STS 332/2009, 1 de Abril de 2009

La Audiencia Provincial de León condenó a los tres acusados como autores responsables de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud del art. 368 C.P.

La sentencia condenatoria es recurrida en casación únicamente por Herminio, formulando un primer motivo al amparo del art. 5.4 L.O.P.J. en el que se denuncia la vulneración de los arts. 24 y 18.3 C.E. al ser ilícitas las intervenciones telefónicas efectuadas.

El reproche, que en su desarrollo desborda el límite del motivo casacional introduciéndose en terrenos ajenos a éste, se sustenta en la alegación de que la resolución judicial que autoriza la medida interesada por los funcionarios policiales carece de la necesaria y suficiente motivación, determinante de ilegalidad constitucional de la misma. Sostiene el recurrente que la información policial ofrecida al Juez, inicialmente parecía ofrecer al instructor datos objetivos serios y sugestivos que comprueban la existencia de un delito del art. 368 y que de ellos se desprendía la implicación del denunciado, pero que observada con detenimiento esa información se observa "gran cantidad de lagunas, interpretaciones puramente subjetivas y carentes de un trabajo indagatorio de calidad....." a la hora de verificar si de los datos ofrecidos al Juez se deducía la justificación de la medida adoptada.

La motivación de una resolución judicial, sobre todo en aquéllas que limitan y restringen derechos constitucionales de la persona, supone la exteriorización de las razones en virtud de las cuales la Autoridad judicial considera justificada la medida adoptada en relación con el principio de proporcionalidad, es decir, que sea adecuada y necesaria como instrumento para alcanzar un fin constitucionalmente legítimo, como puede ser la defensa del orden jurídico mediante la prevención o persecución de delitos graves.

La motivación de esta clase de resoluciones requiere, por consiguiente, la expresión de los datos suministrados por la Autoridad Policial en su solicitud de la medida a fin de que el Juez pueda comprobar que esos datos no constituyen meras especulaciones subjetivas huérfanas de un soporte objetivo, verificable y material, sino que constituyen, realmente, unos indicios o sospechas fundadas sobre las que la Autoridad judicial pueda realizar una reflexión crítica que le permita formar juicio acerca de la probabilidad racional de la existencia de una determinada actividad delictiva para cuyo efectivo descubrimiento se advierta idónea y necesaria la intervención telefónica que se interesa por la Policía. De este modo, la autorización de la medida lesiva de un derecho fundamental como es el secreto de las comunicaciones telefónicas, debe estar justificada por la existencia de concretos y tangibles indicios o que, sin alcanzar la categoría de los "indicios racionales de criminalidad" necesarios para la imputación formal, constituyan, por su objetividad y verificabilidad, noticia racional del hecho delictivo que se quiere comprobar y de la probabilidad de su existencia, susceptibles de valoración por el Juez para formar criterio propio para decidir sobre la pertinencia de la medida que se le solicita, con lo que, de otra parte, queda excluida la posibilidad de una resolución arbitraria.

En el caso presente, el Auto de 9 de octubre de 2.001 por el que se acuerda la intervención telefónica, se encuentra suficientemente motivado al recoger -por remisión al Oficio policial- los indicios que justifican la racionalidad, pertinencia e idoneidad de la medida así como la proporcionalidad de la misma para perseguir un delito grave como es el del tráfico de drogas (véase STS de 24 de enero de 2.004, entre muchas otras).

Sobre este mismo asunto, hemos reiterado también que las resoluciones judiciales deben ser siempre motivadas porque son fruto la aplicación razonable y razonada del Derecho y no de la arbitrariedad del Poder, exigencia de motivación que no se limita a las Sentencias, sino que alcanza también a los autos a los que afecta igualmente la necesidad de evitar la arbitrariedad. Esta exigencia impone que la resolución contenga una fundamentación suficiente para que en ella se reconozca la aplicación razonable del Derecho a un supuesto específico, permitiendo a un observador imparcial conocer cuales son las razones que sirven de apoyatura a la decisión adoptada, quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad.

