STS 498/2009, 30 de Abril de 2009
| Ponente | ADOLFO PREGO DE OLIVER TOLIVAR |
| ECLI | ES:TS:2009:3030 |
| Número de Recurso | 10995/2008 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 498/2009 |
| Fecha de Resolución | 30 de Abril de 2009 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a treinta de Abril de dos mil nueve
En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL contra Sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Oviedo, que condenó a Constancio, por un delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para deliberación, votación y Fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar. Siendo parte recurrida Constancio y estando representado por la Procuradora Sra. Sanz Amaro.
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- El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 1 de los de Cangas de Onis (Oviedo), incoó procedimiento abreviado con el número 6/08, contra Constancio y Hilario, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Oviedo (Sección Segunda) que, con fecha veintitrés de Junio de dos mil ocho, dictó Sentencia nº 106 que contiene los siguientes Hechos Probados:
<
En el momento de su detención a Constancio le fueron ocupados 1.310 euros, así como un total de cinco teléfonos móviles, mientras que a Hilario le fueron intervenidos 85 euros.
Por otro lado, no consta acreditado que el acusado Hilario tuviera relación alguna con tal ilícito tráfico>>.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
<< FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al acusado Constancio como autor criminalmente responsable de un delito contra la Salud Pública ya definido, sin la concurrencia de ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal a la pena de cuatro años de prisión que será sustituida por la expulsión del territorio nacional con todos los efectos que ello conlleva, así como al abono de la mitad de las costas procesales.
Por otro lado, debemos absolver y absolvemos libremente al también acusado Hilario del delito contra la salud pública que se le imputaba, con declaración de oficio de la otra mitad de las costas, debiendo en consecuencia de librarse el oportuno mandamiento de libertad al Centro Penitenciario de Villabona a fin de que se proceda a la puesta en libertad del mismo.
Finalmente se decreta el comiso del dinero y demás efectos intervenidos a Constancio, dándose a las sustancias tóxicas ocupadas el destino previsto en el articulo 374 del Código Penal >>.
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- Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por el MINISTERIO FISCAL, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso, alegando los motivos siguientes:
Motivos alegados por el MINISTERIO FISCAL:
MOTIVO PRIMERO.- Por infracción de Ley, sobre la base del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del art. 89.1 del Código Penal.
MOTIVO SEGUNDO.- Por infracción de Ley, sobre la base del art. 849.1 de la LECriminal, por inaplicación de los arts. 368 y 377 del CPenal.
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- El representante legal de Constancio se instruyó del recurso interpuesto, interesando la impugnación de los motivos del recurso; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
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- Realizado el señalamiento para Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día veintiuno de abril de dos mil nueve.
La Sentencia recurrida condena al acusado a la pena de cuatro años de prisión como autor de un delito contra la salud pública, y acuerda sustituirla por "la expulsión del territorio nacional con todos los efectos que ello conlleva". La Sentencia no impone al acusado la pena de multa que el Ministerio Fiscal había interesado en su escrito de acusación. Ambas decisiones son recurridas por el Ministerio Público en el presente recurso.
El motivo primero, articulado sobre la base del art. 849-1º de la LECriminal, sostiene la indebida aplicación del art. 89.1 del Código Penal al haberse decretado la sustitución de la pena privativa de libertad impuesta al penado por la medida de expulsión "sin que parte alguna la hubiere solicitado y sin adecuada motivación".
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- La Sala de instancia en su Fundamento de Derecho Cuarto razona que "en consonancia a lo dispuesto en el art. 89 del Código Penal , al tratarse de una pena privativa de libertad inferior a seis años, impuesta a un extranjero no residente legalmente en España, será sustituida por la de su expulsión del territorio nacional, con todas las consecuencias que ello conlleva, toda vez que -añade la Sentencia- ni el Ministerio Fiscal, así como su Letrado defensor interesaron el que dicha condena se cumpliera en un centro penitenciario en España".
