STS 523/2009, 17 de Abril de 2009

El Juzgado de Instrucción nº 3 de Dos Hermanas, incoó Procedimiento Abreviado nº 42/04 contra Cosme y Florencio, por delito contra la salud pública y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección Séptima, que con fecha veinte de noviembre de dos mil siete, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados :

" HECHOS PROBADOS : Primero.- Sobre las 20,30 horas del 08/07/2003, al acusado Florencio conduciendo su vehículo....-VTN, acudió desde la población de Lepe (Huelva), al domicilio del también acusado y conocido suyo Cosme en la c/ DIRECCION000 nº NUM000 de Dos Hermanas para intervenir de mediador en la venta que aquél hizo a la mujer que lo acompañaba de cocaína. A tal fin, tras entrevistarse con Cosme en su vivienda, se desplazaron (primero la pareja y luego el propio Cosme ) al nº NUM001 de la misma calle, domicilio de los padres de éste, donde realizó la compra de la sustancia para a continuación marcharse ambos del lugar en el turismo en que habían llegado. Segundo.- Funcionarios del dispositivo que realizaban labores de vigilancia de los inmuebles y de sus ocupantes desde hacía un tiempo, siguieron al vehículo reseñado, al que detuvieron a la salida de la población, ocupando a Florencio una cartera con 100 € y documentación, y a su acompañante, un plástico transparente conteniendo 29,11 gramos de cocaína con una pureza del 68,85 % y un envoltorio con 0,270 gramos de cocaína con una pureza del 70,76 %, valorada en 2.803 €, de la que Florencio no es consumidor. Tercero.- Interesado y concedido mandamiento de entrada y registro en el citado nº NUM000 de la c/ DIRECCION000, se encontraron, entre otros efectos, 9.115 € y 78 dólares americanos, un reloj de oro maca Cyma, un revólver marca Taurus calibre 38 con número de serie fresado, una pistola marca Star calibre 6,35 mm. en la que se había sustituido el cañón de origen por otro no obstruido con estrías y con recámara para cartuchos que montan bala del 6,25 x 15 mm. Browning, 6,35 mm., (alteraciones en las armas que el acusado conocía como aficionado a éstas y practicante de tiro deportivo para lo que tenía licencia), y munición consistente en 105 cartuchos metálicos, troquelados en sus respectivas bases marcas "Geco.32 S&W L", "HP.32 S&W L", "FC 32H&R MAG", "GFL.32 S.W.", "S&B 6,35" y "Geco 6,35". También se incautaron 318 cartuchos semimetálicos troquelados en sus bases "12 GLOBALSHOT.COM". Cuarto.- Al momento de la detención de Cosme, el 09/07/2003, se le ocupó 1.775 €, seis teléfonos móviles y una agenda electrónica ".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

" FALLAMOS : Condenamos al acusado Cosme como autor responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias de las que causan grave daño y como autor de un delito de tenencia ilícita de armas concurriendo en ambos la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas a las penas de tres años y siete meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 5000 € con responsabilidad personal subsidiaria de 50 días caso de impago por insolvencia por el delito contra la salud pública, y a la pena de dos años de prisión con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por el delito de tenencia ilícita de armas, así como al pago de 2/3 partes de las costas del juicio.- Condenamos a Florencio como autor responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias de las que causan grave daño no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad, a las penas de tres años de prisión, accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 3000 € con 30 días de responsabilidad personal subsidiaria caso de impago por insolvencia y pago de 1/6 parte de las costas del juicio.- Declaramos de abono, en su caso, el tiempo durante el que los acusados hayan estado privado preventivamente de libertad.- Decretamos el comiso y destrucción de la sustancia y armas intervenidas y el comiso del dinero y del resto de los efectos ocupados.- Ratificamos los autos de solvencia e insolvencia dictados en fase de instrucción ".

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley y de precepto constitucional, por las representaciones de Cosme y Florencio, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, las representaciones de los recurrentes, formalizaron sus recursos, alegando los motivos siguientes: I.- RECURSO DE Cosme : PRIMERO.- Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción del artículo 24.2 de la Constitución Española, al haberse vulnerado el derecho fundamental de la presunción de inocencia. SEGUNDO.- Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del derecho a la tutela judicial efectiva y al artículo 24 de la C.E., por imposición de pena de prisión superior al mínimo concurriendo una circunstancia atenuante aduciendo un razonamiento arbitrario. TERCERO.- Por infracción de ley por inaplicación del artículo 21.6 del Código penal, en relación con el 66.2, considerando la atenuante como muy cualificada. CUARTO.- Por infracción de precepto legal por indebida aplicación del artículo 564.2.1 y 3 C.P.. II.- RECURSO DE Florencio : PRIMERO.- Al amparo de lo establecido en el párrafo cuarto del artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, señalándose como infringido por inaplicación del artículo 24, 2º de la Constitución Española, en que se consigna como derecho fundamental, la presunción de inocencia. SEGUNDO.- Al amparo de lo establecido en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pues la sentencia ha incurrido en infracción de los artículos 61 y siguientes y el 21.6 del Código Penal en la calificación de los hechos y la determinación de la pena. TERCERO.- Al amparo del artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

Realizado el señalamiento para Fallo, se celebró la deliberación y votación prevenida el día 1 de abril de 2009.