La motivación ha de ser pues la suficiente, siendo las peculiares circunstancias del caso, así como la naturaleza de la resolución, las que han de servir para juzgar sobre la suficiencia o no de la fundamentación, teniendo siempre en cuenta que la motivación no constituye un requisito formal sino un imperativo de la razonabilidad de la decisión, por lo que no es necesario explicitar lo que es obvio.

Pues bien, con relación a la motivación de las resoluciones que acuerdan una intervención telefónica, la autorización debe contener los extremos necesarios para comprobar que la medida de injerencia, de un lado, se funda en un fin constitucionalmente legítimo, de otro, está delimitada de forma temporal y subjetiva, y, por último, es necesaria y adecuada para alcanzar el fin para cuyo cumplimiento se autorice. Asimismo, y dado que la apreciación de conexión entre la causa justificativa de la medida -la investigación del delito- con las personas que pueden verse afectadas por la restricción del derecho fundamental constituye el presupuesto lógico de la proporcionalidad de la misma resulta imprescindible que la resolución judicial haya dejado constancia también de las circunstancias que pueden sustentar la existencia de dicha conexión (S.S.T.C. 49, 166 y 171/ 99 y 8/00 ).

En relación con este último requisito constituye doctrina reiterada de esta Sala que en el momento inicial del procedimiento en el que ordinariamente se acuerda la intervención telefónica no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada, precisamente, para profundizar en una investigación no acabada (Sentencias 1240/98, de 27 de noviembre, 1018/1999, de 30 de septiembre ), por lo que únicamente pueden conocerse unos iniciales elementos indiciarios. Es por ello por lo que tanto el Tribunal Constitucional como esta misma Sala (S.T.C. 123/1997, de 1 de julio, SSTS de 6 de mayo de 1997, 14 de abril y 27 de noviembre de 1998, 19 de mayo del 2000 y 11 de mayo de 2001, núm. 807/2001, entre otras) han estimado suficiente que la motivación fáctica de este tipo de resoluciones se fundamente en la remisión a los correspondientes antecedentes obrantes en las actuaciones y concretamente a los elementos fácticos que consten en la correspondiente solicitud policial, o en su caso del Ministerio Fiscal, que el Juzgador tomó en consideración como indicio racionalmente bastante para acordar la intervención telefónica.

En definitiva, como señalan las sentencias de 26-06-00, 03-04 y 11-05-01 y 17-06-2002, núm. 1112/2002, entre otras muchas, los autos de autorización de intervenciones telefónicas pueden ser integrados con el contenido de los respectivos oficios policiales en los que se solicitan las intervenciones en cada caso, de forma que es lícita la motivación por referencia a los mismos, pues el Órgano Judicial carece por si mismo de la información pertinente y no sería lógico que abriese una investigación paralela al objeto de comprobar los datos suministrados por la Policía Judicial.

En consecuencia lo que la Constitución exige al atribuir y confiar al Juez de Instrucción la competencia exclusiva para adoptar estas resoluciones es que la depuración y análisis crítico de los indicios aportados por la policía judicial bajo su dependencia se realice por el Instructor exclusivamente desde la propia perspectiva de su razonabilidad y subsiguiente proporcionalidad adecuada al caso, valorándolos desde su profesionalidad y conocimiento del medio, pero sin necesidad de análisis prolijos incompatibles con la materia y el momento procesal en el que nos encontramos. No procede, por ello, sustituir al Instructor en dicha ponderada valoración inicial, máxime cuando su resultado positivo la ha revelado atinada, y únicamente procede declarar la inconstitucionalidad de la resolución en aquellos supuestos en que la manifiesta ausencia de datos pone de relieve que la intervención del derecho constitucional se realizó carente del mínimo sustento indiciario.

En el presente caso ninguna tacha de inconstitucionalidad por falta de motivación justificativa de la medida, cabe oponer a la resolución judicial a la vista del contenido de la solicitud policial, tan extenso como meticuloso en la abundancia de datos materiales obtenidos de las previas actividades de observación y vigilancia del sospechoso, como del establecimiento que éste regentaba.