Es obvio que este razonamiento de la Sala de instancia descansa en una determinada interpretación del art. 89 del CPenal, según la cual en el caso de penas de prisión inferiores a seis años, impuestas a los extranjeros sin residencia legal a España, la sustitución de la pena por la expulsión es la regla general establecida por la ley, que despliega todo su efecto como tal en tanto las partes no interesen el cumplimiento de la pena en España. Siendo esa la interpretación en que se apoya el razonamiento del Fundamento Cuarto, no puede considerarse el acuerdo como falta de motivación. La motivación existe porque hay una argumentación justificativa de lo decidido. El que esa motivación explícita no se ajuste a una interpretación correcta -cuestión que ahora se verá- no significa que el acuerdo de sustitución esté huérfano de ella. Si está equivocada no deja de existir como razonamiento explicativo de una decisión; y por tanto no puede reprocharse a la Sentencia que la sustitución aquí decidida carezca de motivación. No es la que el Ministerio Fiscal considera necesaria dentro de la interpretación correcta de la norma que se aplica, pero contiene la que expresa el criterio de la Sala decidiendo como lo hace, desde su interpretación de la norma aplicada.
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- En cuanto al criterio de interpretación, al que nos hemos referido, es verdad que no se acomoda al que la doctrina jurisprudencial de esta Sala viene manteniendo. No obstante, contra lo argumentado en el recurso, la Sala no considera el silencio de las partes, es decir la omisión de toda pretensión expresa al respecto, como una solicitud tácita de expulsión. Esto que el Ministerio Fiscal considera incorrecto, atribuyéndolo a la Sentencia, no es en verdad lo que el Tribunal de instancia ha considerado. En efecto el silencio de las partes no lo valora en su razonamiento, explícita o implícitamente, como una tácita pretensión de expulsión, sino como lo que es: la ausencia de toda pretensión deducida, de modo que la sustitución, en su interpretación del precepto, vendría impuesta por la voluntad normativa de la ley, actuando como regla general y no por una supuesta pretensión tácita de parte extraída de su propio silencio.
Ahora bien, la interpretación de la Sala de instancia -que no es absurda ni ilógica, porque cuenta con la literalidad del precepto aplicado- no se corresponde sin embargo, con la doctrina de esta Sala; y en ello asiste la razón al Ministerio Fiscal cuando impugna la sustitución acordada por la sóla razón de que no la han pedido las partes: en efecto, todas las Sentencias de esta Sala, acertadamente invocadas por el Ministerio Público, declaran la necesidad de que medie petición de la medida por alguna de las partes personadas para que pueda sustituirse la prisión por la expulsión. Así la Sentencia 1099/2006 de 13 de septiembre, citada por el Ministerio Fiscal declara que "la medida de expulsión ha de pedirse por la acusación o defensa, ha de oírse a la parte contraria, ha de someterse a debate contradictorio, ha de resolverse en la Sentencia que ha de dictarse tras el Juicio Oral correspondiente y finalmente cabrá contra ella el oportuno recurso devolutivo de apelación o casación". En el sentido de exigir la previa petición de parte con el correspondiente debate contradictorio, también las Sentencias citadas en el recurso de 23 de noviembre y 1 de septiembre de 2006, y 20 de febrero de 2008.
En este caso la ausencia de toda pretensión al respecto dejó la posibilidad de acordar la medida fuera del ámbito de la contradicción entre partes; y al decidirla el Tribunal, sin ponderar las circunstancias concretas justificativas de la medida, y sobre la única base de la cuantía de la pena y de la ilegal residencia en España del acusado, a modo de efecto automático de la norma, se interpretó su alcance al margen de la doctrina referida. Por cuyas razones procede dejar sin efecto el acuerdo de expulsión sustitutiva de la pena.
El motivo primero por lo expuesto debe estimarse.
El motivo segundo, también amparado en el art. 849-1º de la LECriminal denuncia la inaplicación de los arts. 368 y 377 del Código Penal, al haberse prescindido en el pronunciamiento de la pena principal y conjunta de multa proporcional.
Dos son las cuestiones que han de resolverse: si procede la imposición de la pena de multa, y si en caso afirmativo la multa imponible puede o no superar lo interesado en la instancia por el Ministerio Fiscal.
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- En cuanto a lo primero, la multa fué interesada en el escrito de acusación. La Sentencia omite la imposición de la pena pecuniaria, y no porque la haya considerado improcedente en este caso, sino porque nada resuelve y nada decide sobre esa pretensión. Si hubiese sido lo primero -desestimación de la pretensión punitiva- este cauce casacional del art. 849-1º de la LECriminal sería el correcto en cuanto la decisión desestimatoria en tal caso infringiría la ley penal sustantiva (art. 368 del CPenal ) que establece para el tipo penal apreciado la pena de prisión y la de multa. Pero al no resolver en ningún sentido, y ser la omisión de la multa la consecuencia de no haber decidido la pretensión, el cauce casacional adecuado para la impugnación debería haber sido el del quebrantamiento de forma, por incongruencia omisiva del art. 851-3º de la LECriminal.
