STS 443/2009, 8 de Abril de 2009

Ponente:ADOLFO PREGO DE OLIVER TOLIVAR
Número de Recurso:1855/2008
Procedimiento:PENAL
Número de Resolución:443/2009
Fecha de Resolución: 8 de Abril de 2009
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

TRAFICO DE DROGAS. PRUEBA. Como regla general el art. 728 de la LECriminal prohíbe que se practiquen otras diligencias de prueba que no sean las propuestas por las partes ni que se examinen otros testigos que los comprendidos en las listas presentadas. Pero esta regla general tiene las tres excepciones que recoge el art. 729 : la segunda de ellas se refiere a las diligencias de prueba no propuestas por ninguna de las partes que el Tribunal considere necesarias para la comprobación de cualquiera de los hechos que hayan sido objeto de los escritos de calificación. Frente a la antigua jurisprudencia (STS 18 de noviembre de 1992; 13 de abril de 1993; 8 de febrero de 1995, entre otras) muy restrictiva al delimitar el ámbito de la excepción, y especialmente rigurosa al aplicar el principio de que las pruebas que han de practicarse son las propuestas en el momento procesal oportuno que es el escrito de conclusiones provisionales y de proposición de prueba (art. 656 LECriminal), la doctrina reciente de esta Sala se muestra más flexible al posibilitar la proposición y admisión de prueba después de la calificación y antes del Juicio Oral, cuando existan razones que lo justifiquen y además se den dos condiciones inexcusables: que ello no suponga un fraude procesal, y que no constituya un obstáculo al principio de contradicción (S. 14 de diciembre de 1996 ). Por otra parte al perfilar el alcance y control casacional del ejercicio de las facultades atribuidas al Tribunal por el art. 729 de la LECriminal, esta Sala tiene dicho que tal ejercicio no es arbitrario, por lo que puede ser objeto de revisión casacional cuando puede ocasionar indefensión por limitar de modo no razonable el derecho a la prueba aplicando un criterio excesivamente formalista o restrictivo (S. 6 de julio de 2000 ). En primera instancia se condena al acusado. Se estima la casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a ocho de Abril de dos mil nueve

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma, e infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por Melchor, contra Sentencia dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Bilbao, que le condenó por un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, los Excmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar, estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Olmos Gómez. Siendo parte también el Ministerio Fiscal.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción núm. 4 de los de Durango, instruyó Sumario con el número 1/06, contra Severiano, Melchor, Luis Francisco y Alexis, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Bilbao (Sec. Sexta) que, con fecha catorce de abril de dos mil ocho, dictó sentencia nº 47/08 que contiene los siguientes Hechos Probados:

    <

    Durante el mes de mayo de 2.005, el acusado Luis Francisco realizó viajes desde Eibar hasta la localidad gallega de Xan Xenxo, al objeto de traer cocaína para su posterior distribución en Vizcaya; en concreto el día 11 de mayo de 2.005, sobre las 17:53 horas, acudió a la lonja ubicada en la calle Santa Susana 6 bajo de Durango utilizada habitualmente por Severiano, y en la que éste había dejado un sobre con una cantidad próxima a los 6.000 euros, y que fue recogido por Luis Francisco para la adquisición posterior de sustancia estupefaciente, por encargo de aquél.

    A tal efecto, Luis Francisco realizó un viaje a Xan Xenxo el día 12 de mayo de 2005 en el que con conocimiento de la finalidad del viaje, y a cambio de 600 euros viajó con Melchor quien conducía el vehículo matrícula.... BVJ, en el que de común acuerdo habían instalado ambos acusados una sillita de seguridad infantil, que sin conocimiento de que iba a ser instalada en el vehículo para ocultar en su interior tanto el dinero como la sustancia estupefaciente que iban a traer hacia Bilbao, de la que Melchor desconocía en qué cantidad, les fue facilitada a Luis Francisco y Melchor por el también acusado Alexis.

    Una vez en la localidad gallega de Xan Xenxo el día 12.5.05, y por un precio de 54.000 euros, Luis Francisco adquirió 2.000,7 gr. de cocaína, con una riqueza en cocaína base de 45,8% y que una vez de regreso ocultó en su taquilla de la empresa "UNI COOP", en la que trabaja, y ubicada en Avda. Otaola, 27 dcha. de Eibar y de 998,5 gr. más de la sustancia anteriormente referida que habían sido adquiridos para su entrega al acusado Severiano, siendo detenido Luis Francisco tras depositar la citada mercancía en la lonja de Severiano ubicada en la calle Santa Susana nº 6 de la localidad de Durango a las 14 horas del día 16 de mayo de 2.005, momento en que se procedió a su detención y ocupación de la llave de la lonja.