Estas investigaciones previas permiten identificar al ahora recurrente como la persona de la que la Policía tenía información de que pudiera estar dedicándose al tráfico de drogas, y que regentaba el pub "tabú" en Fabero (León).

Describe el Oficio Policial las actuaciones de vigilancia, destacando que los Agentes de éste EDOA con Tarjeta de Identidad Profesional número NUM007 y NUM008, acceden al pub Tabú al objeto de comprobar el ambiente existente en el mismo, comprobando que el local es de unos 30 metros cuadrados, con el techo muy bajo y escasa iluminación, apreciando que al fondo del mismo se encuentra un cuarto privado con acceso desde el interior de la barra, observando que en su interior se encuentran además de Angel el camarero, unos siete jóvenes más, de los cuales alguno de ellos se encuentra consumiendo cigarros de hachís y marihuana, apreciando igualmente que el suelo del local tiene numerosas colillas de cigarros (porros) dispersas por el mismo. En los días sucesivos se continúa vigilando el establecimiento de forma esporádica y se realizan diversos seguimientos sobre Herminio, comprobando como es frecuente que éste reciba llamadas en su teléfono móvil durante las tardes, observando como es habitual que tras producirse estas llamadas mantenga contactos posteriores con otros jóvenes en los accesos de su local, los cuales tras conversar con él pocos segundos acceden al interior del pub en donde permanecen un minuto escaso, observando que antes de abandonar el local, Herminio sale a la puerta adoptando una actitud vigilante, realizando continuas miradas en todas las direcciones, comprobando que acto seguido tras hacer una indicación con la mano, los jóvenes que suelen acceder con él, también abandonan el pub de forma vigilante y evidenciando cierto nerviosismo. Se decide realizar una vigilancia mucho menos incisiva sobre el investigado ante el temor de poder ser detectados, debido a que éste se mueve en un círculo muy cerrado de gente, que en su mayoría son jóvenes de la localidad de Fabero, lo que dificulta enormemente su seguimiento, ya que esta localidad es pequeña y no es habitual la presencia de otro tipo de personas que no sean parroquianos del lugar y menos aún en locales similares al regentado por Herminio.

Destaca la solicitud policial que tras considerar y analizar todos los indicios obtenidos, se deciden examinar investigaciones precedentes realizadas por este EDOA, al recordar que en una de ellas efectuada a finales del pasado año, un hombre llamado Herminio realizó una llamada telefónica el día 01.12.05 a un teléfono intervenido de otro individuo residente en Vigo llamado Mariano, en la cual un tal Herminio le solicita diez kilogramos de hachís y cien gramos de cocaína, comprobando que el número desde el que llamó es el NUM009, que es el utilizado actualmente por Herminio. En esta investigación llevada a cabo en el marco de las Diligencias Previas nº 1272/05 del Juzgado de Instrucción número tres de Ponferrada se aprehendió entre diverso material 1.500 gramos de cocaína y se detuvo a dieciseis personas, encontrándose actualmente el citado Mariano, que se trata de Nieves bajo requisitoria judicial de búsqueda y detención por su implicación en los citados hechos. Una copia de la transcripción literal de la conversación se adjunta al presente oficio.

A la vista del contenido de la solicitud policial -que, por remisión se integra en el auto dictado por el Juez-, debe concluirse lo infundado del reproche, pues es patente que aquélla no se sustenta en simples especulaciones subjetivas, sospechas huérfanas de base real, o meros golpes de intuición, sino que, por el contrario, ofrece al Juez indicios suficientes, materiales, objetivos y vigorosos que permiten a la Autoridad judicial formar juicio de la racional probabilidad de que el investigado se dedicara al tráfico de drogas, de la necesidad y proporcionalidad de la medida interesada como medio de investigación del presunto delito e identificación de las personas que participaran en el mismo.

No existe, por tanto, la falta de motivación por ausencia de indicios que justificaran la medida adoptada y, por ello, la reclamación casacional debe ser desestimada.

