STS 358/2009, 15 de Abril de 2009

En motivo único el Fiscal se alza contra la sentencia que absuelve al acusado por considerar inaplicado el art. 248-1º y 249 C.Penal, queja que formaliza a través del cauce procesal previsto en el art. 849-1º L.E.Cr.

1. El Fiscal acepta todo el relato probatorio en el que a su juicio encierra todos los elementos precisos para configurar el delito que se le imputaba al acusado.

   El Fiscal argumenta del siguiente modo: La sentencia fundamentó la absolución en la no concurrencia de ánimo de lucro en el acusado y en la inexistencia de perjuicio patrimonial ajeno. Según el curioso razonamiento de la sentencia el acusado sólo tuvo ánimo de obtener liquidez económica temporal y no se quedó con el dinero que le entregó Leonardo -éste es el nombre del comprador, que por primera vez se menciona en el fundamento jurídico I, tras haberse omitido en el capítulo de hechos probados-, pues se lo devolvió íntegramente, lo que en opinión de los jueces a quibus acredita que no existió perjuicio, dado que las fincas ajenas que vendió, atribuyéndose la falsa representación de los vendedores e imitando su firma, nunca las entregó al comprador y, por otra parte, como se ha explicado, devolvió el dinero al comprador -se silencia que 2 años después de haberlo percibido y después de que el comprador instara a uno de los vendedores, Juan José, Notario de profesión, en su propia sede profesional, a que le otorgase la escritura pública, momento en que los vendedores y el propio comprador descubren la impostura, exigiendo este último al imputado la devolución de las cantidades entregadas, que por dicho motivo se devuelven.

   El notario y sus hermanos a quienes falsamente representaba el acusado denunciaron los hechos el 31-12-2004 y como reza el factum a principios de 2005 se restituyen las cantidades defraudadas.

   La sentencia, en otro apartado de su fundamentación, niega incluso la concurrencia del engaño como elemento típico de la estafa, previo, suficiente, adecuado y proporcional, que es el que efectivamente hace que se produzca el desplazamiento patrimonial, pues, según se expresa por los jueces de instancia "el acusado tuvo en cuenta los inmuebles de los querellantes tras haberle comentado el marido de Marisol que habían heredado unas fincas pero nada se hacía con ellas, momento en el que el imputado asumió que se podría encargar de ver la situación registral de las fincas".

2. El Mº Fiscal ante los peregrinos e insostenibles argumentos de la Audiencia, analiza los diferentes elementos constitutivos del delito de estafa, que desarrolla -siguiendo la doctrina de esta Sala- en la fundamentación legal y doctrinal del recurso:

   1. un engaño precedente o concurrente idóneo o suficiente para provocar un error en el sujeto pasivo.

   2. provocación del error y consiguiente acto de disposición patrimonial por efecto de dicho error.

   3. ánimo de lucro en el sujeto activo.

   4. una relación de causalidad entre el engaño y el perjuicio sufrido.

3. Sobre la existencia del engaño bastante previo o concurrente con idoneidad o eficacia para inducir a error al sujeto pasivo, son plenamente asumibles las consideraciones que el recurrente realiza, siempre con pleno ajuste a la resultancia probatoria, como impone el art. 884-3 L.E.Cr. Así, el acusado, en los contratos de 22 de febrero de 2003 y 15 de junio de 2004, se arrogó una representación que jamás tuvo ("actuando en aparente representación" dice la sentencia) de los vendedores y propietarios de las fincas registradas. Los contratos, aunque nominados de arras penitenciales, comportaban claras opciones de compra de los bienes inmuebles objeto de los mismos a favor del comprador, por cuanto se describían las fincas, se señalaba el precio de adquisición -48.000 euros-, y se realizaban pagos a cuenta del precio definitivo, por 24.000 y 12.000 euros respectivamente, aplazándose la entrega del precio restante por seis meses, en cuyo momento existiría otorgamiento de escritura pública por el vendedor. En definitiva, se trataba de un negocio preparatorio de la adquisición y enajenación futura, de opción de compra, caracterizado por incorporar una promesa unilateral de venta, siempre que se ejercitase en las condiciones pactadas en el clausulado convenido y dentro del término fijado.

