STS 455/2009, 29 de Abril de 2009

Por infracción de precepto constitucional, error en la apreciación de la prueba y violación del principio in dubio pro reo, violación del principio de presunción de inocencia del artº. 24 de la Constitución española; todo ello al amparo de los arts. 849.2 y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Por infracción de ley, al amparo del artº. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por violación del principio non bis in idem, y, quebrantamiento de forma del art. 851 de dicha Ley adjetiva, al existir manifiesta contradicción entre los hechos considerados probados.

5. - Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, por escrito de fecha 6 de Noviembre de 2008, evacuando el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, interesó la inadmisión de los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnó.

6. - Por providencia de 11 de Marzo de 2009 se declaró el recurso admitido y quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

7. - Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación el día 21 de Abril de 2009, con el resultado que se expresa a continuación, reflejando el criterio de la mayoría, anunciando formulación de voto particular disidente el Excmo. Sr. D. José Antonio Martín Pallín

El primer motivo se articula por infracción de precepto constitucional, error en la apreciación de la prueba y violación del principio in dubio pro reo, violación del principio de presunción de inocencia del artº. 24 de la Constitución española; todo ello al amparo de los arts. 849.2 y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

1. A pesar del complejo enunciado del motivo -que desatiende las exigencias del art. 874 LECr.-, se centra únicamente el recurrente en la violación del principio de presunción de inocencia. Así se sostiene, en primer lugar, que la sentencia ha incurrido en una serie de graves errores de valoración de la prueba que han motivado una indebida condena, basándose en una única prueba de cargo consistente en la declaración de la víctima, la cual incumple las exigencias jurisprudenciales en cuanto carece del tercer requisito consistente en la carencia de contradicciones.

   Se señala que la primera contradicción -a la que el Tribunal a quo no concede importancia- ha consistido en la afirmación, en el juicio oral, de que el acusado estaba sentado en un lado del coche y realizó primero la agresión sexual, mientras que previamente había afirmado que primero fue el piloto del coche el agresor y luego el acusado.

   En segundo lugar, ha habido contradicción sobre la ropa del agresor. El abrigo que se dice portaba el acusado no aparece, y luego se dice que es otro el que llevaba el abrigo.

   En tercer lugar, tampoco expresa en forma comprensible (la sentencia) la cuestión del idioma. Si la víctima era alemana y el acusado hablaba perfectamente alemán esto lo tenían que haber detectado, no teniendo sentido que agresor y víctima hablaran español.

   En cuarto lugar, no se han encontrado restos de ADN del acusado en la ropa de la víctima, cuando lo debe haber si la penetró vaginalmente, bien sea por breve espacio de tiempo, bien sea de forma más prolongada.

   En quinto lugar, se pone de manifiesto que los testigos del acusado, su compañero de trabajo y su jefe le exculpan claramente al afirmar que trabajó hasta las siete de la mañana el día de los hechos.

2. Ciertamente, el derecho a la presunción de inocencia, consagrado en nuestro derecho con rango fundamental en el artículo 24 de la Constitución, implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley (artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Su alegación en el proceso penal obliga al Tribunal de casación a comprobar que el Tribunal de instancia ha tenido en cuenta prueba de cargo, de contenido suficientemente incriminatorio, obtenida e incorporada al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica, de manera que se pueda considerar acreditada la realidad de unos hechos concretos, con sus circunstancias agravatorias relevantes jurídico-penalmente, y la participación o intervención del acusado en los mismos. También debe el Tribunal verificar que la valoración realizada no se aparta de las reglas de la lógica y no es, por lo tanto, irracional o arbitraria. Las posibilidades de realizar esta revisión no suponen una autorización para invadir el campo de la valoración de la prueba, extremo que corresponde al Tribunal de instancia, ante el cual se practica, y que puede por ello realizar un análisis conjunto y completo de toda la practicada.

   Esta Sala ha dicho (Cfr. SSTS de 7-4-1992; 21-12-199; núm. 20/2001, de 28 de marzo; núm. 511/2002, de 18 de marzo, etc.) que: "el derecho a la presunción de inocencia, según la doctrina de esta Sala, alcanza sólo a la total ausencia de prueba y no a aquellos casos en que en los autos se halla reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las debidas garantías procesales. Cuando se trata de prueba t estifical, su valoración depende en gran medida de la percepción directa, de forma que la determinación de la credibilidad que corresponde otorgar a cada testigo es tarea atribuida al Tribunal de instancia, en virtud de la inmediación, sin que su criterio pueda ser sustituido en casación, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta por aquél Tribunal que puedan poner de relieve una valoración arbitraria. Tiene dicho esta Sala en la STS núm. 951/99, de 14 de junio de 1999, que: "...el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es sólo revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de los hechos de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos. Por el contrario tiene dicho esta Sala que son ajenos al objeto de la casación aquellos aspectos del juicio que dependen sustancialmente de la inmediación, o sea de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal de instancia. En este sentido se ha señalado repetidamente que la cuestión de la credibilidad de los testigos, en principio, queda fuera de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación (Cfr. SSTS de 22-91992 y 30-3-1993 )".

