STS, 18 de Febrero de 2009

La Sentencia recurrida contiene el fallo del siguiente tenor literal: <>

Notificada la anterior sentencia, por la representación procesal de Laboratorios Aragó, S.A. se presentó escrito ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional preparando recurso de casación contra la misma. Por providencia de 27 de septiembre de 2004 la Sala de instancia tuvo por preparado en tiempo y forma el recurso de casación, emplazando a las partes para que comparezcan ante el Tribunal Supremo.

Recibidas las actuaciones ante este Tribunal, por la representación procesal de Laboratorios Aragó, S.A. se presentó escrito de interposición de recurso de casación, expresando los motivos en que se funda y suplicando a la Sala "dictar sentencia dando lugar al mismo y casando la sentencia recurrida, con los pronunciamientos que correspondan con arreglo a Derecho".

Teniendo por interpuesto y admitido el recurso de casación por esta Sala, se emplazó al Abogado del Estado para que formalice el escrito de oposición, en el plazo de treinta días, lo que realizó, oponiéndose al recurso de casación y suplicando a la Sala "dicte en su día sentencia declarando no haber lugar a casar la sentencia recurrida, con íntegra confirmación de la misma, todo ello con imposición de las costas a la parte recurrente".

Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo la audiencia del día 17 de febrero de 2.009, en cuyo acto tuvo lugar, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. AGUSTÍN PUENTE PRIETO, Magistrado de Sala.

Se impugna en el presente recurso de casación la sentencia de 21 de julio de 2004 de la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, de la Audiencia Nacional, que resuelve, desestimándolo, el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación de Laboratorios Aragó, S.A. contra resolución dictada por el Ministerio de Sanidad con fecha 31 de enero de 2003 por la que se desestima la reclamación de responsabilidad patrimonial planteada en relación a los daños ocasionados a la recurrente por resoluciones de 7 y 8 de febrero de 2001.

La sentencia recurrida resume los hechos esenciales, que resultan del expediente administrativo y de las alegaciones y pruebas de las partes en el proceso de instancia, en los siguientes términos, precisados en el antecedente de hecho primero:

<

Mediante resolución de fecha 7 de Febrero dictada por el Director General de Farmacia y Productos Sanitarios se acordó retirar del mercado las suturas de catgut y prohibir su comercialización y puesta en servicio así como que dicha medida sería efectiva desde la fecha de su notificación.

Mediante resolución del día 8 de Febrero, dictada por la misma autoridad, se acordó retirar el certificado del marcado CE numero 98 06 0137ED emitido en fecha 12 de Junio para las suturas de clase III catgut simple aragó y catgut cromado aragó de la empresa Laboratorios Aragó S.A. así como se acordaba dejar sin efecto el certificado de garantía de calidad total numero 98 06 0136 CT emitido con fecha 12 de Junio de 1998 para las suturas de clase III Catgut simple aragó y catgut cromado aragó así como que el referido certificado quedaría vigente para el resto de los productos que ampara.

Contra dichas resoluciones por la empresa LABORATORIOS ARAGO S.A. se interpuso recurso administrativo y posterior recurso contencioso administrativo. Tras la tramitación correspondiente, mediante sentencia de fecha 3 de Octubre de 2003 dictada por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso del TSJ de Madrid , se acordó la estimación del recurso y la anulación de ambas resoluciones.

Simultáneamente, y mediante escrito de fecha 6 de Febrero de 2002 se interpuso reclamación de responsabilidad patrimonial por los daños que se habían ocasionado a la recurrente por la retirada de las suturas en cuestión.

Dicha reclamación fue desestimada mediante la resolución de fecha 31 de Enero de 2003 que ha sido objeto del presente recurso contencioso administrativo.>>

A dichos hechos conviene añadir que, por sentencia de 3 de octubre de 2.003 de la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, dictada en recurso interpuesto por la Laboratorio Aragó, S.A., se anuló la resolución de la Dirección General de Farmacia y Productos Sanitarios de fecha 7 de febrero de 2001, que acordó retirar del mercado las suturas de catgut y prohibir su comercialización y puesta en servicio, así como la resolución del Ministerio de Sanidad y Consumo de fecha 25 de abril de 2001, desestimatoria del recurso de alzada deducido contra aquélla y la resolución de la Dirección General de Farmacia y Productos Sanitarios de 8 de febrero de 2001, que retiró el certificado CE núm. 98060137 ED, emitido con fecha 12 de junio de 1998 para las suturas de la Clase III: "catgut simple Aragó" y "catgut cromado Aragó" de la empresa recurrente, y dejó sin efecto el certificado de garantía de calidad total núm. 98060136 CT emitido con fecha 12 de junio de 1998, para las suturas de la Clase III mencionadas, así como la resolución del Ministerio de Sanidad y Consumo de 18 de junio de 2001, desestimatoria del recurso de alzada deducido contra aquélla. El recurso contencioso administrativo citado fue tramitado ante dicho Tribunal con el número 827/2001.