   El acusado asumió el protagonismo de la maniobra fraudulenta y simuló actuar como mandatario de los legítimos propietarios de las fincas, que nunca le otorgaron autorización para gestionar nada, ni siquiera para buscar comprador y mucho menos para comprometer el patrimonio de los mismos. El propio Fiscal nos dice de forma sutil y certera que la piadosa aseveración de descargo deslizada en la sentencia de que "el marido de Caridad le había comentado al acusado que habían heredado unas tierras y no se hacía nada con ellas", en absoluto puede interpretarse, y menos por un letrado, como una autorización de representación voluntaria o como un mandato. Nadie le encargó actuar en nombre de los compradores.

   Ante la presión de quien se encontraba convencido de que había adquirido las fincas de sus legítimos titulares y exigía la intervención de los vendedores, el acusado confecciona un nuevo documento, datado el 2 de septiembre de 2004, que ya se denomina abiertamente como contrato de compraventa, en el que se imitan las firmas de los legítimos propietarios, para refrendar los compromisos adquiridos hasta ese momento, adviértase, un año y siete meses después de la primera entrega a cuenta de 24.000 euros.

   Todas las actuaciones del acusado no sólo iban dirigidas a provocar el engaño sino a mantenerlo, y en ellas no aflora, como parece querer indicar la Audiencia, un propósito de devolución de las cantidades apropiadas. Más bien existe base para afirmar que quisiera conseguir el resto del precio pactado por la venta (48.000 euros). En definitiva, el acusado recibió, hizo propias y dispuso de 36.000 euros durante casi dos años, cantidad que equivalía al 75 % del total de la fingida venta. No importa que la sentencia en su relato fáctico no precise que fuera el acusado quien materialmente estampase las firmas suplantando a los propietarios, o esta labor la encomendase a un tercero con el que estuviera concertado. Lo importante es que el único que tenía interés, el único que le presentó el contrato al comprador, asegurando que estaba firmado por los titulares de los inmuebles, fue el acusado que evidentemente poseía el dominio del hecho.

   De lo expuesto no cabe abrigar la menor duda acerca de la existencia de un engaño bastante, previo y eficaz para propiciar el desplazamiento patrimonial y más tratándose de un abogado en el ejercicio de una gestión jurídica propia de su profesión. Nada había que le hiciera sospechar al perjudicado de la superchería o falacia montada por aquél. El engaño no puede calificarse de burdo o grosero, sino de bien orquestado y con todas las posibilidades de éxito.

4. El error provocado en el sujeto pasivo es indudable, siempre en la línea de los hechos probados y los fundamentos jurídicos que lo completan, produciéndose el desplazamiento patrimonial y la consiguiente consumación del delito. Carece de sentido y resulta asombrosa la afirmación de la combatida de que no existió perjuicio, cuando éste se identifica con el desplazamiento patrimonial y la recepción del dinero por el sujeto agente, que pasó a engrosar su patrimonio durante casi dos años y sólo procedió a su devolución después de interpuesta la denuncia penal. Ese disfrute del numerario recibido con sus intereses nos permite afirmar, no sólo que hubo consumación sino agotamiento del delito y ello constituye un perjuicio.

   La posterior devolución de lo defraudado sólo integra el cumplimiento de una obligación que afecta a todo delincuente que se apropia de lo ajeno, al imponer el Código Penal la restitución de la cosa, reparación del daño o indemnización de perjuicios y si lo hizo antes del juicio oral, resultará favorecido con la aplicación de la atenuante nº 5 del art. 21 del C.Penal, pero esa circunstancia no elimina la consumación del delito ya producida.

5. Concurre igualmente el ánimo de lucro que la Audiencia ha querido excluir o no ha querido ver. La devolución de lo apropiado se produce sólo después de ser descubierto o denunciado, antes no existe ningún principio de prueba o dato que indique lo contrario. El propósito de obtener un beneficio ("animo de lucro"), lo ha entendido esta Sala como la consecución de "cualquier ventaja, provecho, beneficio o utilidad", como bien apunta el Fiscal, hasta el punto de considerar incluído el propósito de conseguir beneficios meramente contemplativos o de ulterior beneficencia.