   También, hemos expresado que cuando se trata de delitos contra la libertad o indemnidad sexuales, las circunstancias de clandestinidad en que suelen ser cometidos dificultan la prueba, que suele quedar limitada a las manifestaciones de la víctima, sobre todo en aquellos casos en que el delito, ante la ausencia de violencia de cualquier clase, no ha dejado secuelas externas comprobables objetivamente.

   La jurisprudencia de esta Sala, así como la del Tribunal Constitucional, han reconocido en numerosas sentencias la validez de la declaración de la víctima como prueba de cargo hábil para enervar la presunción de inocencia, pero en razón de consideraciones del orden de las antes apuntadas, se ha referido en numerosas ocasiones a la necesidad de valorar estas pruebas con cautela.

   La Constitución reconoce la justicia como valor superior del ordenamiento jurídico (artículo 1.1 ), y la justicia se hace realidad en este aspecto tanto con la absolución del no culpable como con la condena de quien lo es. La tensión entre estos dos aspectos ha de conducir a los tribunales a una detenida ponderación de los materiales probatorios en todo caso, máxime cuando la prueba y su valoración revisten especiales dificultades. El carácter especialmente repulsivo de los delitos contra la libertad o indemnidad sexuales, no quiebra las exigencias derivadas del Estado de Derecho en orden a la obligación, que incumbe a las acusaciones, de acreditar la culpabilidad más allá de toda duda razonable, por lo que no puede permitirse que la simple declaración inculpatoria de la víctima se constituya, por sí misma y de modo automático, desvinculado de una detenida valoración, en prueba de cargo que determine al así imputado a la necesidad de demostrar su inocencia. No basta con la constatación formal de la existencia de una declaración inculpatoria, sino que es precisa una expresa valoración de la misma por parte del Tribunal que la considera como prueba de cargo suficiente.

   Y, en este sentido, esta Sala ha establecido algunos parámetros de valoración que han de considerarse expresamente cuando se trate de valorar como prueba de cargo única las declaraciones de las víctimas, los cuales permiten al Tribunal de casación ejercer su labor en orden a la verificación de la racionalidad del proceso valorativo, sin que ello suponga una revaloración de la prueba. No se trata de requisitos que necesariamente hayan de concurrir para que la prueba sea suficiente, sino de aspectos que el Tribunal ha de considerar valorándolos expresamente en la sentencia.

   Y ello, porque la jurisprudencia de esta Sala no ha venido a señalar la necesidad de cumplir unos requisitos rígidos para que la declaración de la víctima pueda ser valorada como prueba de cargo suficiente, de manera que si se demuestra su concurrencia haya de concluirse necesariamente que existe prueba y si no se aprecian, también necesariamente hubiera de afirmarse que tal prueba no existe. Simplemente, se han señalado pautas de valoración, criterios orientativos, que permiten al Tribunal expresar a lo largo de su razonamiento sobre la prueba aspectos de su valoración que pueden ser controlados en vía de recurso desde puntos de vista objetivos (Cfr. STS de 21-5-2007, nº 439/2007 ).

   Así, se ha establecido (Cfr. SSTS, entre otras, de 28 de septiembre de 1988, 26 de mayo y 5 de junio de 1992, 8 de noviembre de 1994, 27 de abril y 11 de octubre de 1995, 3 y 15 de abril de 1996, STS núm. 430/99, de 23 de marzo, STS núm. 832/2000, de 28 de febrero, etc.) que tales notas son:

   1. ) Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

   2. ) Verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio -declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso- sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento (arts. 109 y 110 LECr.); en definitiva, es fundamental la constatación objetiva de la existencia del hecho.

   3. ) Persistencia en la incriminación: ésta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, pues constituyendo la única prueba enfrentada a la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de éste es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su inveracidad.

3. La Sala de instancia, recogiendo esta doctrina en su fundamento jurídico primero, puntualiza en el segundo que por la defensa del acusado no se alega que la víctima impute al acusado por causa de un móvil espurio, ni que ponga en duda que las agresiones se produjeron, tal y como la víctima narró, sino que únicamente se esgrime que los delitos se cometieron por otra persona distinta del acusado, habiendo errado la víctima en el reconocimiento como el autor de los mismos.

