STS 323/2009, 18 de Febrero de 2009
| Ponente | SIRO FRANCISCO GARCIA PEREZ |
| ECLI | ES:TS:2009:3049 |
| Número de Recurso | 1383/2008 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 323/2009 |
| Fecha de Resolución | 18 de Febrero de 2009 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dieciocho de Febrero de dos mil nueve
En el recurso de Casación por Quebrantamiento de Forma e Infracción de Ley, que ante Nos pende, interpuesto por Frida, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz (Sección Octava), con fecha 29/4/2008, en causa seguida contra aquélla y contra Leonor por Delito contra la Salud Pública, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo, e bajo la Presidencia del primero de los citados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Siro-Francisco García Pérez, siendo parte recurrente la acusada Frida, representada por el Procurador Sr. D. José Carlos Caballero Ballesteros.
El Juzgado de Instrucción número 3 de los de Jeréz de la Frontera, instruyó las Diligencias Previas con el número 2941/2006 contra Frida, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Cádiz (Sección Octava, Procedimiento Abreviado nº 2/2008) que, con fecha 29/4/2008, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
<< Valorados en conciencia los medios de prueba practicados en el acto del juicio oral, declaramos expresamente probados los siguientes hechos:
"A raíz de distintas quejas de vecinos de la zona y ante la observancia de un continuo ir y venir de presuntos compradores al domicilio sito en CALLE000, bloque nº NUM007, piso NUM008, propiedad de la acusada Frida, mayor de edad y con antecedentes penales computables, la Policía Nacional, en los meses de julio y noviembre de 2006, montó un dispositivo de vigilancia en torno al bloque NUM007 de la CALLE000, pudiendo observar los funcionarios de Policía lo siguiente:
-El día 24 de julio de 2006, sobre las 20 horas, Manuel entra en el bloque NUM007 y sube hasta el NUM008 piso donde adquiere de las acusadas una papelina de cocaína, saliendo momentos después, siendo seguido e identificado en la barriada San José Obrero por los funcionarios NUM009 y NUM010 que le incautaron la papelina adquirida, la cual debidamente analizada resultó ser cocaína con un peso neto de 0,363 gramos y una pureza de 22,9%.
-El día 28 de julio de 2006, sobre las 18,50 horas, llegaron al lugar Ruperto y Victoriano, subiendo ambos hasta el piso de Frida donde adquirieron siete papelinas de cocaína. Al salir de allí, fueron interceptados por los agentes de Policía nacional nº NUM011 y NUM012 en la misma calle, ocupándole a Victoriano las papelinas que acababa de adquirir, las cuales debidamente analizadas resultaron ser cocaína, con un peso neto de 3,166 gramos con una pureza de 26,7%.
-El día 7 de noviembre de 2006, a las 19 horas, llega a la zona Andrés y sube hasta la casa de Frida donde adquiere sustancia estupefaciente. Al salir, es interceptado en la CALLE000 y se le ocupan dos papelinas de cocaína con un peso neto total de 0,993 gramos y una pureza de 27,4%.
-Sobre las 19.30 horas del mismo día 7 de noviembre llegó a la zona Eugenio subiendo hasta la vivienda de las acusadas de las que adquirió dos papelinas. Al salir del edificio, momentos después fue interceptado por funcionarios de Policía en la misma calle donde se le incautaron las pepelinas que acababa de comprar. Estas una vez analizadas resultaron contener 0,8951 gramos de cocaína con una pureza de 17,1%.
-Sobre las 10.15 horas del día 10 de noviembre, los funcionarios de Policía que realizaban la vigilancia pueden observar como quien resultó ser Hernan entre en el bloque y sale unos momentos después. Al interceptarlo en al misma CALLE000 se le incautó por los Policías nacionales nº NUM013 y NUM009 una papelina de cocaína que acababa de comprar a las acusadas con un peso neto de 0,49 gramos y una pureza del 42,7%.