El motivo inicial ex artículo 24.2 C.E. alega haberse vulnerado el derecho fundamental del recurrente a la presunción de inocencia. Aduce que no hay prueba que acredite su participación en el tráfico; que no fue detenido en el lugar de los hechos sino al día siguiente sin que portase sustancia tóxica alguna, que tampoco se encontró en su domicilio; el dinero encontrado podría tener una procedencia lícita y no ser fruto del tráfico de drogas.

El motivo no puede ser estimado.

La prueba de cargo sobre la que la Audiencia construye su convicción sobre la participación del acusado en los hechos no es otra que el testimonio de los agentes policiales que percibieron directamente los mismos y explicaron en el Plenario la transacción realizada y las circunstancias que rodearon la misma. Primero, la entrevista de los acusados en el domicilio del ahora recurrente; luego, el desplazamiento por separado del correcurrente Florencio y su pareja y del anterior hasta la vivienda de los padres de éste, que se encuentra en la misma calle; después, la transacción de la sustancia que fue intervenida, recibiendo Florencio el envoltorio, que entrega a la mujer que le acompañaba y guarda ésta en la cintura de su vestimenta, y el " gesto de Cosme de guardar él también algo que parecía dinero ". Los agentes que percibieron directamente lo anterior siguen a la pareja que en su vehículo se aleja del lugar y son detenidos sin solución de continuidad, " encontrándose, justo en el lugar donde el observador refirió, la sustancia ". Además, en el domicilio del recurrente se encontraron las armas, de lo que después nos ocuparemos, y 9.000 euros. La defensa del recurrente pretende debilitar el testimonio de los policías y la inferencia de la Sala argüyendo datos relativos a la distancia a la que se encontraban los primeros y al hecho de que no vivía ya en el domicilio registrado. Sin embargo, estos argumentos son contradichos por la propia Audiencia, oponiendo circunstancias que contradicen la versión del acusado tanto en relación con la separación de su esposa como por lo que hace a la distancia desde la que fue observada la transacción y las condiciones de luminosidad del lugar. La prueba se ha practicado con todas las garantías en el desarrollo del juicio oral y la Sala ha valorado suficientemente los razonamientos y argumentos de descargo teniendo en cuenta la lógica y reglas de experiencia.

El siguiente motivo denuncia vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, invocando el artículo 24 C.E., " por imposición de pena de prisión superior al mínimo concurriendo una circunstancia atenuante, aduciendo un razonamiento arbitrario ". Se refiere a la pena de tres años y siete meses de prisión impuesta por el delito del artículo 368 C.P.. Se queja el recurrente de que esta pena es superior a la fijada para el coacusado.

El motivo también debe ser desestimado.

La Audiencia se ocupa de esta cuestión en el fundamento de derecho quinto. En primer lugar, estima la atenuante analógica de dilaciones indebidas en favor del acusado, conforme solicitó su defensa, estimándola como ordinaria, luego la pena, conforme a lo previsto en el artículo 66.1.1º C.P. debe serle impuesta en la mitad inferior de la fijada para el delito en cuestión, que abarca desde los tres hasta los seis años, de forma que el precepto no ha sido infringido. Vayamos ahora a la concreta individualización de la pena dentro de éste tramo y la fuerza del razonamiento expresado por el Tribunal. Además de entender que la atenuante no debe ser apreciada como muy cualificada, lo que es objeto del motivo siguiente, tiene en cuenta que el recurrente asume la función de suministrador de la cocaína y que ello merece ser considerado como " un plus de agravación " en relación con Florencio, que desempeña el papel de intermediario. Por ello se justifica suficientemente porqué le ha impuesto siete meses más de prisión sobre el mínimo legal de tres años e igualmente la razón por la que no fija el límite mínimo de pena para ambos acusados.