    A las 18.25 horas del día 16.5.05, se procedió en la forma legalmente prevista a efectuar entrada y registro en el domicilio de Luis Francisco, ubicado en la CALLE000, NUM004 - NUM005 de la localidad de Eibar, en el que se hallaron los siguientes efectos:

    - Un trozo de sustancia marrón prensado que resultó ser 9,781 gr de Resina de Cannabis.

    - 1510 euros en metálico, procedentes de su ilícita actividad.

    - Una hoja de anotaciones manuscritas de nombres y números.

    - Tres teléfonos móviles.

    - Un DVD con restos de sustancia estupefaciente.

    - Una bolsa con 490, 8 gr. de cocaína con pureza 26,8%.

    A las 19:05 horas del día 16.5.05, se procedió a efectuar entrada y registro en la lonja ubicada en la calle Santa Susana nº 6 planta baja nº 8 de la localidad de Durango, utilizado por el acusado Severiano en la que se hallaron los siguientes efectos:

    - Un rollo de plástico transparente.

    - Una bolsa de 998,5 gr. de cocaína con una pureza en cocaína base de 51%.

    - Un bloque con 109,2 gr de polvo blanco.

    - Dinamómetro marca "pesnet".

    A las 20 horas del día 16.4.05, se procedió a efectuar en la forma legalmente prevista, registro en el domicilio de Severiano, ubicado en la CALLE001 NUM006 - NUM007 de Durango, en el que se hallaron los siguientes efectos:

    - Una bolsa con 15,152 gr de cocaína con una riqueza del 51% en cocaína base.

    - Un envoltorio con 0.355 gr. de cocaína con una riqueza en cocaína base de 32,7%.

    - Una bolsita con 0,648 gr. de cocaína con una riqueza en cocaína base del 58,2%.

    - Una bolsita con 42,752 gr. de cocaína con una riqueza del 58,1% en cocaína base.

    - Un envoltorio con 79,7 gr. de cocaína con una riqueza en cocaína base del 55%.

    - Un envoltorio con 11,599 gr. de cocaína con una riqueza de cocaína base del 65,3%.

    - Un envoltorio con 6,322 gr. de cocaína con una riqueza de cocaína base del 59,4%.

    - Un envoltorio con 1,940 gr. de cocaína con una riqueza en cocaína base del 56,1%.

    - Un envoltorio con 0,303 gr. de cocaína con una riqueza del 41,5% en cocaína base.

    - Un envoltorio con 0,203 gr. de cocaína con una riqueza del 41m,5% en cocaína base.

    - Un envoltorio con 1,143 gr. de cocaína.

    - restos de trozos de plástico.

    - Balanza marca "Tanita".

    - Un cutter con restos de sustancia blanca.

    - Una bolsita con 0,974 gr de cocaína con una riqueza del 53,9% en cocaína base.

    - Una caja con restos de polvo blanco y de plástico transparente.

    El dinero incautado a los acusados procedía de la ilícita actividad a que venían dedicándose.

    La cocaína es una sustancia estupefaciente incluida en la lista I de la Convención Única de 1961 sobre estupefacientes, enmendada por el Protocolo de 25 de mayo de 1972.

    El precio de un kg. de cocaína en la fecha de los hechos y en el mercado ilícito era de 33.752 euros.

    El procesado Luis Francisco, cuya imputabilidad se encontraba ligeramente disminuida en el momento de los hechos, debido a su adición a sustancias estupefacientes procedió tras su detención a confesar los hechos ante los agentes actuantes permitiendo la ocupación de su taquilla de 2 kg. de cocaína referidos cuya posesión era desconocida para la Policía autónoma. Severiano cometió tales hechos como consecuencia de su adición a opiáceos, que disminuía ligeramente su capacidad volitiva>>.

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    <

    Se acuerda el comiso de la droga, dinero y demás efectos aprehendidos en la causa.

    Finalmente, DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS libremente de la acusación de que era objeto, a Alexis, declarando de oficio 1/4 parte de las costas.