   Y por ello los jueces a quibus, prosiguen razonando que: "Dicho lo anterior, y a la vista de la prueba practicada, esta Sala, al igual que las acusaciones y la defensa, no encuentran motivo espurio alguno en la declaración de la víctima y considera, al igual que las acusaciones y la defensa, que existen datos objetivos periféricos que acreditan la comisión de los delitos, tales como la existencia en la víctima de una herida de 2 mm de longitud en forma de "U" en horquilla vulvar que no requirió de sutura, tal y como consta en el informe del médico forense obrante a los folios 5 y 6 de la causa, debidamente ratificado en el plenario, y el hallazgo de semen en las bragas de la víctima, tal y como consta en el informe pericial obrante a los folios 120 y ss de la causa".

   Y, a continuación, se refieren al requisito, jurisprudencialmente exigido, sobre la persistencia de la declaración de la víctima, para que sea reconocida su veracidad. Y así dicen que:

   "La declaración de la víctima, Violeta, por otro lado, y dentro de la conmoción evidente que la víctima padeció en el plenario, fue persistente en relación a la imputación que realizó contra el acusado Luis Alberto. Cierto es que en plenario, Violeta, modificó su declaración inicial, al haber manifestado que tras sacarle el acusado la navaja, el acusado y la persona de identidad desconocida se bajaron del coche, poniéndose cada uno por cada una de las puertas laterales, procediendo el acusado a penetrarla vaginalmente, mientras que la persona de identidad desconocida le introducía el pene en la boca, para a continuación, y una vez terminado el coito vaginal, proceder el acusado a introducirle el pene en la boca. Y tal expresada declaración prestada en el plenario no es coincidente con las manifestaciones realizadas por Violeta en su denuncia obrante a los folios 25 y 26, y en la declaración prestada en la instrucción como prueba anticipada obrante a los folios 41, 42, y 43 de la causa, con la asistencia del Ministerio Fiscal, del acusado y de su abogado, en la que se ratificó igualmente en su denuncia, dado que en tales manifestaciones prestadas durante la Instrucción la víctima declaró que tras sacarle el acusado la navaja, el acusado y la persona de identidad desconocida se bajaron del coche, poniéndose cada uno por cada una de las puertas laterales, procediendo la persona de identidad desconocida a penetrarla vaginalmente, mientras que el acusado le introducía el pene en la boca, para a continuación, y una vez terminado el coito vaginal por la persona de identidad desconocida, proceder el acusado a introducirle el pene en la vagina durante muy poco tiempo" .

   Con arreglo a ello el Tribunal a quo, admitiendo que la víctima ha invertido los roles de los copartícipes en la agresión sexual, entiende que ello carece de trascendencia por dos razones: "en primer lugar, porque la defensa no pone en duda que las agresiones sexuales se produjeron, es decir, no pone en duda que Violeta haya sido víctima de una doble agresión sexual, por vía vaginal y bucal, por dos personas de raza negra, negando solamente que uno de los autores sea el acusado; y en segundo lugar, porque puestas de manifiesto por el Ministerio Fiscal las contradicciones detectadas, la víctima, que se encontraba evidentemente conmocionada en el plenario, expresó que estaba tratando de olvidar lo ocurrido, y que podía ser correcto lo manifestado en fase de Instrucción, dado que si así lo dijo, así ocurrió" .

   Es decir, que el Tribunal de instancia, partiendo de la auténtica realidad procesal, no pasa por alto esa diferencia entre las declaraciones del sumario y las vertidas en el plenario, sino atendido, tanto su tenor como las circunstancias concurrentes en el segundo momento, atribuye mayor precisión y, por ello fiabilidad, a las primeras que a las segundas, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial que, correctamente, expone.

   De este modo explica, con perfecta adecuación a las normas de la lógica y de la experiencia, que: " Es por ello, se reitera, que esta Sala da plena credibilidad a la forma de ocurrir los hechos narrada por Violeta en fase de instrucción antes expuesta, y así declarada probada, puesto que tal declaración prestada en fase de instrucción lo fue en fecha muy reciente en relación a la fecha en que ocurrieron los hechos, siendo evidente que la víctima se encontraba francamente afectada en el plenario hasta el punto de que fue incapaz de enfrentarse visualmente con el acusado" .