En todo caso es obvio que la multa en el tipo penal del art. 368 del CPenal es una de las dos penas establecidas por la Ley, cuya aplicación es ineludible. El principio de legalidad no permite establecer penas distintas de las previstas por la ley prescindir de las que la ley prevé para el delito de que se trate.
En este punto por tanto procede estimar el motivo e imponer en consecuencia la pena de multa omitida en la sentencia recurrida, ya que establecida su cuantía en el art. 368 del Código Penal en función del valor de la droga, y recogiéndose en el relato histórico de la Sentencia ese valor, no se da el supuesto de prescindibilidad de su imposición admisible cuando el valor de la droga no consta y es imposible fijar el quantum de la sanción pecuniaria (S. 28 febrero de 2008 ).
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- Cuestión diferente es la determinación de su importe: El art. 368 dispone que la multa será del tanto al triple del valor de la droga -cuando es gravemente dañosa para la salud- y el art. 377 para ello cifra su valor en el precio final del producto o, en su caso, la recompensa o ganancia obtenida por el reo, o que hubiera podido obtener.
El Ministerio Fiscal interesó en la instancia la multa de 775 euros que, siendo el valor declarado probado de la droga el de 1.286,06 euros, a razón de 12,95 euros para cada uno de los 99,35 gramos incautados, se corresponde como dice el Ministerio Fiscal con el triple de su valor si se reduce a droga pura esa cantidad que tenía una pureza del 20,10%. Es decir se interesa una multa en función del valor de la droga reducida a pureza. Tal criterio frente al más correcto seguido por la doctrina de esta Sala de considerar el valor de la droga en bruto, porque es en definitiva la que constituye el objeto real de las transacciones que se practican en el tráfico delictivo, no es una exigencia legal. Es un criterio de interpretación como lo es también el segundo, más acertado. Por ello utilizar uno u otro no es una cuestión de infracción del principio de legalidad, porque la ley no dispone nada al respecto. Es una cuestión de exégesis e interpretación, o mejor una opción doctrinal de manera que el error del Ministerio Fiscal al escoger un modo de valorar, atendiendo a la droga reducida a pureza en lugar de considerar la cantidad en bruto, es una desviación de la ortodoxia interpretativa jurisprudencial, que actualmente se sigue, y no es una vulneración del principio de legalidad. En consecuencia no cabe ahora en casación por virtud de la exigencia del mismo obviar la pretensión inicial del Ministerio Fiscal, ni imponer una multa superior a la pedida sin infringir con ello el principio acusatorio. Sin duda la cifra de 1.286,06 euros no es el mínimo legal establecido por el precepto, -limitado a concretar ese mínimo en el valor de droga- sino el resultado de un determinado modo de calcular ese valor, como opción interpretativa doctrinal. La pretensión deducida por el Ministerio Fiscal fué de 775 euros porque en su interpretación del cálculo procedente era en el triplo de su valor y por tanto el máximo imponible, que ahora en casación no puede alterarse, superando una pretensión así concretada en la acusación del Ministerio Fiscal.
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- Respecto a la responsabilidad penal subsidiaria, la petición del ministerio Fiscal sí fué incorrecta por incompatible con el principio de legalidad, porque la interesó como si se tratase de una pena de dias-multa, cuando la ley en su art. 368 fija una multa proporcional sin posible interpretación contraria. No obstante en multas proporcionales, como sucede en este caso, el art. 53.2 del Código Penal dispone que la responsabilidad penal subsidiaria se establecerá por el Tribunal según su prudente arbitrio sin exceder un año de duración. La pedida de 387 días excede del límite legal, y en consecuencia procede reducirla, fijando su duración en términos proporcionales a la concreta multa procedente es decir a la de 775 euros, que prudencialmente establecemos en un mes de privación de libertad en caso de impago.
Por lo expuesto el motivo segundo se estima parcialmente.
III.
Que debemos declara y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de Ley, interpuesto por el Ministerio Fiscal contra Sentencia de fecha veintitrés de junio de dos mil ocho, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Oviedo, en causa seguida contra Constancio por un delito contra la salud pública, por estimación de su motivo primero y estimación parcial del segundo ; Y en su virtud casamos y anulamos la Sentencia dictada por dicho Tribunal de instancia con declaración de las costas de este recurso de oficio.
Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Joaquín Giménez García José Ramón Soriano Soriano Luciano Varela Castro Joaquín Delgado García
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a treinta de Abril de dos mil nueve
En la causa que en su día fue tramitada por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Cangas de Onis (Oviedo) y, fallada posteriormente por la Sección nº 2 de la Audiencia Provincial de la misma capital, que por Sentencia de casación ha sido casada y anulada en el día de la fecha, que fue seguida por delito contra la salud pública contra Constancio, en situación irregular en España, identificado con NIE NUM000, de 31 años de edad, hijo de Ángel y de Melania, natural de Santo Domingo (República Dominicana) y vecino de Madrid, de estado civil soltero, de profesión Ingeniero, con instrucción, sin antecedentes penales, en prisión provisional por esta causa desde el 23 de junio de 2007 y cuya solvencia no consta; la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excelentísimos Señores expresados al margen y bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar, hace constar los siguientes:
ÚNICO.- Se dan por reproducidos los Antecedentes de Hecho de la Sentencia de instancia.
ÚNICO.- Se dan por reproducidos los Hechos Probados de la Sentencia de instancia.
Se dan por reproducidos los Fundamentos de Derecho de la Sentencia de instancia con excepción del Fundamento cuarto, en cuanto se refiere a la procedencia de sustituir la pena de prisión por la expulsión del territorio nacional, en cuyo extremo damos aquí por reproducidos los Fundamentos de nuestra anterior Sentencia de casación.
Procede imponer también la pena interesada por el Ministerio Fiscal de multa de 775 euros, con responsabilidad personal en caso de impago de un mes de privación de libertad, por las razones expresadas en nuestra Sentencia de casación.
No ha lugar a sustituir la pena de prisión por la expulsión del territorio nacional. Condenamos al acusado a la pena de setecientos setenta y cinco euros con la responsabilidad personal en caso de impago de un mes de privación de libertad.
En todo lo demás hacemos propios y damos aquí por reproducidos los restantes pronunciamientos de la Sentencia de instancia en cuanto no queden modificados por los de ésta.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Joaquín Giménez García José Ramón Soriano Soriano Luciano Varela Castro Joaquín Delgado García
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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STSJ Castilla-La Mancha 10023/2016, 11 de Febrero de 2016
...de 25-1 ; 108/2007, de 13-2 ; 140/2007, de 26-2 ; 166/2007, de 14-2 ; 682/2007, de 18-7 ; 125/2008, de 20-2 ; 165/2009, de 19-2 ; y 498/2009, de 30-4, entre Por su parte, el Tribunal Constitucional en la sentencia 242/2004, de 20 de julio, con motivo de aplicar la medida de expulsión en una......
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STSJ Castilla-La Mancha 10024/2016, 11 de Febrero de 2016
...de 25-1 ; 108/2007, de 13-2 ; 140/2007, de 26-2 ; 166/2007, de 14-2 ; 682/2007, de 18-7 ; 125/2008, de 20-2 ; 165/2009, de 19-2 ; y 498/2009, de 30-4, entre Por su parte, el Tribunal Constitucional en la sentencia 242/2004, de 20 de julio, con motivo de aplicar la medida de expulsión en una......
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STSJ Castilla-La Mancha 10250/2014, 18 de Septiembre de 2014
...de 25-1 ; 108/2007, de 13-2 ; 140/2007, de 26-2 ; 166/2007, de 14-2 ; 682/2007, de 18-7 ; 125/2008, de 20-2 ; 165/2009, de 19-2 ; y 498/2009, de 30-4, entre Por su parte, el Tribunal Constitucional en la sentencia 242/2004, de 20 de julio, con motivo de aplicar la medida de expulsión en una......
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STSJ Castilla-La Mancha 318/2014, 15 de Diciembre de 2014
...de 25-1 ; 108/2007, de 13-2 ; 140/2007, de 26-2 ; 166/2007, de 14-2 ; 682/2007, de 18-7 ; 125/2008, de 20-2 ; 165/2009, de 19-2 ; y 498/2009, de 30-4, entre Por su parte, el Tribunal Constitucional en la sentencia 242/2004, de 20 de julio, con motivo de aplicar la medida de expulsión en una......
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Presupuestos procesales
...podrá proponerla, lo que paralelamente deberá efectuarse de manera que pueda la acusación pronunciarse sobre ella”. [397] Así, la STS de 30 de abril de 2009 (LA LEY 67221/2009) cuando habla de que “todas las sentencias de esta Sala, acertadamente invocadas por el Ministerio Público, declara......