En el motivo de igual orden denuncia la inaplicación del artículo 21.6 C.P. en relación con el 66.2 en la medida, como ya hemos anticipado, que la atenuante por dilaciones indebidas no ha sido considerada como muy cualificada. Alega el recurrente que desde la fecha de los hechos hasta la celebración del juicio han transcurrido más de cuatro años, habiendo transcurrido a su vez tres años desde la calificación hasta dicho momento. Hemos señalado con reiteración que la dilación indebida es un concepto jurídico indeterminado y que es preciso examinar el caso concreto. Es cierto lo que alega el recurrente en cuanto al tiempo transcurrido, que no está justificado si tenemos en cuenta " a priori " la trascendencia de los hechos y el alcance de la instrucción. Sin embargo, ha concurrido un hecho procesal cual es que los retrasos señalados han sido motivados por la necesidad de localizar a los otros dos acusados, en ignorado paradero, siguiendo todavía uno de ellos en dicha situación. Por ello la Audiencia aprecia la atenuante ordinaria pero no su especial cualificación, argumentando que tampoco lo ha sido " de forma extraordinaria ". La cualificación de cualquier atenuante, y también de ésta, debe ser fruto de la concurrencia de circunstancias verdaderamente excepcionales que intensifiquen en este orden su eficacia y transcendencia. En el presente caso, no podemos desconocer, por una parte, que la demora en el enjuiciamiento tiene su origen no en una dilación indebida imputable en principio al Tribunal, sino en el hecho de que los otros dos acusados se hallaban en ignorado paradero, situación en la que sigue permaneciendo uno de ellos, como hemos señalado, lo que debe ponerse en relación con la conveniencia del enjuiciamiento conjunto, al menos, de los ahora recurrentes teniendo en cuenta el hecho objeto del mismo. Por otra parte, a la vista de lo anterior, globalmente considerado el lapso de tiempo transcurrido, puede justificar la atenuante ordinaria, así ha sido, pero no la especial cualificación de la misma.

El motivo se desestima.

Por último, formaliza un motivo por infracción de ley, aduciendo la indebida aplicación del artículo 564.2.1 y 3 C.P.. Por todo desarrollo aduce literalmente que " el acusado en efecto reconoció que las armas eran suyas y asímismo acreditó que tenía licencia de armas y que las compró para practicar el tiro. Por ello, el precepto a aplicar, en su caso, hubiera sido el artículo 563 del Código Penal ". Según esta argumentación tan sucinta lo que parece sugerir el recurrente es que la armas intervenidas en el registro, -que según el hecho probado son un revólver calibre 38, con número de serie fresado, y una pistola Star calibre 6,35 milímetros en la que se había sustituido el cañón de origen por otro no obstruido con estrías y recámara para cartuchos del mismo calibre, añadiendo el Tribunal " alteraciones en las armas que el acusado conocía como aficionado a éstas y practicante de tiro deportivo para lo que tenía licencia "-, pertenecen a la categoría de las prohibidas o a la de aquéllas resultado de la modificación sustancial de las características de fabricación de armas reglamentadas, tenencia tipifica en el artículo 563 C.P.. Sin embargo, ello no es lo que expresa el hecho probado, por cuanto el revólver Taurus calibre 38 pertenece a la categoría de las armas de fuego reglamentadas comprendidas en el artículo 564 C.P. y, como también consigna la Audiencia que su número de serie estaba borrado, su posesión se comprende en el subtipo agravado del número 1º del apartado 2º del artículo 564 citado. De la misma forma que la pistola Star ha sido calificada como arma de fuego reglamentada que ha sufrido una transformación que modifica sus características originales, lo que está previsto también en el número 3º del apartado 2º mencionado.

Se trata de preceptos en blanco y es preciso acudir al Reglamento de Armas aprobado por Real Decreto 137/1993, de 29/01. En éste, desde el punto de vista normativo, en su Capítulo preliminar se clasifican las armas en reglamentadas (artículo 3º ) y prohibidas (artículo 4º ); dentro de las primeras se establecen hasta siete categorías, incluyendo en la primera las armas de fuego cortas que comprende las pistolas y revólveres; en la tercera categoría se recogen las armas de fuego para tipo deportivo. Pues bien, es en los artículos 96 y siguientes del Reglamento donde se determinan las licencias precisas según la clase de arma, de forma que nadie podrá llevar ni poseer armas de fuego en territorio español sin disponer de la correspondiente autorización expedida por los órganos administrativos competentes. La tenencia y el uso de las armas de las categorías primera, segunda y tercera (armas reglamentadas) precisa de licencia de armas. A continuación el artículo 96 establece qué clase de licencia corresponde a las armas según su categoría, de forma que para las armas de fuego cortas de particulares, como es el caso, es precisa la licencia de armas B y el apartado 5º del precepto reglamentario citado fija la licencia de armas F para documentar las armas de concurso de tiro deportivo. Esta distinción es trascendente en función de la propia clasificación de las armas según su categoría, lo que constituye el objeto material del delito, llevando consigo unas características y por ende una peligrosidad distinta la tenencia de unas u otras, por lo que la tenencia amparada bajo una licencia que no corresponde al arma de que se trate es típica. La licencia F no ampara las armas de fuego cortas de particulares, por lo que el argumento del recurrente no puede ser estimado. Todo ello sin necesidad de acudir a la trascendencia a estos efectos de la documentación de cada arma con su correspondiente guía de pertenencia (artículo 88 del Reglamento ), que según el Acuerdo de Sala General de 25/11/08, su falta, cuando se dispone de licencia o permiso de armas, no integra el delito del artículo 564 C.P., lo cual tampoco es el caso, siendo precisamente la falta de la licencia correspondiente a las armas descritas en el "factum" lo que determina la existencia del elemento normativo típico.