   Y, por ello, los juzgadores de la instancia admiten que se produjo un reiterado reconocimiento sin ningún género de dudas del acusado como uno de los dos agresores: " en primer lugar, cuando Violeta se encontraba en la parada del autobús, y su futuro agresor se le acercó, antes de que éste le dirigiera la palabra, lo reconoció como el portero de la discoteca WHITE. Ello lo declaró la víctima a lo largo de todo el procedimiento, incluido el plenario. Tal reconocimiento, no obstante, fue confirmado segundos después por el propio agresor, Luis Alberto, el que para convencerla de que subiera al vehículo, le dijo que no había problema por que él era el portero de tal discoteca. En segundo lugar, tras interponerse la correspondiente denuncia, y a presencia de los Agentes del Cuerpo Nacional de Policía números NUM000 y NUM001, la víctima volvió a reconocer al acusado, Luis Alberto, portero de la discoteca, sin ningún género de dudas, como una de las personas que le agredió sexualmente; así lo declaró la víctima a lo largo de todo el procedimiento, incluido el plenario, y así lo expresaron los Agentes de la Autoridad, de forma absolutamente rotunda, en e el plenario. En tercer lugar, en la prueba anticipada que consta a los folios 41 y siguientes, la víctima volvió a reconocer sin ningún género de dudas al acusado Luis Alberto como uno de los autores de la agresión. Tales reconocimientos directos los realizó la víctima, se reitera, sin ningún género de dudas, debiendo de resaltarse que en el plenario la víctima volvió a manifestar, de forma expresa y reiterada, que no tenía duda alguna de que uno de los autores de la agresión sexual había sido el acusado Luis Alberto. Por último, la víctima, ante el médico forense, tal y como consta en el folio 5 de la causa y el médico forense declaró en el plenario, también manifestó el día 13 de noviembre que uno de sus agresores había sido el portero de la discoteca" .

   También, a mayor abundamiento, para explicar por qué les merece credibilidad Violeta, en el reconocimiento del acusado, no por ser el portero, sino por sus rasgos físicos, los jueces a quibus, destacan una diligencia -practicada con toda regularidad en el seno de la inicial investigación en el que todavía no estaba detenido el luego acusado, y explicada en el juicio oral por el agente policial interviniente- el dato "narrado en el plenario por el Agente de la Autoridad número NUM000, que manifestó que cuando por fin detectaron el día 17 de noviembre de 2006 que una persona de raza negra (que resulto ser Luis Alberto ) se encontraba ejerciendo funciones de portero en la discoteca, y estando Violeta a bordo de un vehículo con cristales normales, transparentes, situado a una distancia prudencial del acusado, teniendo a la vista a tal portero, la referida Violeta manifestó que no tenía posibilidad de reconocerlo dado que se encontraba muy lejos, y no podía verlo bien, siendo esta la razón por la que el Agente mencionado, Instructor del atestado, decidió pedir un vehículo con cristales tintados a los efectos de poder acercarse más al mencionado sujeto, siendo ese el momento, cuando se acercaron a él, en que la víctima, a bordo de tal vehículo con cristales tintados y frente al acusado, lo reconoció sin ningún género de dudas como uno de los autores de la agresión sexual, aclarando el Instructor del atestado que llegó a parar el vehículo frente al acusado y abriendo la puerta posibilitó el que la víctima observara directamente al acusado, sin los cristales tintados por medio, reiterando la víctima el reconocimiento del acusado sin ningún género de dudas. Tal dato entiende la Sala que es fundamental, dado que si Violeta hubiera tenido una predisposición a reconocer como el autor de la agresión a cualquier hombre negro que ese día hubiera ejercido funciones de portero, como mantiene la defensa, habría manifestado en el primer intento de reconocimiento que aquella persona que veía de lejos era uno de sus agresores. Ello no lo hizo Violeta sino que, con el debido sentimiento de responsabilidad, expresó al Instructor del atestado, al inicio del reconocimiento, que tal señor negro que estaba ejerciendo funciones de portero, no podía ser visto con la claridad suficiente al estar lejos de él, lo cual denota que Violeta no hizo un reconocimiento de su agresor por el hecho de ser una persona de raza negra ejerciendo funciones de portero, sino por el hecho de que tal persona era, efectivamente, uno de sus agresores. Tal sinceridad de la víctima concuerda con las manifestaciones igualmente realizadas en el sentido de no haber reconocido a ninguna persona en el examen de las fotografías que le fueron exhibidas de delincuentes habituales de raza negra en materia de libertad sexual, tal y como consta en el folio 23 de la causa, siendo igualmente sincera la víctima cuando manifestó desde un principio la imposibilidad de poder reconocer a la otra persona de identidad desconocida que también le agredió sexualmente" .

4. Sobre la ropa del agresor, dado que el abrigo que se dice portaba el acusado no aparece en el registro de su domicilio, sostiene el recurrente que ello constituye prueba de descargo, probando que no fue él el autor del hecho imputado. Sin embargo, la Sala de instancia rechaza el argumento por inconsistente diciendo que: "Tal conclusión carece de sentido toda vez que se ignora que prenda de abrigo llevaba el acusado, toda vez que mientras que en la denuncia inicial obrante al folio 41 se alude a la existencia de tal abrigo largo, siendo perfectamente factible que la víctima haya errado en tal extremo y que atribuya el abrigo largo al agresor equivocado".