    Notifíquese esta sentencia en forma legal a las partes, previniéndoles que contra la misma podrán interponer recurso de casación en el plazo de cinco días >>.

  3. - Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley y vulneración de preceptos constitucionales, por el acusado Melchor, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos, alegando los motivos siguientes:

    Motivos aducidos en nombre de Melchor.

    MOTIVO PRIMERO.- Al amparo del art. 852 de la LECriminal, por infracción del principio de presunción de inocencia, art. 24.2 de la C.Española.

    MOTIVO SEGUNDO.- Al amparo del art. 850.1, al haberse denegado indebidamente la prueba documental consistente en la aportación de documentos.

    MOTIVO TERCERO.- Al amparo del art. 849.1 de la LECriminal, por infracción del art. 21.2 del CPenal.

    MOTIVO CUARTO.- Al amparo del art. 849.1 de la LECriminal, Por infracción del art. 376 del CPenal.

    MOTIVO QUINTO.- Al amparo del art. 849.1 de la LECriminal. Por infracción del art. 377 del CPenal.

  4. - El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto por el acusado, impugnando todos los motivos en él aducidos; la Sala admitió el recurso, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

  5. - Realizado el señalamiento para Fallo se celebró la deliberación y votación prevenidas el día veintiséis de marzo de dos mil nueve.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

De los tres condenados en la Sentencia dictada el 14 de abril de 2008 por delito contra la salud pública, solo interpone recurso Melchor, formalizando cinco motivos, de los cuales el segundo debe resolverse en primer lugar según el art. 901 bis b) de la LECriminal, por alegar quebrantamiento de forma y depender de su desestimación la procedencia de examinar los que se plantean por infracción de Ley Penal Sustantiva.

En el motivo segundo, al amparo del art. 850-1 de la LECriminal, se denuncia la indebida denegación de una prueba documental consistente en la aportación de un informe clínico de fecha 14 de marzo de 2008, que se refiere a la condición de drogodependiente del acusado y al tratamiento de deshabituación y desintoxicación a que se ha sometido durante aproximadamente un año, después de la fecha de comisión de los hechos.

Alega el recurrente que por la fecha del documento fué imposible su proposición en el escrito de defensa, anterior en el tiempo a su elaboración. En el acto del Juicio Oral propuso la defensa la incorporación de ese documento y el Tribunal la denegó por tratarse de un proceso ordinario en el que tal proposición de prueba en el Juicio oral era extemporánea. La defensa en sus conclusiones definitivas invocó no obstante la concurrencia de la atenuante de drogadicción del art. 21-2º del CPenal. La sentencia rechaza su estimación "toda vez que la parte proponente no ha articulado prueba alguna tendente a su acreditación".

En este recurso de casación reitera el impugnante la atenuante de drogadicción del art. 21.2 del Cpenal (motivo tercero, por la vía del art. 849-1º ) y alega también, sobre la base del tratamiento de desintoxicación, la indebida inaplicación del art. 376 del Cpenal que permite la reducción de la pena en uno o dos grados (motivo cuarto, por la vía del art. 849-1º de la LECriminal). Ambos motivos, están precedidos del segundo, que aquí se examina, denunciando la inadmisión de aquella prueba que estaba destinada precisamente a acreditar el presupuesto de hecho en que se fundan los preceptos invocados en los motivos tercero y cuarto.

SEGUNDO

Lo que debe decidirse es si un documento de esta relevancia -informe clínico sobre la drogadicción y tratamiento de deshabituación del acusado recurrente- fue correctamente inadmitido en el Tribunal por extemporáneo en cuanto fue propuesto una vez precluido el plazo de proposición de pruebas, como mantiene el Ministerio Fiscal en su oposición al recurso, o si esa decisión de denegar su incorporación en el Juicio Oral, en donde la defensa quiso aportarlo, constituye el quebrantamiento de forma a que se refiere el art. 850.1 de la LECriminal.