-Sobre las 11 horas del mismo día 10 llegó a las proximidades del bloque en motocicleta Marcial, el cual entra al bloque, sube al NUM008 piso donde adquiere de la acusada Frida dos papelinas de cocaína y sale del mimo momentos después, alejándose del lugar, siendo seguido e interceptado en al cuesta de la Chaparra donde se le incautaron las dos papelinas con peso neto total de 0.902 gramos y un índice de pureza del 46,8%.
-Sobre las 19 horas del día quince de noviembre llega al lugar Plácido el cual sube hasta casa de la acusadas donde adquiere sustancia estupefaciente, saliendo del bloque instantes después. Los funcionarios que efectuaban la vigilancia le interceptaron en la misma CALLE000 y le incautaron una papelina de cocaína con un peso neto total de 0,497 gramos y una pureza del 37 %.
Momentos después la Policía vio entrar en el bloque NUM007 d la CALLE000 a quien, una vez identificado resultó ser Vidal. Al comprobar que salía de allí pasados pocos minutos, fue interceptado en la CALLE000 donde se le incautó una papelina de cocaína que había adquirido a las acusadas, teniendo la droga intervenida un peso neto total de 0,512 gramos y una pureza de 26,1%.
Debido al resultado arrojado por todas las vigilancias realizadas, durante las cuales se habia podido comprobar las vistas continuas de compradores a la vivienda de Frida, así como que en algunas ocasiones la acusada Frida, junto con su hija Leonor, también acusada en la presente causa, subían y bajaban con frecuencia desde su vivienda sita en el NUM008 NUM014 al piso situado en el NUM007 NUM015, donde guardaba la sustancia estupefaciente, todo ello, motivó el dictado de un auto de entrada y registro en ambos pisos con fecha 16 de noviembre de 2006 .
Sobre las nueve horas del día 17 de noviembre se practicó el registro ordenado, con los siguientes resultados:
En el piso situado en la planta NUM008 letra NUM014 se localizaron guardados en varios bolsos y una riñonera una cantidad total de 655 euros, así como 11,44 gramos de hachís que no consta que estuvieran destinados a la venta.
En el piso situado en la planta NUM007 letra NUM015, se encontraron un cubo con numerosos recortes de plástico blanco del utilizado para las papelinas, una caja que contenía una balanza de precisión "Tanita", varios mecheros, una tijera y una cuchara con restos de cocaína. En el interior de una caja metálica de color rojo que se abrió con una llave intervenida a la acusada Frida se ocuparon las siguientes cantidades de cocaína destinadas a su distribución a terceros:
-288 papelinas ya preparadas para su venta, que una vez analizadas arrojaron un peso neto total de 139,832 gramos y una pureza de 36,78%.
-100,575 gramos de cocaína en polvo con una pureza de 46,6 en el interior de una bolsa de plástico.
-98,128 gramos de cocaína en polvo con una pureza de 46,6% en el interior de una bolsa de plástico.
-17,437 gramos de cocaína en roca con un pureza de 42,5%.
-19,952 gramos de cocaína en roca con una pureza de 50,1%.
Además se localizaron dos botes de sustancia blanca de la empleada para el corte de la droga y un fajo de bolsas de plástico blancas.
El valor aproximado en la zona de la sustancia estupefaciente incautada sería de 5.608,79 euros.
La acusada Frida no estuvo presente en la diligencia de entrada y registro practicada en el piso NUM008 NUM014, el cual constituye su domicilio habitual. Tampoco estuvo presente en la diligencia de entrada y registro practicada en el piso NUM007 NUM015 ; sí estuvo presente su hija Leonor, también acusada. Dicho piso NUM007 NUM015 no constituía el domicilio habitual de ninguna persona; simplemente era utilizado por la acusada Frida para guardar ropa y muebles.
La acusada Frida ha sido ejecutoriamente condenada en sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección 5ª, de fecha 18 de junio de 1999 a la pena de tres años y un día de prisión, como autora de un delito contra la salud pública".
La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:
" FALLAMOS.