Dicha sentencia tiene el carácter de firme, al haber sido declarado inadmisible el recurso de casación interpuesto por el Abogado del Estado contra la misma por Auto de esta Sala de 13 de julio de 2.006.

Entiende la sentencia recurrida que la retirada del mercado de las suturas de catgut tenía apoyo normativo suficiente (sin perjuicio de que posteriormente -como reconoce- hayan sido anuladas las resoluciones que ordenaban dicha retirada) y, en definitiva, considera que el Tribunal de instancia no se encuentra vinculado por el contenido de aquella sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, a que antes aludimos, de 3 de octubre de 2.003, puesto que las pretensiones ejercitadas en uno y otro recurso contenciosos son diferentes, ya que en uno se solicita la anulación de determinadas resoluciones de la Administración y, en otro, la indemnización por los daños y perjuicios ocasionados, tomando en consideración además la circunstancia hoy superada, como antes expusimos, de que la citada sentencia de 3 de octubre de 2.003 no se ha acreditado que tenga el carácter de firme.

Analiza, en definitiva, el Tribunal de instancia en la sentencia recurrida el requisito de antijuricidad del daño, entendiendo que se trata de unos daños derivados de una actuación de la Administración correcta y con suficiente amparo legal y apoyo fáctico, por lo que concluye en que, y puesto que la Administración ha actuado en función de un riesgo cierto y para evitar daños futuros, la conducta de la Administración, a juicio de la Sala de instancia, es prudente y no puede dar lugar a responsabilidad, añadiendo que <>.

Contra dicha sentencia se interpone el presente recurso de casación con fundamento en seis motivos casacionales. En el primero, denuncia el recurrente, con amparo en lo previsto en el apartado c) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción, infracción por inaplicación del articulo 123 de la Constitución y 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de aplicación supletoria a la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, entendiendo que la sentencia infringe, asimismo, el requisito de motivación impuesto por el artículo 24 de la Constitución, estimando que la sentencia no explícita en debida forma la motivación que conduce al fallo pronunciado.

Como afirma acertadamente en su oposición el Sr. Abogado del Estado, la sentencia recurrida sí ha examinado la cuestión sometida a debate, analizando pormenorizadamente los presupuestos y requisitos legales y jurisprudenciales requeridos para apreciar la responsabilidad patrimonial de la Administración, detallando, en primer término, las determinaciones normativas del Real Decreto 414/96 en Garantía de la Salud, en atención a las previsiones de la Ley General de Sanidad 14/1986 de 25 de abril, y la Ley del Medicamento 25/1990, de 20 de diciembre, en relación con la evaluación entre beneficio y riesgo y medidas a adoptar cuando pueda estar comprometida la seguridad de los pacientes o de terceras personas por razón del empleo de determinados medicamentos o productos quirúrgicos, teniendo especialmente en cuenta que las suturas de catgut estaban constituidas por intestinos de ovino y bovino, materiales especificados como de alto riesgo según decisión de la Comisión 2.001/CC de 27 de diciembre de 2.000, base esencial de la argumentación tenida en cuenta por las resoluciones de 7 y 8 de febrero de 2.001, examinando igualmente los citados requisitos y presupuestos legales y jurisprudenciales para que tenga lugar la responsabilidad patrimonial, entre ellos, el de la antijuricidad de la lesión que, en el caso presente, la sentencia excluye, dado el riesgo potencial existente en el producto retirado y las previsiones normativas antes citadas para evitar riesgos.

Igualmente, y como el representante de la Administración analiza, el segundo y tercer motivo de casación, que se formula al amparo de lo dispuesto en el articulo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción, contiene la alegación de violación del articulo 9.3 de la Constitución y de los artículos 217 y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por inaplicación, en relación con el art. 24 de la Constitución y la jurisprudencia que el recurrente expresa, considerando que la sentencia recurrida contiene una argumentación arbitraria y irracional al hacer la selección de los hechos y valorar la prueba aportada.