   Desde otro punto de vista el elemento subjetivo del injusto, incorporado en el art. 248 C.P. no supone la obtención del lucro sino el "ánimo" o propósito tendencial de conseguirlo, sin que sea preciso que ese beneficio buscado se consiga. Bastaría - como tiene dicho esta Sala y el Fiscal recuerda- con el "animus rem sibi habendi", o intención de poseer o tener la cosa consigo, aunque no concurra la idea de apropiación definitiva.

   Así pues, ese ánimo de obtener liquidez temporal a que se refiere la sentencia integraría el ánimo de lucro. Realmente los estafadores y defraudadores que alcanzan sus propósitos, el primer efecto del delito cometido que consiguen en su beneficio es que disponen de la liquidez perseguida, es decir, de dinero disponible para aplicarlo a usos propios o ajenos.

6. Por último, es patente que concurre en los hechos probados la relación de causalidad, por cuanto el perjudicado, creyéndose comprador de las fincas, abonó el precio parcial que le fue exigido por el acusado. Tenía en su poder un contrato firmado por los suplantados vendedores y antes de ello un precontrato o contrato preparatorio de opción de compra (eufemísticamente llamado de arras penitenciales), la justificación documental de las entregas y la intervención de un letrado que hipotéticamente representaba los intereses de los clientes propietarios. Es obvio y elemental que el hecho determinante del desprendimiento de 36.000 euros es fruto y efecto de la falacia que indujo al tercero al convencimiento de que estaba comprando las fincas.

   En atención a lo expuesto el motivo articulado por el Fiscal, exhaustivo, bien estructurado y perfectamente fundado, debe prosperar.

   Recurso de la acusación particular Higinio y Luis.

Dos motivos articulan estos recurrentes que, por elementales razones de técnica casacional, deberán examinarse en orden inverso al planteado.

El motivo segundo es por error facti (art. 849-2 L.E.Cr.), al haber incurrido la sentencia en ciertos errores demostrables a través de documentos.

1. Los aspectos del factum con los que muestran disconformidad y los documentos invocados que pueden demostrar la equivocación del juzgador se reducen a los siguientes:

   1. La expresión: "Como quiera que Simón (el acusado) se encontraría en precaria situación económica procedió a hacer gestiones para la venta de las fincas....".

      La precaria situación económica para los recurrentes es inexistente y para ello recurre a las distintas declaraciones evacuadas en la causa por el acusado, de las que no se desprende ese dato, ni tampoco fluye de otras probanzas.

   2. Discrepa igualmente de la afirmación factual: ".... recogiendo al pie del documento la firma imitada de los vendedores y estampando el comprador la suya....". Con tal declaración parece querer indicarse que no es el acusado quien estampa la firma y rúbrica de los cuatro hermanos suplantados.

      Recurre a las declaraciones de las partes, a la querella y manifestaciones de testigos.

   3. Muestra su desacuerdo también con el pasaje en el que se dice: ".... El acusado puso una casa a nombre del comprador en garantía hasta que le fuera devuelto el dinero recibido, que el comprador recuperó íntegramente entre enero y marzo de 2005....".

      Para acreditarlo se remite al acta del juicio oral y a los tres contratos otorgados por el acusado, acreditativos de la recepción del dinero. En ninguno de ellos se manifiesta nada de ésto y en el juicio oral se afirma que lo único garantizado según el comprador eran los gastos notariales, bancarios y honorarios profesionales, nunca los 36.000 euros.

   4. Tampoco es cierto a su juicio la afirmación de los hechos probados de ".... que el comprador recuperó íntegramente en enero y marzo de 2005...." refiriéndose al dinero. Los recurrentes se remiten a los folios 156 al 163, en donde aparecen recibos, entre los que figura el último pago que se llevó a cabo el 18 de abril de 2005.