CONDENAMOS a la acusada Frida como autora criminalmente responsable del delito contra la salud pública ya definido, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de siete años de prisión, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 12.000 euros, con condena al pago de las costas procesales.
DECRETAMOS el COMISO de los efectos y útiles intervenidos. Se acuerda la devolución del dinero intervenido en el registro del piso NUM008 NUM014 a Frida.
ABSOLVEMOS a la acusada Leonor del delito contra la salud pública de que se le acusa, con declaración de oficio de las costas procesales.
Asimismo, le condenamos a la pena accesoria de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas, y le abonamos el tiempo de prisión preventiva por esta causa de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades lo que se acreditará en la ejecución de sentencia.
Dése el destino legal a la sustancia intervenida, y, firme esta resolución, comuníquese a la Dirección General de la Seguridad del Estado".
Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por Infracción de Ley y Quebrantamiento de Forma, por la representación de Frida, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
El recurso interpuesto por la representación de la recurrente Frida se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
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Por infracción de precepto constitucional.
Motivo primero.- Con amparo en el art. 852 LECr., por infracción de precepto constitucional, en concreto de los arts. 18 y 24 de la Constitución española, por vulneración de los derechos fundamentales a la inviolabilidad del domicilio y a un proceso con todas las garantías (Principio de contradicción).
Motivo segundo.- Con amparo en el art. 852 LECr. por infracción de precepto constitucional, en concreto del art. 24 de la Constitución española por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia al condenar a Frida sin prueba que pueda considerarse de cargo. Falta de motivación de la inferencia condenatoria.
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Por infracción de ley.
Motivo tercero.(subsidiario a los anteriores). Con amparo en el art. 849.1º LECr. por infracción de Ley, en concreto del art. 22,8ª del Código Penal por indebida aplicación de la circunstancia agravante de reincidencia al no existir base fáctica para ello.
Motivo cuarto. (subsidiario a los anteriores). Con amparo en el art. 849.1º LECr., por infracción de Ley, en concreto del art. 368 del Código Penal, que se comete al imponer pena de multa a quien nos manda sin que conste en la Causa valoración alguna.
Instruido el Ministerio Fiscal, impugnó la totalidad de los motivos esgrimidos excepto el tercero que apoyó; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día 11/2/2009.
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Al amparo del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECr ) formula la recurrente un primer motivo de casación, por haberse vulnerado los derechos fundamentales a la inviolabilidad de domicilio y a un proceso con todas las garantías (principio de contradicción), reconocidos en los arts. 18 y 24 de la Constitución (CE ).
Se hace radicar el recurso en que Frida no estuvo presente en la entrada y registro de los dos pisos afectados, a pesar de estar ya detenida, y que, si bien la Audiencia ha reputado nulo el registro en uno de los pisos, al que denominaremos X (para evitar confusiones), ha tomado como válida y plenamente eficaz la diligencia de entrada y registro llevada a cabo en el otro piso que identificaremos como Z.
El acta secretarial pone de manifiesto que en el registro del piso X y en el del Z estuvo presente Leonor, hija de Frida.
Leonor declaró en el juicio que estaba durmiendo con sus hijos en casa de su madre, donde normalmente duerme y come y luego se marcha a su propia vivienda; lo que coincide sustancialmente con las declaraciones de los miembros del CNP NUM013 y NUM009 ; éstos también manifiestan que Frida fue detenida a la puerta de su casa, pero no estuvo presente en los registros porque mostraba síntomas de estar enferma y fue llevada a un establecimiento médico. Lo cual implica que en los registros estuvo presente uno de los interesados, Leonor, y que, no existiendo indicios de contraposición de intereses entre madre e hija, hubiera sido suficiente, para cumplir con lo establecido en el art. 569 LECr, la presencia de Leonor, según la doctrina de esta Sala - sentencias de 12/9/2005 y las que cita.
Ahora bien, puesto que la Audiencia ha reputado nulo el registro en el piso X debemos aquí ceñirnos al del piso Z.