Nuevamente, y como el Sr. Abogado del Estado expresa, en la sentencia recurrida no existe una exposición arbitraria o irracional de los presupuestos que tiene en cuenta para excluir la responsabilidad patrimonial de la Administración Pública, puesto que en ella se contiene un examen de los hechos base de su decisión, asi como se expresa el razonamiento tendente a conjugar los beneficios y riesgos que para la salud entraña la utilización de determinados productos y las previsiones legales que deben considerarse a estos efectos por la Administración, enjuiciando el caso concreto, que suponía la retirada de las suturas fabricadas por la recurrente, y considerando que la producción del daño ha existido, pero rechazando que la reparación del mismo sea exigible a la Administración, precisamente por la potencialidad del riesgo que la utilización de sus productos entrañaba, como había reconocido la Comisión Europea, advirtiendo, además, que la simple anulación de un acto administrativo por resolución judicial administrativa no implica, necesariamente, la existencia de una indemnización a cargo de la Administración.

El cuarto y quinto motivos de casación se formulan por la recurrente al amparo de lo previsto en el apartado d) del articulo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción, alegando infracción del articulo 141.1 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, entendiendo la recurrente que el estado de conocimientos de la época en el denominado mal de las vacas locas, no puede excluir la antijuricidad del daño causado y considerando que se han infringido los artículos 139 y 142.4 de la antes citada Ley, por cuanto la sentencia recurrida, reconociendo la producción del daño sufrido por Laboratorios Aragó, como expresamente acepta el Sr. Abogado del Estado, rechaza que el mismo deba ser indemnizado por la Administración, según razona en el motivo quinto casacional.

Previamente a la consideración de los expresados motivos cuarto y quinto, conviene precisar que el principio de responsabilidad de la Administración, que proclama el articulo 106 de la Constitución, aparece limitado, por expresa disposición del articulo 141.1 de la Ley 30/92, a aquellas lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la ley, cuyo precepto, y como recuerda la sentencia de 19 de septiembre de 2007 y recoge reiterada doctrina de este Tribunal, exige la necesaria concurrencia, para apreciar en sentido positivo la responsabilidad administrativa, de la antijuricidad del daño, puesto que, en definitiva, y como esta jurisprudencia ha declarado, no todo daño causado por la Administración ha de ser reparado, sino que tendrá la consideración de auténtica lesión resarcible, exclusivamente, aquélla que reúna la calificación de antijurídica, en el sentido de que el particular no tenga el deber jurídico de soportar los daños derivados de la actuación administrativa.

Por otro lado, y como se afirma en aquella sentencia al principio citada, el articulo 142.4 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común dispone que la anulación en vía administrativa o por el orden jurisdiccional contencioso administrativo de los actos o disposiciones administrativas no presupone derecho a la indemnización, lo que no es sino una confirmación de un principio general consagrado en nuestra legislación en virtud del cual, si bien no toda resolución judicial anulatoria comporta, per se, la obligación de indemnizar, tampoco ha de entenderse que se excluya la posibilidad de dicha reparación cuando concurran el resto de los requisitos exigibles de conformidad con las disposiciones que regula la materia, contenidas en los artículos 139 y siguientes de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

Por otro lado, es conocida, igualmente, la doctrina jurisprudencial reiterada de esta Sala, que recoge la sentencia de 4 de mayo de 2006 y que se contiene, entre otras muchas, en sentencia de 21 de marzo, 2 de mayo, 10 de octubre y 25 de noviembre de 1995, 25 de noviembre y 2 de diciembre de 1996, 16 de noviembre de 1998, 20 de febrero, 13, 29 y 12 de julio de 1999 y 20 de julio de 2000, según la cual procede la exoneración de responsabilidad para la Administración, a pesar del carácter objetivo de la misma, cuando es la conducta del propio perjudicado o de un tercero la determinante del daño producido.

En el presente caso, es necesario tener en consideración que por sentencia de 3 de octubre de 2003, dictada en el recurso 827/2001, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid declaró ya la nulidad de la resolución de la Dirección General de Farmacia y Productos sanitarios de 7 de febrero de 2.001 que acordó retirar el producto del mercado, así como aquélla que dispuso, en fecha 8 de febrero de 2.001, la retirada del certificado para las suturas de catgut elaboradas por la recurrente, dejando sin efecto el certificado de garantía de calidad emitido con fecha 12 de junio de 1998.