   Realmente, la falta de aparición del abrigo -como del resto de la ropa descrita por la víctima como la usada por el agresor-, en nada contrarresta la eficacia de la prueba reputada de cargo. Y aunque, curiosamente, el Tribunal de instancia acepte la posibilidad de que en esto se equivocara Violeta, atribuyendo el porte de la prenda de abrigo (propia de la época en que sucedieron los hechos y de quien ha de permanecer de noche en el exterior de un edificio, por razón de su trabajo) a agresor distinto del que la llevara, ni siquiera ello puede poner en duda la veracidad y firmeza de su testimonio, tanto porque el Tribunal de instancia, en la valoración que le corresponde efectuar ex artículo 741 LECr., así lo entiende, como porque la atribución equivocada no resulta de ninguna de las manifestaciones de la víctima, ni ante la Policía (fº 25 y 26), ni en la prueba anticipada ante el juez de instrucción (fº 41 a 43), ni en el juicio oral (fº 121). La no aparición de las prendas de vestir descritas como usadas por el agresor, nada aportan para el cargo ni para el descargo, aún reconociendo que deshacerse de ellas correspondería a la dinámica defensiva más elemental, propia de cualquier verdadero autor de un hecho de la gravedad del imputado.

5. Afirma el recurrente que tampoco expresa la sentencia, en forma comprensible, la cuestión del idioma. Si la víctima era alemana y el acusado hablaba perfectamente alemán esto lo tenían que haber detectado, no teniendo sentido que agresor y víctima hablaran español.

   La sentencia de instancia sale al paso de ello indicando que: "Dicho dato carece de trascendencia toda vez que la propia víctima manifestó que ambos no se entendían de manera normalizada por no hablar ninguno de ellos correctamente el español, siendo lo cierto que ni la víctima tenía por qué saber que el acusado hablaba alemán, ni el acusado tenía por qué saber que la víctima era alemana".

   El razonamiento no puede ser tachado ni de ilógico ni de incongruente, desde el momento en que el Tribunal a quo percibe a través de las declaraciones de la víctima que, ésta sólo conocía de vista como uno de los porteros de la discoteca al acusado, y nunca había hablado previamente con él, salvo cuando, estando en la parada del autobús, él se dirigió a ella, en español, invitándola a subir en el coche en el que se produjo la agresión. Por otra parte, aunque estuviera casado con una mujer alemana- que no declaró en el procedimiento- el "dominio" del alemán por el acusado no pasa de ser una mera alegación defensiva, sin corroboración de ningún género (Cfr. fº 37, 110, 158 y 113 del acta de la Vista).

6. Sobre la ausencia de ADN del acusado en los restos de semen hallados en las bragas de la víctima, la falta de significación dada por el Tribunal de instancia, también responde a la lógica y las normas de la experiencia, en cuanto que razona en el fundamento jurídico séptimo que: "a tenor de la declaración de la víctima, antes examinada y valorada, fue la persona de identidad desconocida la que la agredió vaginalmente durante un espacio de tiempo más dilatado, siendo el acusado el que más tarde procedió a agredirla vaginalmente durante muy poco tiempo". Lo cual, por cierto, también explicaría el hecho, declarado probado, de que después de tal penetración el acusado, agarrando la cabeza de Violeta, la obligara aún a efectuarle una felación.

   En definitiva, como esta Sala ha dicho (Cfr. STS de 21-5-2007, nº 439/2007 ), el resultado negativo en la identificación de los restos de semen hallado en las bragas de la víctima no impide mantener el valor de prueba de cargo de sus declaraciones.

7. La alegación defensiva de que Luis Alberto no pudo ser el autor de la agresión sexual, toda vez que el hecho delictivo se inició cuando el acusado estaba aún trabajando en la discoteca también es rechazada por la Sala a quo argumentadamente, explicando, en el fundamento jurídico décimo, "que no consta a qué hora exactamente ocurrieron los hechos, dado que se ignora a qué hora exactamente, salió la víctima de la discoteca, dado que ésta siempre se refiere, como es lógico, a una hora aproximada, ignorándose también a qué hora exactamente, cesó el acusado en sus funciones de portero del establecimiento" .