La Audiencia expone detalladamente la doctrina jurisprudencial, que damos aquí por reproducida, sobre que no todo lugar cerrado debe reputarse como domicilio a los efectos de la protección constitucionalmente exigida en el art. 18.2 CE y regulada en el art. 569 LECr, sino sólo aquel en que transcurre la vida privada, individual o familiar, en un ámbito de intimidad personal excluyente de la intromisión de los demás - véase la sentencia del 18/10/2006 TS-.
Y el piso Z no merece tal conceptuación, no solo porque no figura claramente en la declaración de Frida sino porque así aparece en las manifestaciones de los miembros del CNP que entraron en su piso, NUM016 y NUM017, y percibieron las características del local. Policías que acudieron al juicio, siendo sometidos sus testimonios a contradicción, oralidad y publicidad, no sólo respecto a los objetos aprehendidos sino también respecto a no hallarse en el recinto signo alguno de constituir hogar.
No se ha vulnerado el derecho a la inviolabilidad del domicilio, o al de defensa a través de la contradicción.
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El segundo motivo ha sido deducido al amparo del art. 852 LECr por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, reconocido en el art. 24 CE.
El ámbito del control en la casación sobre la presunción de inocencia se extiende a si: a) ha existido prueba incriminatoria a través de medios obtenidos y aportados al proceso sin quebranto de normas constitucionales u ordinarias, y b) en el discurso ilativo de las inferencias, el cual, con arreglo a los arts. 120.3 y 9.3. CE, el Tribunal a quo ha de expresar, no se han vulnerado pautas derivadas de la experiencia general, normas de la Lógica o principios o reglas de otra ciencia. Véanse sentencias de 30/472002 y 3/11/2005, TS.
Y, en el orden a la prueba indirecta, es admitida para desvirtuar la presunción de inocencia, si: existe más de un indicio, o uno de excepcional significado, los hechos-base están directamente acreditados, los indicios estén interrelacionados y conduzcan a un mismo destino, la inferencia esté explicada y sea racional. Véanse sentencias de 5/9/2000 y 31/3/2004, TS.
Respecto a la ocupación de la droga y sus elementos complementarios y la naturaleza y la pureza de aquella, la Audiencia ha contado como medios probatorios directos con el acta de entrada y registro, las declaraciones de los miembros del CNP en esa diligencia intervinientes - NUM016, NUM017, NUM018, NUM013, NUM009 - y el informe pericial.
La utilización por Frida del local Z ha sido directamente acreditada por su declaración en el juicio.
Las declaraciones en el juicio de los policías NUM019, NUM009, NUM010, NUM011 y NUM013 atestiguan el hecho base de que interceptaron a compradores de cocaína cuando salían de los pisos de Frida.
De esos hechos directamente acreditados se deduce, sin duda sobre racionalidad, la vinculación de Frida con el tráfico de la droga; interviniera con ella o no alguna otra persona.
La presunción de inocencia ha sido adecuadamente desvirtuada.
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En el tercer motivo formulado al amparo del art. 849.1º LECr se denuncia la aplicación indebida del art. 22.8º CP, agravante de reincidencia. Lo apoya al Ministerio Fiscal.
La Audiencia aprecia la circunstancia agravante de reincidencia. Expone para ello que Frida "ha sido ejecutoriamente condenada en sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección 5ª, de fecha 18 de junio de 1999 , a la pena de tres años y un día de prisión, como autora de un delito contra la salud pública".
El art. 22.8º establece, al regular la reincidencia, que a los efectos de la agravante no se computarán los antecedentes penales cancelados o que debieran serlo. Y el art. 136.1.2º fija, respecto a las penas menos graves, un plazo de tres años sin delinquir, para el reconocimiento del derecho a la cancelación de antecedentes, si se ha extinguido la responsabilidad penal.
Acaecidos los hechos enel año 2006 surge la duda de si los antecedentes penales debieron haber sido previamente cancelados; sin que consten datos en la sentencia para dilucidar tal cuestión.