En el mismo motivo se vierten otras alegaciones como la que sostiene que el Oficio policial por el que se solicita del Juez la intervención telefónica del investigado, es una denuncia, que no fue ratificada por el Capitán Jefe de la EDOA que la firmó, ni lo fue tampoco la documentación que acompañaba al informe de la Policía, en referencia a la transcripción de la conversación telefónica que se indica en el Oficio de la Policía.

Pues bien, el recurrente incurre en grave error al calificar de "denuncia" el tan repetido Oficio policial de solicitud de la intervención telefónica. En el mismo no se pone en conocimiento del Juez la comisión de un delito por el sujeto objeto de investigación (véanse los arts. 259, 262 y 264 L.E.Cr.), sino sospechas fundadas en los datos que se citan de la probabilidad de una actividad delictiva de tráfico de drogas, siendo precisamente la solicitud de intervención telefónica la medida de investigación que se interesa para verificar que tales sospechas se corresponden con la realidad, allegar pruebas del presunto delito de identificar a quienes pudieran estar participando en el mismo.

En relación con la mentada transcripción de la conversación telefónica que también se remite al Juez, alega el recurrente que se trata de un documento "sin sello de clase alguna, dándose validez a una presunta llamada efectuada desde el terminal NUM009 al NUM010, perteneciente presuntamente a unas diligencias del Juzgado de Instrucción nº 3 de Ponferrada, pero ni siquiera está testimoniado por el mismo y en el que hablaba con un tal Mariano ".

Cuando se trata de resolver sobre la solicitud policial de intervención telefónica, o de cualquier otra medida que afecte a los derechos fundamentales o libertades básicas de las personas, la Autoridad Judicial se encuentra en la inexcusable obligación de ponderar los indicios que le proporciona la Policía, analizándolos con sentido crítico y efectuando una valoración de los mismos presidida por la racionalidad a fin de determinar si los datos aportados justifican el juicio de necesidad de adoptar la medida interesada como medio de investigación de un probable delito grave.

Pero la comprobación por el Juez de la veracidad de los indicios suministrados por la Policía, no es condicionante de la legalidad de la medida ni de la validez de sus resultados, sino que, en esos primeros pasos de la investigación, los indicios o noticia racional del delito son el presupuesto material anterior a la resolución habilitante, que justifica objetivamente el sacrificio por la intervención telefónica, cuando, a través del juicio de ponderación de derechos en tensión y contrapuestos intereses en juego, el Juez valora la medida como proporcionada, razonándolo debidamente en motivada decisión. De modo que mientras la suficiencia de la motivación se comprueba por la lectura del Auto habilitante en cuanto expresa suficientemente el juicio valorativo o de ponderación en términos que permitan conocer el fundamento racional de su decisión, lo relevante de los indicios está en la veracidad de su existencia y en su suficiencia como noticia racional de la probabilidad del delito. Veracidad del indicio que no puede confundirse con su posible comprobación judicial: en primer lugar porque normalmente estando constituído por informaciones transmitidas por confidentes -a veces anónimos- de la Policía, la comprobación consiste precisamente en la intervención solicitada sobre la base de una noticia o indicio concreto y de contenido razonable. Y en segundo lugar porque cuando, siendo posible, no se comprueba el indicio o noticia disponible, de ello se sigue que, de ser falso, el Auto habilitante no se sustentará en indicios auténticos, pero no que, de ser verdadero, el indicio razonable del delito deje de ser tal por el solo hecho de no haberse comprobado, en cuyo caso ni la intervención carecerá de su objetiva justificación ni la resolución padecerá por ello una insuficiencia motivacional, si razona suficientemente en juicio de ponderación la procedencia de la medida (véase STS de 28 de julio de 2.000 y 26 de diciembre de 2.005 ).

También se denuncia como ilegal el registro efectuado por la Policía del pub "Tabú", por no haber sido autorizado judicialmente.