Si bien, en principio, la simple anulación de las resoluciones administrativas no resultan determinantes por sí solas de la existencia de la responsabilidad de la Administración, ha de partirse, ante todo, de la circunstancia de que los pronunciamientos contenidos en aquella sentencia de 3 de octubre de 2.003 que anuló los referidos actos administrativos, integran y constituyen la verdad jurídica respecto a las resoluciones que fueron anuladas por la misma, y que se hizo en base a unos argumentos contenidos en un pronunciamiento judicial que está investido hoy de firmeza, al haber sido inadmitido el recurso de casación interpuesto por el Sr. Abogado del Estado contra la citada sentencia. Cobra, por tanto, especial relevancia el contenido de esos pronunciamientos, debiendo resaltar que en aquella sentencia se afirma, a efectos de enjuiciar la corrección o no de las medidas adoptadas por la Administración en orden a la retirada del producto y en aplicación de lo dispuesto en el articulo 26 de la Ley General de Sanidad, que (fundamento de derecho tercero ), <

Es cierto que la Ley no supedita la adopción de estas medidas a la "evidencia" de que el producto en cuestión ocasione un riesgo inminente y extraordinario para la salud, sino a la "sospecha razonable" de que dicho riesgo concurra. Ahora bien, si "sospecha", es, según el Diccionario, la acción y efecto de "aprehender o imaginar una cosa por conjeturas fundadas en apariencias o visos de verdad", no parece que tal cualidad concurra en un producto respecto del cual "no existen evidencias" que relacionen su uso con la infección por la enfermedad en cuestión.>>

La sentencia, por otro lado, entiende, con palabras literales, que <>

Y añade la sentencia que, <>

Y aquella sentencia enjuició también la resolución de 8 de febrero de 2.001, que retiró el certificado de garantía de calidad del producto, considerando que, <>

Y añade la sentencia citada, que <

Como acertadamente se expresa en la demanda, no existe norma interna o comunitaria alguna que impongan mayores controles, restricciones o exigencias que las efectivamente superadas por Laboratorio Aragó. A mayor abundamiento, ha de precisarse que: a) La última auditoría se realizó, sin tacha u objeción alguna, sólo dos meses antes de la adopción de la medida; b) El riesgo evidente y efectivo de contagio de EBB como consecuencia del uso de suturas de catgut ha sido expresamente rechazado en el fundamento anterior, resultando ahora plenamente trasladables todos sus razonamientos al acto administrativo que nos ocupa.

Procede, por ello, estimar también esta impugnación y anular las Resoluciones recurridas, nuevamente con la limitación contenida en el último párrafo del fundamento de derecho anterior sobre la posibilidad de la Administración, si cambian las circunstancias, de adoptar las medidas que legalmente procedan.>>

A la vista de las consideraciones anteriores contenidas en pronunciamiento, hoy firme, de este orden jurisdiccional, es evidente que el mismo ha de ser tomado en consideración, frente a lo afirmado por la sentencia recurrida, para entender que las resoluciones, que se reconocen causaron perjuicio a la empresa recurrente, carecían de cobertura legal y, en consecuencia, la lesión producida por las mismas en el ámbito de los intereses de la actora han de ser necesariamente calificadas de antijurídicas puesto que, contrariamente a la conclusión del Tribunal de instancia, no existía base ni fundamento que justificara la lesión del perjuicio ocasionado y que hubiera permitido, al entender no producida la lesión antijurídica, sostener que dicho perjuicio debía de ser soportado por la recurrente.

En definitiva, han de ser estimados los motivos de casación cuarto y quinto, haciendo con ello innecesario el examen del otro motivo casacional enunciado bajo el número sexto.

Estimado, por lo tanto, el recurso de casación y casada, en consecuencia, la sentencia recurrida, procede resolver el debate en los términos en que ha sido planteado, partiendo de la base de que, por un lado, la recurrente obtuvo sentencia de fecha 3 de octubre de 2.003 de la Sala de la Jurisdicción del Tribunal Superior de Justicia de Madrid que anuló las resoluciones recurrida, cuyo fallo, evidentemente, era susceptible de ejecución, pese a la existencia de recurso de casación posteriormente inadmitido y, en consecuencia, y sólo hasta la fecha de dicha sentencia ha de apreciarse la concurrencia de los daños resarcibles al recurrente.