   Tal última afirmación no debe extrañar. El recurrente invoca la declaración de sus testigos sobre que el acusado trabajó hasta las siete de la mañana el día de los hechos, como prueba decisiva de descargo. Sin embargo, no se observa que se diera la contundencia que se pretende. Se trata de declaraciones más genéricas que precisas, indicando lo que "suele" acontecer, o es "normal" que suceda, sin aseverarse que se ausentara en compañía de alguno de los declarantes el acusado a una hora determinada. Así el encargado de la discoteca White, Ynge Tortsten, en la Vista del juicio oral dijo que: "el acusado tenía de 2 a 6 ó 6´30... que entró algo más tarde de las 2 y dejó de trabajar a las 6 horas... y que lo normal es pagar sobre las 6´30. Y, por su parte, el otro portero, Miguel Ángel, afirmó en la Vista (fº 124 vtº): "que él entra a las 12 y sale a las 7; hay otro que entra a la 1 y se va a las 7; y el acusado entraba a las 2 permaneciendo hasta las 6 horas. Que el encargado les dice has terminado de trabajar a las 6 ó a las 6´30. El acusado trabajó hasta las 6".

   Y el mismo acusado declaró en la Vista (fº 112) que: "ese día le pagó sobre las 6´30 horas, y que le dijo el encargado que dejara de trabajar a las 6" (fº 112 vtº).

   Tampoco debe sorprender la afirmación de la sentencia de instancia sobre que se ignora a qué hora exactamente, salió la víctima de la discoteca, en tanto que -como explica- ella siempre se refiere a una hora aproximada . No existe así contradicción con lo declarado probado. Obsérvese que en el factum se dice que: " Sobre las 5´30 horas, aproximadamente, del mismo día, la referida Violeta se fue del local y se dirigió a la parada del autobús sita en la Alameda Principal, con la intención de tomar un autobús para dirigirse de vuelta a su domicilio" . Y añade que: "Estando la mencionada Violeta en la parada de autobús y habiendo transcurrido unos 15 ó 20 minutos aproximadamente , llegó a aquél lugar un vehículo...".

   El relato de hechos probados es compatible con el razonamiento de la Sala de instancia y con las manifestaciones que, a lo largo de todo el procedimiento, hizo la víctima, las que no determinan un horario de salida de la discoteca, cerrado, sobre las 5´ 30 horas, y de ocurrencia de los hechos 20 minutos, rigurosamente, después. Tampoco supone ello que la denunciante dijera que el acusado saliera del local antes que ella, sino todo lo contrario. De modo acorde con ello, la Sala de instancia, en el inciso último del párrafo primero de su fundamento jurídico décimo, indica que: "Ha de tenerse en cuenta como dato relevante que la víctima declaró en el plenario que al igual que sí vio al acusado al entrar en la discoteca, no lo vio al salir del establecimiento, lo cual tiene perfecto encaje en la dinámica comisiva" .

8. Finalmente, sobre el principio pro reo también invocado, ha repetido esta Sala (Cfr. STS de 23-2-2005, núm. 231/2005 ), que se trata simplemente de un principio jurisprudencial directamente relacionado con la valoración de las pruebas, que únicamente puede ser introducido en el trámite casacional cuando el Tribunal sentenciador haya expresado sus dudas sobre lo realmente acaecido, dentro del ámbito del hecho enjuiciado y sobre extremos jurídicamente relevantes del mismo, y, ello no obstante, haya pronunciado una sentencia de condena; supuesto no contemplado en el presente caso, en el que el Tribunal de instancia no ha expresado duda alguna sobre ninguno de los extremos fácticos que configuran el hecho de autos.

   Por todo ello, dado que la sentencia impugnada se fundamenta en una prueba de cargo suficiente, constitucionalmente obtenida, legalmente practicada y racionalmente valorada, el motivo ha de ser desestimado.

El segundo motivo se configura por infracción de ley, al amparo del artº. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por violación del principio non bis in idem, y, quebrantamiento de forma del art. 851 de dicha Ley adjetiva, al existir manifiesta contradicción entre los hechos considerados probados.

1. Considera el recurrente que ha sido condenado dos veces en la sentencia recurrida: a doce años de prisión por la agresión directa del art. 179 y 180.1.2ª, y a seis adicionales años de prisión por cooperador necesario de un delito de agresión sexual del 179 CP. Se objeta que lo que en la sentencia se califica como una conducta de cooperador necesario no es sino la parte de un todo único, existiendo una unidad natural de acción y no teniendo nada que ver la actitud de uno de los agresores con la del otro, al ser simultánea ambas agresiones.