El reproche carece de fundamento. La garantía constitucional de la inviolabilidad del domicilio, protege el derecho a la intimidad de las personas en ese espacio donde el individuo desarrolla las actividades más íntimas y privadas de su existencia como ser humano y, por ello, debe estar protegido de toda clase de injerencias. Pero es obvio que tal concepto de domicilio no puede ser extendido a un establecimiento público como es un bar o un pub, a no ser que se acredite que se llevó a cabo en zonas privadas habilitadas expresamente para desarrollar la vida íntima de la persona.

En todo caso, y aunque se considerara nulo el registro y su resultado, ello no afectaría a la prueba de cargo básica y fundamental, constituida por las grabaciones magnetofónicas de las conversaciones del acusado, completamente desconectadas, natural y jurídicamente, de la diligencia policial, que concluyó con la incautación de la cantidad de 13,29 gramos de hachís.

El segundo motivo de casación denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 C.E.

Al margen de reiterar las alegaciones que figuran en el primer motivo y que ya han sido examinadas, el recurrente fundamenta esta segunda censura casacional alegando que la sentencia considera al acusado vendedor de hachís y cocaína, porque así resulta de las testificales de los Agentes de la EDOA que declararon en el Juicio Oral, cuyo contenido analiza para afirmar que ninguna de ellas acredita la actuación delictiva que se le imputaba y por lo que resultó condenado.

El motivo no puede ser estimado.

Basta la lectura de la sentencia para comprobar la existencia de una abrumadora prueba de cargo practicada en el Juicio Oral con todas las garantías, constituida, prácticamente en su totalidad, por el contenido de las conversaciones telefónicas intervenidas, "escuchadas en el acto juicio" y cuyos extremos más significativos se transcriben en la motivación fáctica de la sentencia impugnada, de donde el Tribunal sentenciador funda su convicción de la autoría del acusado en el delito sancionado, y cuyo resultado valorativo se revela pleno de racionalidad y sentido lógico, sin vestigio alguno de arbitrariedad, pues, a pesar del lenguaje burdamente críptico utilizado, por lo demás, el propio de quien se dedica a esta clase de actividades delictivas, que es sobradamente conocido por esta Sala, el contenido de las conversaciones que se citan, no tienen otra interpretación desde las reglas de la lógica, del recto criterio y de la experiencia.

A modo de ejemplo, reproducimos algunos de los apartados probatorios que recoge la sentencia en relación con las grabaciones escuchadas en el juicio: La grabada el 27.03.06, a las 19:51:35, transcrita a los folios 52 y 276 del procedimiento, en la que el también acusado Herminio le pregunta "tienes de eso marrón ya algo" y Pedro Antonio le contesta "Sí, pero es que si... ha venido y ha volao, macho", aclarando más adelante que "..... tengo aquí otra cosa pero.... me la van a llevar, ¿sabes?, la van a llevar ahora por la tarde. Espera por la noche que te doy un toque por la noche y te arreglo yo algo por aquí", preguntándole a continuación Herminio "¿y de lo blanco tienes algo?, contestándole Pedro Antonio que "sí, pero poco macho, es que vine y lo han volao todo, aparte que nadie tiene por aquí".

La grabada el 03:04:06, a las 22:20:03, transcrita a los folios 119 y 672, en la que Pedro Antonio llama a Herminio para decirle "¿A ver qué hacemos?, escucha, eh...., tengo..., cinco de eso sólo", contestándole éste, a modo de afirmación aclarativa "La mitad", diciendo más adelante Pedro Antonio "Y... quería cien de eso, ¿sabes?, porque no, no quiero lo otro, lo cogeré yo pa mi y también tengo aparte otros dos kilos de lo otro, que bueno te lo dejaría a uno tres cinco, ¿sabes?" y después de quedar, utilizando ciertas claves no bien entendidas por Herminio, en Toreno ("¿Sabes dónde te digo en Toreno hostía?") siguen hablando de "la mitad", de "dos chismes" y de "yo lo pruebo a ver" y quedando en volver a llamarse en media hora aproximadamente.

La grabada a los veinte minutos de la anterior, en concreto a las 22:41:36 del mismo día 03:04:06, en la que Herminio llama a Pedro Antonio y le dice que quedan ya, que está al lado de Toreno y que se acerque y así lo prueban tranquilamente.

