Cuarto y Quinto, toda vez que se consideran indebidamente aplicados a los hechos declarados como probados los preceptos relativos tanto a la calificación jurídica del delito de incendio (art. 351.1 CP ), como a los de lesiones (art. 147 CP ) y a la agravante de parentesco (art. 23 CP ).

Antes de proceder al estudio concreto de estas alegaciones hay que recordar cómo el cauce casacional común en ellos utilizado (art. 849.1º LECr ), de acuerdo con numerosísimos pronunciamientos de esta Sala en ese sentido, supone la comprobación por este Tribunal de Casación de la correcta subsunción de los Hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal.

Labor que, en todo caso, ha de partir de un principio esencial, cual es el de la intangibilidad de la narración de Hechos llevada a cabo por el Tribunal de instancia, a partir de la convicción que por el mismo se alcanza acerca de la realidad de lo acontecido, como consecuencia de la valoración del material probatorio disponible, que le es propia.

Dicho lo cual, pasamos a nuestro análisis:

1. El primero de los referidos motivos alude, por tanto, a la indebida aplicación del artículo 351.1 del Código Penal, que describe el delito de incendio que comporta peligro para la vida o integridad física de las personas, en su forma atenuada dada la menor entidad de ese peligro (inciso segundo del apartado 1), que permite la imposición de la pena inferior en un grado, como de hecho dispuso la Audiencia.

   Por lo tanto, el principal argumento del recurrente, acerca de la escasa gravedad del incendio, puesto que se sofocó sin necesidad de intervención humana, ya fue tenido en cuenta por la Audiencia y, con todo, la figura delictiva, tal como se aplica, sin duda concurre, puesto que, hallándonos ante un delito de peligro para las personas no sólo éste se produjo sino que hasta llegaron a ocasionarse verdaderos resultados lesivos como los sufridos por los moradores de la casa que, incluso, podrían haber puesto en grave peligro sus vidas como consecuencia de la asfixia causada por los humos, si no hubieran huido, padre e hijos, estos tres de once, cuatro y un año de edad según el relato fáctico de la recurrida, diligentemente de la vivienda, a esas primeras horas de la madrugada y cuando se encontraban previamente en ella durmiendo.

2. El motivo, Cuarto, por su parte, alega la aplicación incorrecta del tipo del delito de lesiones, contemplado en el artículo 147 del Código Penal, por no concurrir, en este supuesto, el requisito esencial de necesidad de tratamiento para la sanidad de los lesionados.

   La propia Sentencia expresamente dice en su narración que, para su curación, el padre y su hijo de tan sólo un año de edad, precisaron tratamiento médico consistente en asistencia en el servicio de urgencia, con aplicación de tratamiento con fármacos broncodilatadores y posterior ingreso hospitalario durante un día.

   A este respecto ya proclamaba nuestra doctrina en la STS de 3 de Junio de 1997 que:

   "La distinción entre tratamiento y vigilancia o seguimiento médicos no es fácil de establecer. Sin embargo, existe un punto de partida claro: teniendo en cuenta el carácter facultativo de las circunstancias agravantes del art. 148 y la flexibilidad del marco penal previsto en el art. 147 , cuyo mínimo puede ser reducido de una manera muy significativa, las exigencias de tratamiento médico no pueden ser excesivas, pues de lo contrario se produciría una sería desprotección del bien jurídico que tutela este tipo penal. En este sentido se debe considerar tratamiento aquél en el que se haya recurrido a medicamentos necesarios para controlar un determinado proceso posterior a una herida, siempre que el paciente pueda sufrir efectos secundarios que importan un riesgo de una perturbación no irrelevante para su salud."

   Con lo que se cumple, en estos dos casos, no así con las otras dos hijas que curaron en dos días con una sola primera asistencia, el requisito de la necesidad de tratamiento médico como elemento integrante de sendos delitos de lesiones, cuya escasa gravedad, por otra parte, nuevamente fue tenida en cuenta por la Audiencia al aplicar las penas mínimas de las previstas en la norma para el subtipo atenuado del apartado 2 del artículo 147.

3. Finalmente, el Quinto motivo cuestiona la concurrencia de la agravante de parentesco, prevista como "circunstancia mixta" en el artículo 23 del Código, por considerar que ha de tener incidencia para su exclusión el dato consignado en la propia Resolución de instancia de que el recurrente y su pareja "...al tiempo de los hechos llevasen unos dos o tres meses separados."