2. Es doctrina tradicional y sólidamente asentada de esta Sala que, si bien el agente típico del delito de violación sólo puede ser quien efectúa el ayuntamiento carnal, cooperador necesario de la infracción es el que contribuye o coadyuva al acceso carnal ajeno (Cf. STS de 10-6-82 ). De este modo será cooperador necesario, no sólo el que contribuye o coadyuva al acceso carnal ajeno, aportando su esfuerzo físico para doblegar la voluntad opuesta de la mujer, sino también aquél o aquéllos que, respondiendo a un plan conjunto, ejecutan con otros una acción en cuyo desarrollo se realiza una violación o violaciones, aunque no se sujetase a la víctima, porque la presencia de varios individuos concertados para llevar a cabo el ataque contra la libertad sexual conlleva en sí mismo un componente intimidatorio mucho más fuerte a una única joven y en un lugar solitario (Cfr. SSTS de 31-1, 3-5 y 12-6-92 y 23-1-93 ).

   En casos como el presente en el que existe una cooperación necesaria a las agresiones concertadas, cada persona debe responder de su propia agresión sexual y la de aquellos en las que hubiese cooperado (Cfr. STS de 12-3-2002, nº 486/2002 ).

   Conforme a la doctrina reiterada de esta Sala, además de responder el autor directo por el delito cometido directamente por él, ha de responder como cooperador necesario del cometido por el compañero (Cfr. SSTS núm. 938, de 12 de julio de 2005, y núm. 975, de 13 de julio del mismo año; 26-6-2007, nº 570/2007 ).

   Y hemos mantenido que las condenas como autor en el hecho cometido directamente sobre la perjudicada y como cooperador en el hecho cometido sobre esa misma persona por el coacusado, no vulneran el principio "non bis in idem", pues es claro que se trata de hechos diferentes con sujetos activos distintos en los que el acusado recurrente ha actuado de forma diferenciada, aunque igualmente responsable penalmente (Cfr. STS de 13-7-2005, nº 975/2005 ).

   Igualmente, sobre la corrección de la subsunción efectuada, esta Sala ha declarado (Cfr. SSTS de 12-3-2002, núm. 486/2002 y la 24-1-2008, nº 61/2008) que: "en relación a estos delitos contra la libertad sexual en caso de pluralidad de partícipes se viene atribuyendo a cada uno de ellos no sólo la acción ejecutada por ellos mismos, sino además la del resto de los participantes, vía cooperación necesaria -excepcionalmente podría ser complicidad- de acuerdo con el concepto amplio de autor vigente en nuestro sistema penal y recogido en el art. 28. Coautoría que estaría fundada, no tanto en el acuerdo previo, sino fundamentalmente en la colaboración eficaz para el objetivo antijurídico querido que se patentiza en un incremento del desvalor de la acción y del resultado; pues de un lado, la presencia de los copartícipes supone una acusada superioridad y una mayor impunidad o al menos aseguramiento del designio criminal para los actores, y una correlativa intensificación de la intimidación que sufre la víctima con efectiva disminución de toda capacidad de respuesta, dando lugar todo ello a un aumento cualitativo de la gravedad de la situación".

   Ahora bien, en los casos de coparticipación de los intervinientes en el doble concepto de autores materiales de sus propios actos, y autores por cooperación de los actos de los otros partícipes, la posterior aplicación en las dos modalidades de autoría, del subtipo agravado de actuación en grupo incidiría directamente sobre una misma situación -pluralidad delictiva- que se valoraría penalmente de forma sucesiva dos veces, en cada copartícipe: lo que se traduciría en la calificación del hecho como constitutivo de dos delitos de agresión sexual, uno como autor natural y otro como autor por cooperación, pero ambos cualificados por el subtipo de actuación conjunta de dos o más personas. Sólo en este caso se incurriría en conculcamiento del principio non bis in idem.

   Al respecto, hemos dicho que para el primer supuesto en el que el sujeto actúa como autor, el supuesto agravado no supone infracción del principio "non bis in idem", pues una cosa es la participación en el delito y otra la forma comisiva del mismo, ya que el acusado es autor de una agresión, en efecto, en la que toman parte dos distintos agentes, él mismo y su acompañante no identificado; por el contrario, en aquella infracción en la que su forma de participación tiene el carácter de "cooperación necesaria", la agravante de pluralidad de ofensores sí que supone la vulneración de aquél principio, ya que esa clase de participación siempre requiere un autor al que se ofrece la colaboración, y por ello la colaboración necesaria implica en todo caso la comisión del ilícito con pluralidad de sujetos.

   Así, será perfectamente admisible que el recurrente sea partícipe diferenciadamente, a título de autor y de cooperador necesario, en dos delitos contra la libertad sexual, de modo que, de una parte, concurra la agravante específica de haber sido cometido por la actuación conjunta de dos personas cuando ocupó el lugar de autor, aunque no pueda aquélla ser tenida en cuenta, cuando actuó como cooperador necesario (Cfr. STS de 21-5-2007, nº 439/2007 ).