La grabada a los pocos minutos de la anterior, el 03.04.06, a las 23:11:29, en la que vuelven a hablar entre ellos para precisar más el lugar de encuentro, rechazando Herminio que sea en su bar porque hay mucha gente y diciéndole a Pedro Antonio que vaya detrás de él con el coche (conversación transcrita a los folios 121 y 675 del procedimiento).

La grabada días después, el 15.04.06, a las 19:47:35, en la que también su interlocutor es Herminio, transcrita a los folios 142 y 752 bajo la fe del Secretario Judicial, Pedro Antonio le dice "¿no me puedes arreglar ahí unas botellas de wiski, p'aquí p'a una gente?, contestándole Herminio con otra pregunta "¿De eso de cuales de las blancas?" y que "no, no tengo nada", "yo estoy parao no quiero problemas, una temporada no puedo", tras aclararle Pedro Antonio que sí, que era de las blancas.

La grabada el 26.04.06, a las 21:41:01, transcrita al folio 324 y, bajo la fe del Secretario Judicial, al folio 844. Herminio llama a Pedro Antonio y éste le dice "Eh, que... tengo por aquí algo importante", aclarándole más adelante que no es de "eso marrón", sino "de lo blanco".

Destacar también como pruebas de cargo de que Herminio se venía también dedicando con habitualidad al tráfico de hachís y cocaína y no ya porque así lo declarara Leonardo, conocido como " Chili ", al folio 1027 del procedimiento, que declaró a la Guardia Civil que la cocaína se la proporcionaba Herminio y reconoció una conversación telefónica y su verdadero sentido, pero que se retractó en el juicio, donde dijo que reconocía conversación, pero que no hablaban de aquella sustancia, sino de orujo. En la declaración que en el acto del juicio prestó el coimputado Pedro Antonio, aunque negó que suministrara droga a Herminio y manifestó desconocer a qué se referían cuando hablaban de "lo marrón" y de "lo blanco" (quizás whisky, dijo), reconoció al oir la conversación 46 (transcrita al folio 119) que trataban de no pronunciar el nombre de la localidad en que se citaban (Toreno), inventando una extraña o inverosímil historia en torno a un robo para explicar el contenido de la conversación. En la declaración del propio Herminio, aunque insistió en que nunca compró droga a Pedro Antonio, reconoció conocerle y haber fumado algún "porro" juntos y que cuando hablaba con él de "blanco" y "marrón" se referían a cocaína y a polen, respectivamente. Reconoció, asimismo, que por hacerle un favor, a un amigo, titular del teléfono nº NUM011, que le tenía aburrido de tanto llamarle, le proporcionó hachís en alguna ocasión, mas sin ánimo de lucro.

Todavía más: Desde el referido nº NUM011 hay las siguientes llamadas al nº NUM009 de Herminio : el 23.03.06, a las 18:14:13, transcrita a los folios 43 y 252, tras reñir Herminio a su interlocutor porque, pese a colgarle, insistía en llamarle, el segundo dice "Estoy en el pozo aquí donde las oficinas, aquí no hay ni dios, es buen sitio", quedando Herminio en pasar por el lugar; el 28.03.06, a las 21:42:13, el comprador le pregunta a Herminio si "¿te podías hacer con medio pa la noche?", contestando éste que "Creo que Sí, si le veo al chaval", quedando para más tarde (conversación transcrita a los folios 54 y 280 del procedimiento), el 29.03.06; a las 21:42:13, en un momento de la conversación, transcrita a los folios 57 y 286, Herminio pregunta "Sí, ¿uno?", y el comprador le contesta "Sí, dos medios", añadiendo aquél a continuación "Bueno está aquí, no nunca me hables nada me dices uno, un cuarto", quedando seguidamente en verse; el 01.04.06, a las 18:06:37, en conversación transcrita al folio 84 y, bajo la fe del Secretario Judicial, al folio 757, en un momento de la misma el comprador le dijo a Herminio "¿Me buscas media chisma?", comprometiéndose a ello este último y quedando para más tarde; el 02.04.06, a las 00:00:39, en conversación transcrita a los folios 89 y 762, el comprador llama por lo mismo (¿"Me buscas otros medio rápido?") y Herminio dice "No me queda nada ya", y a los tres minutos de la anterior, a las 00:03:27, el mismo comprador vuelve a telefonear al acusado y le pregunta "¿No tienes nada ni pa uno tan siquiera?" y al contestarle negativamente y enfadado le vuelve a preguntar "¿y mañana?", contestando Herminio "Pues creo que tampoco, hasta el martes nada" (es la conversación transcrita a los folios 90 y 763).