  1. - Como regla general el art. 728 de la LECriminal prohibe que se practiquen otras diligencias de prueba que no sean las propuestas por las partes ni que se examinen otros testigos que los comprendidos en las listas presentadas. Pero esta regla general tiene las tres excepciones que recoge el art. 729 : la segunda de ellas se refiere a las diligencias de prueba no propuestas por ninguna de las partes que el Tribunal considere necesarias para la comprobación de cualquiera de los hechos que hayan sido objeto de los escritos de calificación. Frente a la antigua jurisprudencia (STS 18 de noviembre de 1992; 13 de abril de 1993; 8 de febrero de 1995, entre otras) muy restrictiva al delimitar el ámbito de la excepción, y especialmente rigurosa al aplicar el principio de que las pruebas que han de practicarse son las propuestas en el momento procesal oportuno que es el escrito de conclusiones provisionales y de proposición de prueba (art. 656 LECriminal), la doctrina reciente de esta Sala se muestra más flexible al posibilitar la proposición y admisión de prueba después de la calificación y antes del Juicio Oral, cuando existan razones que lo justifiquen y además se den dos condiciones inexcusables: que ello no suponga un fraude procesal, y que no constituya un obstáculo al principio de contradicción (S. 14 de diciembre de 1996 ). Por otra parte al perfilar el alcance y control casacional del ejercicio de las facultades atribuidas al Tribunal por el art. 729 de la LECriminal, esta Sala tiene dicho que tal ejercicio no es arbitrario, por lo que puede ser objeto de revisión casacional cuando puede ocasionar indefensión por limitar de modo no razonable el derecho a la prueba aplicando un criterio excesivamente formalista o restrictivo (S. 6 de julio de 2000 ).

  2. - Dentro de este marco general de flexibilidad limitada y control casacional del ejercicio de las facultades atribuidas al Tribunal por el art. 729 de la LECriminal, una doctrina interpretativa correcta no puede desconocer la diversidad de situaciones que requieran matizaciones complementarias al resolver la tensión entre regla general y excepciones admitidas. En efecto, desde la perspectiva constitucional de la necesaria imparcialidad del Tribunal, dentro de la tutela judicial efectiva, no es lo mismo actuar de oficio esas facultades -en este caso interesa la del nº 2 del art. 729 de la LECriminal- en beneficio del reo que hacerlo agravando en su perjuicio la resultancia de las pruebas propuestas por las partes; ni es igual su ejercicio de oficio para precisar el valor de las pruebas de las partes que hacerlo para acreditar directamente hechos alegados por éstas; ni traer a la práctica probatoria instrumentos probatorios y medios de prueba elegidos por el Tribunal y nunca propuestos por las partes que acordar de oficio practicar una prueba en su momento propuesta por una parte aunque inadmitida inicialmente por extemporánea

    A estas diversas cuestiones se han referido según los casos numerosas Sentencia de esta Sala como las SS 1577/98 de 11 de noviembre; 535/98 de 13 de abril; 63/97 de 23 de enero; 558/98 de 27 de abril; 2706/93 de 1 de diciembre; 2709/93 de 1 de diciembre; 904/95 de 23 de septiembre; 755/99 de 11 de mayo; y 429/99 de 7 de abril, entre otras.

    Sin necesidad de exponer la línea evolutiva de estas y otras Sentencias, se extraen actualmente de su conjunto las siguientes conclusiones, en la interpretación del art. 729 de la LECriminal, especialmente de su número 2º :

    1. Su aplicabilidad no ofrece duda cuando se trata de pruebas acordadas de oficio con el fin de determinar el alcance probatorio o la eficacia de otras pruebas propuestas por las partes. Esta finalidad es en definitiva la que explícitamente se encuentra en los dos casos previstos en los números 1 y 3 del art. 729 de la LECriminal.

    2. Igualmente el art. 729-2º no es contrario a la inexcusable imparcialidad del Tribunal, integrada en el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, cuando en la búsqueda de la verdad material, finalidad esencial del proceso, sin perder la imparcialidad, se utiliza aquella facultad como cauce para decidir la práctica de determinadas pruebas cuya necesidad nace del curso de los debates y que las propias partes plantean. En esos casos no está ejercitando el Tribunal una facultad de iniciativa o de proposición de prueba sino una facultad ordinaria de resolución en función de un juicio de necesidad de la prueba extemporáneamente propuesta por alguna de las partes.

    3. Asimismo, cuando la prueba se acuerda por iniciativa del Tribunal para poder decidir de forma fiable con suficiente comprensión de lo alegado por las partes -por ejemplo inspección ocular para entender las descripciones que se hacen de un lugar- y de las circunstancias en que se enmarca el hecho enjuiciado, se origina una prueba neutral que no afecta la imparcialidad del Tribunal ni contradice el principio acusatorio.