   Dato que, como sabemos y reiteradamente viene proclamando la Jurisprudencia (vid., por ejemplo, STS de 23 de Octubre de 2006 ) no excluye la concurrencia de la agravante pues:

   " El Ministerio Fiscal recurre en casación el fallo de la mencionada sentencia por indebida inaplicación del art. 23 CP , que recoge la circunstancia mixta de parentesco, que, en el caso, debía haberse apreciado como agravante.

   El Tribunal sentenciador aborda esta cuestión, y rechaza la concurrencia de la agravante apoyándose en dos elementos: por un lado, el Acuerdo del Pleno General de Sala de 18 de febrero de 1994 que -explica- incidió en la aplicación restrictiva de esta agravante, declarando su inaplicabilidad en supuestos de destrucción de hecho de la relación conyugal, doctrina que ha sido recordada recientemente en la STS 1025/2001 de 4 de junio bien que en el caso enjuiciado la decisión fuera admitir la concurrencia de la agravante. Y, por otro, en la afirmación contenida en el «considerando» 4º, según el cual, «la acusada no tiene en cuenta cuando se produce la agresión con el cuchillo, el vínculo que le une con la víctima, sino que obra inspirada por motivos al margen de dicha consideración familiar».

   ...Con respecto a la primera consideración, cabe señalar que, si bien la doctrina jurisprudencial de esta Sala había venido declarando la inapreciabilidad de la agravante de parentesco en los casos de desaparición de las relaciones de afectividad entre los cónyuges o personas ligadas por un vínculo similar, lo cierto es que la relevancia de factor subjetivo de la afectividad y el cariño que, a su vez genera un especial deber de lealtad y respeto mutuo, cuya vulneración en los casos de agresión física justificaba la mayor reprochabilidad de la acción típica- ha desaparecido en la nueva redacción del art. 23 del Código operada por la Ley Orgánica 11/2003, de 29 de septiembre, que entró en vigor el 1 de octubre siguiente, toda vez que ahora se puede apreciar la agravante no sólo en el acusado de la acción agresiva que sea cónyuge o similar de la víctima, sino también en el que lo haya sido anteriormente a la acción típica, es decir, en situaciones en las que el vínculo afectivo o amoroso ya no existe.

   Así lo declara la STS de1 de junio de 2005, y lo ratifica la de 14 de octubre del mismo año al destacar que «la jurisprudencia de este Tribunal ha de cambiar necesariamente merced a la modificación legislativa operada, pues se objetiva su aplicación, de modo que concurre, con los tradicionales efectos agravatorios en delitos contra la vida e integridad física de las personas, aunque haya desaparecido el matrimonio o esa relación de análoga afectividad, por expresa determinación del legislador (art. 117 CE : imperio de la Ley), siempre, claro está, que los hechos estén relacionados con dicha convivencia, directa o indirectamente, no en supuestos de ajena perpetración, es decir, cuando nada tenga con temas relacionados con tal conviviencia o sus intereses periféricos".

   Es cierto así mismo que la doctrina vino afirmando que esta circunstancia mixta generalmente opera, por su propia naturaleza, con un significado atenuatorio en los delitos contra el patrimonio, reservando su eficacia agravatoria para los delitos contra las personas o la libertad sexual (STS de 15 de Marzo de 2003, por ejemplo), pero también lo es no sólo que en este caso nos hallamos ante un delito de carácter pluriofensivo, en tanto que causa daños a los bienes pero también pone en riesgo a las personas, sino que, además, a tenor de la propia literalidad del precepto (art. 23 CP ), la circunstancia se aplicará según la naturaleza del delito pero igualmente por sus "motivos" o efectos.

   Y qué duda cabe que la motivación del ilícito enjuiciado, en este caso con influencia en un mayor desvalor de la acción por lo que supone de agresión a los vínculos que aún unen al recurrente con la que es madre de su hijo, no fue otra que, precisamente, esas relaciones, no formalizadas pero naturalmente existentes, de verdadero parentesco que habían existido entre ambos hasta hacía pocas fechas, incluso con la existencia de un hijo común, provocando la frustración y el deseo de venganza en Segundo.

   De modo que el dato de tal vinculación parental muestra en los hechos enjuiciados el peor de sus aspectos negativos y de infracción añadida a la gravedad de la conducta, con unos efectos sin duda agravatorios de su entidad antijurídica.

   En consecuencia, estos motivos deben desestimarse a semejanza de todos los anteriores, por lo que el Recurso, en su integridad, ha de seguir también ese destino desestimatorio.

A la vista de la conclusión desestimatoria y de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, deben serle impuestas al recurrente las costas procesales causadas a su instancia.

En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,

III.