La grabada el 01.04.06, a las 22:04:52, transcrita a los folios 86 y 759, otro desconocido recibe una llamada de Herminio desde el nº NUM012 y éste le pregunta "¿Conseguiste ya pa coger paquete?", contestándole que no, que "está muy mal el tema", diciendo más adelante el acusado "Pues si quereis subir a verlo, si puedes coger, a mí me lo dejó al mismo precio" y ".... yo lo tengo ahora mismo aquí, que me lo trajo y lo probé y tal, y el chisme está de punta madre, pero eso te quiero decir que....., me lo dijo al mismo precio cuatrocientos, pero si cogemos un paquete entero, la mitad tu y la mitad yo pues seguro que baja".

La grabada el 04:04:06, a las 23:02:29, transcrita a los folios 94 y 780. Un tal Lolo, desde el teléfono nº NUM013, llama a Herminio y le dice "Te digo que volvió el tema como antes otra vez" y a la pregunta de Herminio de si "a lo mismo?", le contesta su interlocutor que "sí, a uno, más bueno", añadiendo más adelante que ".... tiene que ser ya esta semana, andas algo raspaos y sí le hace falta sacarlo, te lo bajan, por si te interesa dicen que es buena, buena, es bueno, bueno, bien como siempre, sí, sí de lo bueno y a un euro más", comentando Herminio en los segundos siguientes "Es que yo cogí el otro día mucho....", "Mira si está todo bien y vienen un una T de tal, trescientos sí los cojo", "cuenta conmigo sin problema para trescientos.....".

La grabada el 06.04.06, a las 19:43:25, transcrita a los folios 99 y 794, Herminio llama a un desconocido (Tfno. nº NUM014 ) y le pregunta "¿Tienes de lo marrón?"....."porque tengo yo aquí uno que está bastante bien, ¿si quieres subir a probar?".... "Sí, sí sube hoy porque esto vuela".

La grabada el 05.05.06, a las 13:42:44, transcrita a los folios 394 y 1075. Un desconocido (Tfno. nº NUM015 ) llama Herminio y éste, en un momento de la conversación, le dice "Espera que sale gente. El chisme está muy bien, pero sale un pelín más caro, Eh!, añadiendo más adelante que "Salen los cien a dos treinta", encargándole doscientos su interlocutor ("Bueno, pues entonces que sean doscientos, vale").

La grabada el 06.05.06, a las 21:19:31, transcrita a los folios 395 y 1076 del procedimiento. Nada más producirse la inspección del pub "Tabú", Herminio recibe una llamada del camarero de su establecimiento Mariano (tfno. NUM016 ), que le dice "¿Te enteraste de la movida?, contestándole el acusado "No, ¿pillaron algo?", pregunta a la que respondió el citado "Pues creo que sí, polén sí", volviendo a preguntar Herminio y "¿Garlopa?" y al contestar Mariano que no sabía, aquél comentó, exteriorizando lo que ese momento estaba pensando, "Si no había nada".

La realidad del hecho delictivo y la participación en el mismo del acusado, ha quedado sobradamente acreditado por prueba de cargo más que suficiente para vencer el derecho a la presunción de inocencia.

El siguiente motivo de casación alega la vulneración del art. 24 C.E. "al haber apreciado pruebas que carecen de consistencia.... vulnerando la presunción de inocencia del acusado y que no se ha respetado el principio lógico valorativo en la resolución recurrida".