    4. Lo que en ningún caso puede hacer el Tribunal es sustituir a la acusación en su obligación constitucional de aportar la prueba de cargo. No es por tanto admisible la sustitución por el Tribunal de la actividad probatoria de las acusaciones de tal forma que la única prueba utilizada para desvirtuar la presunción de inocencia sea la practicada por iniciativa del Tribunal por la vía del art. 729-2º de la LECriminal.

  3. - En el caso presente la defensa en el propio Juicio Oral interesó la unión de un documento, de fecha posterior al escrito de proposición de pruebas, consistente en un informe clínico sobre la drogadicción y proceso de deshabituación del acusado. La extemporaneidad de proposición hacía inviable ésta propuesta de parte en cuanto pretensión estimable. Pero nada impedía que en tal caso el Tribunal, conocedor en ese momento de la existencia del informe, de su contenido y de su relevancia acordara de oficio su lectura, su examen por las partes y su unión al acta del Juicio Oral sin perjuicio de la valoración posterior que mereciera en la Sentencia. Todo ello mediante el ejercicio de la facultad prevista en el art. 729 -2º de la LECriminal, habida cuenta que: a) no se trata de un ejercicio libremente optativo sino discrecional al servicio de un fin no renunciable cual es el descubrimiento de la verdad material, de modo que el Tribunal no puede libremente buscar o no esa verdad, sino que debe siempre perseguirla como fin del proceso, ejerciendo esa facultad cuando sea necesario para ese resultado. Lo que el Tribunal puede y debe valorar es si se da o no la necesidad y conveniencia de practicar una prueba para ese fin, no si se debe o no perseguir la verdad material, dentro naturalmente del pleno respeto al principio acusatorio y a la salvaguarda de su imparcialidad. b) en este caso era evidente que el informe no se podía haber propuesto en conclusiones provisionales por ser de fecha posterior. c) su contenido era relevante y necesario para justificar, en su caso, una realidad fáctica de indudable significación juridico-penal. d) su unión a los autos en el Juicio Oral no carecía de justificación; e) no suponía esa práctica probatoria ningún fraude procesal por parte de la defensa; f) no implicaba esa práctica ningún obstáculo a la contradicción ni exigía suspensión de la vista oral.

    En definitiva: el que no pudiera ser técnicamente "propuesta" en sentido propio por extemporánea, no impedía que la defensa expresara su relevancia e interesara del Tribunal una decisión al respecto, haciendo ver la conveniencia de ejercitar de oficio la facultad prevista en el art. 729-2º de la LECriminal. La facilidad de su práctica, la importancia de su contenido, y la salvaguarda de la imparcialidad que tal ejercicio no alteraba, supone que en este caso la decisión contraria del Tribunal, sin beneficiar al proceso ni a ninguno de sus principios, con innecesario sacrificio de la verdad material, constituya un quebrantamiento del proceso por incorrecto ejercicio, en sentido negativo, de la facultad prevista en el art. 729-2º de la LECriminal, subsumible en el motivo casacional invocado por el recurrente.

TERCERO

Por lo expuesto el motivo segundo debe ser estimado, lo que conduce a que, con relación a este acusado exclusivamente, se repita el Juicio Oral, por un Tribunal de nueva composición, en el que se practicará la prueba documental interesada por la defensa, sin perjuicio de la valoración que le merezca al Tribunal.

CUARTO

La estimación del motivo segundo deja sin practicidad casacional alguna los restantes motivos planteados, que por ello no se examinan

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación por quebrantamiento de forma, e infracción de Ley, interpuesto por Melchor, contra Sentencia de fecha catorce de abril de dos mil ocho, dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Bilbao, en causa seguida contra el mismo y otros, por un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, por estimación del motivo segundo por quebrantamiento de forma; Y en su virtud remítanse las actuaciones al Tribunal de procedencia para que conforme a lo acordado se celebre nuevo Juicio Oral, exclusivamente con relación al acusado recurrente, por Tribunal de nueva composición, practicándose la prueba documental interesada por la defensa a que se refieren los Fundamentos anteriores. Y declaramos de oficio las costas ocasionadas en el presente recurso.

Comuníquese la presente resolución al Tribunal Sentenciador a los efectos procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Julián Sánchez Melgar José Manuel Maza Martín Luciano Varela Castro Siro Francisco García Pérez

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Adolfo Prego de Oliver y Tolivar, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.