Por otro lado, resulta necesario destacar que la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común dispone que el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado, y, en tal sentido, señala la sentencia de 16 de octubre de 2.007, recogiendo pronunciamientos de la de 11 de noviembre de 1993, que para que el daño sea indemnizable debe ser real y efectivo, no traducible a meras especulaciones o simples expectativas, incidiendo sobre derechos o intereses legítimos, evaluable económicamente e individualizado en relación con una persona o grupo de personas; daño producido por la actividad de la Administración en relación de causa-efecto, pesando sobre el perjudicado la carga de la prueba de la concurrencia de los requisitos legales para que surja la obligación de indemnizar.

En cuanto al lucro cesante, y como recuerda aquella sentencia de 16 de octubre de 2.008, la jurisprudencia viene exigiendo la certeza del mismo, que se manifiesta en la realidad de la actividad, desarrollo y rendimiento, de manera que no pueden considerarse como tal las aspiraciones, deseos y previsiones cuya materialización no resulte contrastada y constituyan una mera eventualidad, pues, como señala la sentencia de 18 de octubre de 1993, "como ganancias meramente posibles, pero inseguras, dudosas o contingentes, por estar desprovistas de certidumbre y carecer de prueba rigurosa, no es admisible su cómputo para fijar la indemnización reclamada, según ha declarado la Jurisprudencia de este Tribunal, entre otras, en sentencia de la Sala Tercera -Sección Tercera- de fecha 20-2-1989 "; en el mismo sentido se expresa la sentencia de 28 de enero de 1999, que, además, precisa que se excluye, igualmente, la posibilidad de que a través del concepto de lucro cesante y del daño emergente se produzca un enriquecimiento injusto, y que, como también señala la sentencia de 3 de febrero de 1989, es necesaria la prueba que determine la certeza del lucro cesante.

Sobre la base de las anteriores consideraciones, conviene tener presente que la recurrente se remite, en cuanto a la valoración del daño emergente y lucro cesante, a lo que resulta del informe de Censor Auditor Jurado de Cuentas incorporado a las actuaciones y realizado a instancia de la misma, según el cual la recurrente no solamente comercializa las suturas de catgut sino, además, otros productos, como se afirma el folio 11 y 13 de dicho informe, en el que se sostiene que la total participación de dichas suturas en el resto de productos supone un porcentaje alrededor del 28%. Ello, por un lado, no permite tomar en consideración, exclusivamente, los beneficios dejados de percibir por la recurrente, que no pueden resultar solamente referidos a la lesión resultante de la retirada y falta de comercialización de las suturas de catgut, y, por otro, no cabe tomar en consideración sino daños específicamente referidos a contrataciones pendientes relacionadas con dichas suturas, mas no aquellos otros contratos, como ocurre con el correspondiente a Libia, y al que se refiere igualmente el perito, en que, junto con el pedido de suturas de catgut, se comprendían también otro tipo de suturas de seda, de supolene, de polyamida, y de polypropileno sin individualizar dichos diferentes productos en su cuantía y precio.

Por otro lado, resulta también necesario tomar en consideración la circunstancia de que no consta acreditado el carácter deteriorable de las mencionadas suturas, en el período comprendido entre la notificación de las resoluciones que le impidieron su comercialización y la fecha en que, al ser notificado de la sentencia de 3 de octubre de 2003, pudo instar su ejecución provisional, lo que permite afirmar la improcedencia de indemnizar el total del material de suturas de catgut que se dice inventariado cuando la resolución administrativa le fue notificada, dado que el mismo resultaba susceptible de ulterior comercialización o al menos no se ha acreditado lo contrario.

Además, en el informe del perito que evalúa los daños a instancia de la recurrente se toman en consideración dos distintos márgenes comerciales o beneficios obtenidos por cada unidad de sutura, aludiendo, por un lado, a la cifra de 0,08 euros al folio 12 de dicho informe, mientras que en el folio 15 se habla de 0,05 euros de margen comercial por unidad, y, en definitiva, los daños mencionados habrán de ser evaluados en cuanto al beneficio dejado de percibir tomando en consideración esta última cifra aceptada por el perito actuante a instancia de la propia recurrente.