El reproche viene a reproducir las mismas alegaciones que se vierten en los motivos precedentes, por lo que, para su desestimación nos remitimos a los razonamientos consignados en los epígrafes precedentes.

En el cuarto motivo se denuncia infracción de ley del art. 849.1º L.E.Cr., por inaplicación de los arts. 20.1 y 20.2 C.P. ".... al concurrir la eximente incompleta de drogadicción".

La declaración de Hechos Probados de la sentencia no contiene dato alguno sobre el que se puedan aplicar los preceptos invocados por el recurrente, no sólo respecto a la eximente incompleta por drogadicción que se postula, sino incluso para la apreciación de la atenuante del art. 21.2

El motivo alude a la condición de consumidor de Herminio de cocaína y hachís que refieren algunos testigos y un informe analítico aportado en el acto del juicio. Pero la mera condición de consumidor no satisface el requisito de la atenuante simple de la "grave adicción", y mucho menos una grave perturbación de las facultades volitivas o intelectivas del acusado que exige la eximente incompleta, en ningún caso acreditadas.

El motivo debe ser desestimado.

El motivo quinto del recurso vuelve a insistir en alegaciones ya formuladas, tales como la nulidad del registro efectuado por la Policía en el bar "Tabú", y la falta de ratificación de lo que el recurrente califica como "denuncias" del Jefe de la EDOA, del oficio en el que solicitaba de la Autoridad Judicial la intervención del teléfono del acusado.

Ambas cuestiones, reiteradas y repetidas a todo lo largo del recurso, han sido ya objeto de examen y resolución en esta sentencia, por lo que resulta ocioso insistir en ellas.

Por la misma vía del art. 849.1º L.E.Cr. se alega infracción del art. 66 C.P., por ausencia de motivación en la individualización de la pena.

El delito sancionado tiene una pena de privación de libertad de tres a nueve años. La sentencia le impone cinco años y seis meses de prisión, justificando esta decisión penológica puesto que en su actuar no concurre ninguna atenuante y de las grabaciones efectuadas de sus conversaciones telefónicas se deduce una intensa actividad de tráfico tanto de cocaína como de hachís, con consumidores que acudían a él con frecuencia para procurarse dicha sustancia.

No es cierto, pues, que la pena impuesta no esté motivada, ni tampoco puede aceptarse que se infrinja con la misma el principio de proporcionalidad atendiendo a la gravedad del hecho delictivo.

Ahora se alega indebida aplicación de los arts. 127, 128, 374 y 377 C.P., "al negar que el dinero incautado procediera del tráfico ilícito".

Cierto es que el "factum" de la sentencia impugnada señala que en el domicilio del acusado se encontraron 1.900 euros "provenientes del tráfico de estupefacientes". Pero no lo es menos que ninguna mención se hace en la fundamentación jurídica de la sentencia que justifique esta afirmación, y, mucho menos, se dedica una sola palabra a la prueba que sustente esa afirmación.

Tiene razón el recurrente cuando expone que el dinero que tenía el acusado en su casa podía provenir de los negocios lícitos de aquél -como el bar "Tabú"-. También podría proceder de la actividad delictiva, pero la ausencia de la más mínima referencia en la sentencia a dilucidar esta incógnita, ni siquiera a plantearla, conduciría a la estimación del motivo en virtud del principio "in dubio pro reo", pero tal y como ha establecido esta Sala en numerosos supuestos similares, la cantidad dineraria intervenida deberá aplicarse a la pena de multa impuesta, por lo que el reproche carece de toda practicidad en lo que a la devolución del dinero se refiere, razón por la cual la censura no puede ser acogida, sin perjuicio de que al recurrente se le exima de las costas de este procedimiento, que se declaran de oficio.

El último motivo se formula al amparo del art. 849.2º L.E.Cr., por error de hecho en la apreciación de la prueba.

No se designa documento que acredite ningún error en el "factum", ni particulares de ellos, ni se explica la relación de causalidad que pudiera existir entre la documental -imprecisa- y los pronunciamientos del fallo de la sentencia.

El motivo debe ser desestimado.

III.