3. En el supuesto que nos ocupa, el factum - cuyo contenido literal ha de ser necesariamente respetado en el cauce casacional emprendido- narra que: "El vehículo puso dirección a la barriada de "El Palo", y a pesar de la indicación que hizo Violeta de la cual era su vivienda cuando pasaron próximo a ella, el vehículo continuó la marcha con dirección al Rincón de la Victoria, con la excusa de tener que ir primero a otro lugar, llegando a un lugar desconocido que era en un camino oscuro y estrecho, lugar en que el conductor de identidad desconocida se bajó del vehículo con el pretexto de hacer sus necesidades, procediendo en ese momento Luis Alberto a agarrar a Violeta, por lo que comenzó a gritar, gritos que fueron ahogados al exhibirle Luis Alberto una navaja o cuchillo, por lo que la mencionada Violeta, presa del pánico, se calló, pidiéndole que no le hiciera daño y que no la matara, ante lo cual Luis Alberto dejó el arma blanca en la bandeja trasera del vehículo, procediendo a desabrocharle los pantalones, bajándoselos hasta los pies, así como las bragas, colocando a Violeta tumbada en el asiento trasero.

   Una vez situados Luis Alberto y el conductor del vehículo, cada uno en una puerta trasera del vehículo, comenzó este último a penetrarla vaginalmente con su pene durante varios minutos, mientras le tocaba los pechos, y, simultáneamente, Luis Alberto le introdujo su pene en la boca, también durante varios minutos, al cabo de los cuales Luis Alberto procedió a penetrarla también vaginalmente con su pene durante muy poco tiempo. Posteriormente, aprovechando que Luis Alberto salió del vehículo, Violeta pudo ponerse la ropa, siendo introducida de nuevo en el vehículo, ocupando Luis Alberto y Violeta el asiento trasero del mismo.

   Cuando el vehículo inició su marcha con dirección a Málaga, Luis Alberto agarró nuevamente la cabeza de Violeta, y, bajándosela, la obligó a que le chupara el pene".

   De la lectura de tal juicio histórico claramente resulta -como apunta el Ministerio Fiscal- la existencia dos momentos perfectamente diferenciados: uno en el que, tras haber agarrado el acusado a la víctima, y amenazado con la navaja a la misma, acallando sus gritos y eliminando su resistencia, uno de los autores, el conductor del automóvil, la penetra vaginalmente (mientras el acusado lo hace oralmente); y un segundo en que el acusado efectúa también la penetración vaginal. Y, aún, hay un tercer momento en que el acusado obliga a Violeta a efectuarle una nueva felación. No existe aquí unidad de acción sino dos actuaciones distintas, llevadas a cabo por sujetos diferentes, habiendo contribuido el acusado con su fuerza física y su intimidación activa, a la realización de los hechos por parte de su compañero.

   La sentencia de instancia, no obstante, ha tenido en cuenta (Fundamento Jurídico decimoquinto) la reclamada unidad de acción en la calificación unitaria de la penetración vaginal llevada a cabo por el acusado y las dos penetraciones bucales que también realiza, aún en el caso de que la segunda se produjo en un momento temporal algo separado de los anteriores acometimientos.

   Por otra parte, si alguna infracción de ley cabría estimarse, sería la de la no aplicación del subtipo agravado comprendido en la circunstancia 5ª del art. 180.1 CP, "uso de armas o medios peligrosos". La generosidad de la Sala de instancia rechazando, en su Fundamento Jurídico decimotercero, la petición efectuada por la acusación particular, parece extremadamente generosa dada la razón que expone ( el acusado dejó la navaja en la bandeja trasera del vehículo) y si se tiene en cuenta que los hechos se producen en el asiento trasero del turismo. No obstante, esto sólo aparece en el plano teórico, puesto que la falta de alegación de la cuestión, como motivo de recurso por ninguna de las acusaciones, impide que pueda ser tomada en consideración.

4. La invocación que también se realiza del art. 851,1º LECr. en el mismo motivo, contrariando las prescripciones del art. 874 LECr., supone sostener el quebrantamiento de forma, por manifiesta contradicción entre los hechos declarados probados en la sentencia, el que requiere para su éxito, según la doctrina de esta Sala (STS de 23-3-2004, núm. 375/2004, entre otras):

   1. Que sea manifiesta en el sentido de insubsanable.

   2. Que sea interna, esto es, que resulte de los propios términos del hecho probado, produciendo un vacío en ellos.

   3. Que sea causal respecto al fallo.

   Sin embargo, el recurrente ni siquiera llega a desarrollar tal motivo, indicando dónde se encontraría la contradicción.

   Consecuentemente, el motivo, en su doble aspecto, ha de ser desestimado.

Al desestimarse el recurso de casación, se ha de hacer imposición al recurrente de las costas procesales de su recurso, conforme a lo previsto en el art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

III.