El motivo se desestima.

RECURSO DE Florencio.

El primer motivo de este recurrente también denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia proclamado en el artículo 24.2 C.E.. Sostiene en su desarrollo que la sustancia aprehendida era poseída por la mujer que le acompañaba, consumidora habitual de cocaína, y que él se limitó " a llevarla para que comprara la droga al domicilio del otro acusado ". Por lo tanto la inferencia del Tribunal no es correcta. También alega otros hechos contradictorios con lo declarado en el juicio oral por los testigos que intervinieron directamente en la secuencia descrita en el " factum ", circunstancias sujetas a la inmediación del Tribunal y difícilmente revisables en casación.

El motivo debe ser desestimado.

La fuente probatoria, como en el caso del coacusado, no es otra que el testimonio de los agentes ya citados que observaron directamente los hechos. Teniendo en cuenta este testimonio producido en el acto del juicio oral, la Audiencia, fundamento de derecho cuarto, establece tres hechos-base o indicios para inferir a partir de los mismos el hecho presunto, en este caso la participación del recurrente. Este, en primer lugar, fue visto antes del día de los hechos, en fechas próximas, en dos ocasiones en el domicilio del acusado; en segundo lugar, el día del suceso enjuiciado se desplaza " una vez más a Dos Hermanas en su vehículo ", acompañando a una mujer a dicho domicilio, y " es él, quien entrega tras el encuentro a su acompañante el envoltorio que ésta introduce en la cintura, lugar donde la policía lo encuentra "; por último, se añade que el acusado no es consumidor de cocaína. Pues bien, no sólo en virtud de la prueba indiciaria sino directamente el testimonio de los agentes traslada al Tribunal la participación del acusado que conduce su vehículo al domicilio del vendedor y recibe directamente de éste la sustancia incautada, que después pasa a su acompañante. La inferencia del Tribunal se ajusta a las reglas de la lógica y la valoración de los testimonios es cumplidamente racional. En cualquier caso lo que se describe es una intermediación especialmente intensa subsumible en el tipo aplicado.

El segundo motivo se ampara en el artículo 849.1 LECrim. para denunciar infracción de los artículos 61 y siguientes y 21.6, todos ellos C.P.. Se refiere concretamente a que no se ha estimado en su favor la atenuante de dilaciones indebidas que por el contrario se ha aplicado al coacusado.

El motivo debe ser desestimado.

En primer lugar, es una pretensión nueva que no fue alegada por el recurrente en su escrito de calificación provisional y en el juicio oral. En segundo lugar, tampoco cabe extender en su beneficio la atenuante aplicada al coacusado ex artículo 903 LECrim., en la medida que el ahora recurrente no se encuentra en la misma situación que el anterior. Precisamante la Audiencia se ocupa de ello en el fundamento de derecho quinto, cuando razona que la causa de la demora en el enjuiciamiento ha sido debida a la dificultad de localizar a los otros acusados, siguiendo en paradero desconocido la mujer que acompañaba al recurrente. Por último, se le ha impuesto la pena en su límite mínimo y la atenuante carecería de eficacia penológica.

Ha formalizado un último motivo al amparo del artículo 850.1 LECrim., por haberse denegado la suspensión de la vista oral ante la incomparecencia de la procesada en ignorado paradero. En realidad ha debido invocarse el apartado 5º del precepto citado, pues no se trataba de la incomparecencia de un testigo sino de un procesado. Lo cierto es que no existía obstáculo alguno para el enjuiciamiento de los acusados ante la incomparecencia de la otra procesada y ello se deduce directamente del acervo probatorio desarrollado en el acto del juicio oral. Tampoco ello le ha generado una situación de indefensión, teniendo en cuenta que la prueba de cargo tenida en cuenta por el Tribunal difícilmente hubiese podido ser desvirtuada por la presencia de la tercera acusada en el acto del Plenario.

El motivo también se desestima.

Ex artículo 901.2 LECrim. las costas de los recursos deben ser impuestas a los recurrentes.

III.