Por último, y en cuanto a la evaluación de los daños relacionados con el lucro cesante, en función de la jurisprudencia a que más arriba nos referíamos, ha de tomarse en consideración la circunstancia que antes mencionábamos de que el recurrente no solamente dedica su actividad comercial en relación con las suturas de catgut sino con otros productos, de los que los primeros solamente suponen una parte y, por lo tanto, el esfuerzo empresarial no asumido durante el período al que nos venimos refiriendo en relación con la comercialización de suturas de catgut, era susceptible de ser trasladado a esas otras mencionadas actividades, dado que, según el propio perito, la influencia de la comercialización de la sutura de catgut en relación con la total actividad se aproxima al 28%.

Sobre la base de las anteriores precisiones, y teniendo en cuenta la postura procesal del Sr. Abogado del Estado que, en relación con la cuantía del daño, se limita a aludir, al contestar la demanda, a la necesidad de una reducción de las cifras propuestas por la recurrente, que entiende ha de producirse "en términos considerables", procede entrar a examinar los distintos conceptos de daños del informe pericial, al que la recurrente refiere su reclamación.

No procede, en consecuencia de lo antes afirmado, indemnizar por el total valor de los productos inventariados a la fecha en que se tomaron las decisiones administrativas y que obra en los almacenes de la recurrente, dado que las mismas resultaban de ulterior posible comercialización y no se ha acreditado el carácter deteriorable ni de las agujas ni de la propia sutura de catgut, requisito imprescindible éste para que se aceptara el concepto indemnizatorio que se contiene en el dictamen.

En relación con las retiradas y devoluciones de producto ya contratado e incluso distribuido, la relación a que el recurrente se refiere importa un número total de 201.760 unidades que son aceptadas por la Sala, considerando correcta la reparación del daño en cuanto se refiere exclusivamente a la pérdida de beneficio comercial que antes ciframos en la cantidad de 0,05 euros, cifra que, multiplicada por la anterior, da un total de 10.088 €.

En cuanto a la resolución de contratos ya concertados con entidades nacionales, procede igualmente aceptar la cifra a que el perito se refiere, dada la detallada relación de dichos contratos, que cifra en 39.453 las unidades afectadas y de las que resulta un beneficio, al igual que dijimos antes, de 0,05€ por unidad. Multiplicada esta cifra por las 39.453 unidades, da por este concepto un total de 1.972,65 €.

Respecto a la indemnización por contratos suscritos con entidades públicas o privadas de terceros países ha de rechazarse la indemnización pretendida en relación con el pedido suministrado por la empresa de Libia a que el informe pericial se refiere, toda vez que, como en el mismo expresamente se acepta, no solamente se refiere a suturas de catgut sino a las de seda, de supolene, de polyamida y de polypropileno, lo que impide precisar el total daño afectado y todo ello prescindiendo, además, de que a diferencia de lo que ocurría en el apartado anterior, no se ha facilitado aquí el específico contrato relacionada con la empresa Libanesa sino que se alude a un importe global en crédito documentario a favor de la recurrente que no basta para entender justificado el referido daño.

En cuanto al lucro cesante que el perito refleja, el mismo se refiere al cálculo del promedio de los tres últimos ejercicios de venta de suturas de catgut respecto al total volumen de actividad realizada por la recurrente y que se evalúa en un 28%; mas dicha afirmación constituye simplemente expresión de unas posibles ganancias que no resultan seguras y sí dudosas y contingentes y que, por estar desprovistas de certidumbre y carecer de prueba rigurosa, no pueden ser aceptadas como determinantes para fijar la indemnización reclamada según la jurisprudencia más arriba precisada y dado que, en cualquier caso, el cese de la comercialización de las suturas de catgut no se han justificado que mermara los beneficios de la empresa, que pudo trasladar sus esfuerzos comercializadores a la efectiva comercialización de otros productos que venía realizando con anterioridad.

Tampoco cabe aceptar indemnización cuantificable en relación con las supuestas pérdidas de mercado sufridas por la recurrente en beneficio de otros competidores, dada la falta de determinación del daño consiguiente, expresamente reconocida por el propio perito en su informe.

En consecuencia, procede estimar en parte el recurso contencioso administrativo, reconociendo el derecho de la recurrente a ser indemnizada por la Administración en la cantidad de 12.060,65 €, cuyo importe, y para lograr la plena indemnidad del daño padecido, habrá de ser incrementado en el que resulte de la aplicación del interés legal desde el momento en que se formuló la reclamación hasta la fecha de esta sentencia.

En aplicación de lo dispuesto en el articulo 139 de la Ley de la Jurisdicción, no procede la condena en costas en esta casación, ni se aprecian razones determinantes de su imposición en el de instancia.