La reincidencia no debió ser apreciada como circunstancia agravante. Y el motivo ha de ser estimado. Véanse sentencias de 14/7/2000 y 12/3/2001, TS.
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El cuarto motivo ha sido deducido al amparo del art. 849.1º LECr por infracción del art. 368 CP.
Se ciñe la denuncia a que se haya impuesto la pena de multa sin que conste en la causa valoración alguna. Y se cita al respecto la Jurisprudencia de esta Sala. Efectivamente ha Jurisprudencia ha sentado que es presupuesto indispensable para la imposición de la multa la valoración según los criterios del art. 377 CP - sentencias de 30/1/2001 y 28/12/2000 -.
Sin embargo de los criterios señalados en el art. 377 CP para fijar la cuantía de la pena de multa, precisando lo establecido en el art. 368 la Audiencia ha atendido a lo que se expresa en el factum: "el valor aproximado en la zona de la sustancia estupefaciente incautada sería de 5.608,79 euros".
Y esa valoración se ajusta a las manifestaciones, que obran en la causa, de los compradores sobre el precio que venían pagando.
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Al ser estimado el motivo tercero, procede con arreglo a los arts. 901 y 902 de la LECr declarar haber lugar parcialmente al recurso y casar y anular en parte la sentencia para ser sustituida por otra más ajustada a Derecho; y declarar de oficio las costas del recurso.
III.
Que debemos declarar y declaramos haber lugar parcialmente, por infracción de ley, al recurso de casación que ha interpuesto Frida contra la sentencia dictada, el 29/4/2008, por la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección 8ª Jerez de la Frontera, en proceso sobre delito contra la salud pública; la cual sentencia se casa y anula para ser sustituida por la que a continuación se dicta. Y se declaran de oficio las costas del recurso.
Notifíquese la presente resolución, junto con la que a continuación se dicta, a la Audiencia Provincial de procedencia, con devolución de la que causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo para su archivo en el Rollo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar José Ramón Soriano Soriano José Manuel Maza Martín Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Siro Francisco García Pérez
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dieciocho de Febrero de dos mil nueve
En la causa Procedimiento Abreviado nº 2/2008, dimanante de las Diligencias Previas nº 2941/2006 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Jeréz de la Frontera, seguida contra Frida, con DNI nº NUM020, nacida en Jeréz de la Frontera el 12/6/1936, hija de Manuel y de Mercedes, y Leonor, con DNI nº NUM021, nacida en Jerez de la Frontera el 1/6/1969, hija de Francisco y de Mercedes, por delito contra la salud pública, la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Octava, con sede en Jerez de la Frontera, dictó la Sentencia nº 140/2008, de fecha 29/4/2008, que ha sido casada y anulada parcialmente por la dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, a que continuación se dicta. Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Siro-Francisco García Pérez.
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Se aceptan los de la sentencia del Tribunal a quo, incluso la exposición de hechos probados.
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Se aceptan los de la sentencia recurrida, salvo en lo relativo a la reincidencia que, por las razones expuestas en la sentencia precedente d esta Sala, no puede ser apreciada como agravante.
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A la hora de fijarse la medida de la pena de prisión, con arreglo a los arts. 72 y 66.1.6ª CP, atendida la cantidad no pequeña de la cocaína y la historia personal de Frida, que aunque no determine la apreciación de la agravante de reincidencia no puede ser desconocida en cuanto revela la prolongada dedicación de la acusada al tráfico de drogas, la pena privativa de libertad ha de imponerse por encima del mínimo de tres años.
Que debemos condenar y condenamos a Frida en los términos establecidos en la sentencia de la Audiencia, salvo que no es de apreciar la circunstancia agravante de reincidencia que la pena de prisión se fija en cinco años; y que su condena en costas se establece en la mitad de ellas.
Subsiste la pena de multa y los pronunciamientos sobre accesorias y comiso.
Se mantiene la absolución de Leonor.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar José Ramón Soriano Soriano José Manuel Maza Martín Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Siro Francisco García Pérez
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Siro Francisco García Pérez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