2. Es posible que en los tres primeros casos citados, el tribunal de origen hubiera podido incurrir en una equivocación apreciativa de la prueba, pero lo cierto es que en el fondo los recurrentes hacen una interpretación de determinadas pruebas que no tienen el carácter de documentos a efectos casacionales. Esta Sala ha repetido hasta la saciedad que no es lo mismo un documento que una prueba pericial documentada, y ha privado del carácter de documento literosuficiente a las declaraciones de testigos, acusados, querellantes, peritos, acta del juicio, atestado policial, querella, etc. dado su carácter claramente personal, en cuanto recogen manifestaciones personales interprocesales.

   El documento ha de tener una génesis externa y ser capaz, por su origen y demás garantías de su creación, para acreditar de forma indubitada un hecho sin necesidad de argumentaciones o interpretaciones complementarias y sin que exista prueba contradictoria de cualquier otra clase sobre el extremo sometido a acreditamiento.

   En la hipótesis de que los recibos pudieran integrar el concepto de documento, el art. 849-2 L.E.Cr., en los términos en los que lo interpreta esta Sala, excluye aquellas alteraciones, complementaciones o en general modificaciones factuales que carecen de virtualidad para alterar el sentido del fallo.

   En los supuestos planteados resulta indiferente para el juicio de subsunción cuál fuera la situación económica de precariedad del acusado, que la firma la estampara personalmente él o persona a su ruego concertada, ya que el delito de falsedad no es de propia mano, tampoco importa que pusiera o no una casa a nombre del comprador, porque si no lo hace, se la iba a embargar el juzgado que conocía de la causa para asegurar las responsabilidades civiles y, por último, es indiferente que se restituyera lo adeudado en los tres primeros meses de 2005, o en los cuatro primeros (incluyendo abril).

   Por las razones explicitadas el motivo ha de decaer.

En el motivo primero la acusación particular alega corriente infracción de ley (art. 849-1º L.E.Cr.), estimando inaplicados los arts. 248 y 249, 250.1º.6º y 7º y el 395 en relación al 390.1º y 3º C.Penal, cuando debieron serlo.

1. En el primer apartado del motivo desarrolla argumentos en la misma línea impugnativa del Mº Fiscal. Hace hincapié sobre consideraciones tendentes a enervar esa voluntad apreciada por la Audiencia en el acusado de no apropiación y de devolver el dinero recibido, como son la denuncia hecha por los propietarios suplantados ante la Comisaría de policía el 31-12-2004, que motivó el intento de restituir poco a poco lo sustraído, circunstancia que evidencia que había dispuesto ya de lo apropiado en su provecho. Hace constar también, frente a la afirmación de la Sala de instancia de que nunca tomó posesión de las fincas el comprador. Lógicamente la venta no podía realizarse formal y tabularmente (dada la titularidad registral ajena), pero no debe pasar por alto -nos dicen los recurrentes- que en el primero de los contratos de 22-2-03 y como refuerzo del engaño, se hace constar en el apartado sexto que los contratantes manifiestan y convienen que "Este contrato sirve de título suficiente a todos los efectos que procedan para la posesión de las fincas objeto de este contrato".

   Ponen igualmente de relieve que en caso de establecerse garantías de devolución se hubieran hecho constar en alguno de los tres contratos, pero ni en ellos constan ni existen otras pruebas que acrediten ese extremo.

   La argumentación que refuerza la existencia del delito es indudable y merece ser acogida, remitiéndonos a todo lo afirmado en relación al recurso del Fiscal.

   El motivo en este primer apartado debe estimarse.

2. Sobre la inaplicación del art. 250.1.6, los recurrentes sugieren una interpretación extensiva (no estricta) del precepto englobando dentro del "valor de la defraudación" no sólo el importe concreto de lo defraudado, sino los intereses, gastos, costas y demás dispendios y perjuicios derivados del delito.

   En este punto esta Sala, en cuanto se trata de objetivar y dar fijeza al precepto en evitación de dispares interpretaciones ha venido entendiendo que el valor de la defraudación es el importe o cuantía de lo defraudado directamente en cuanto objeto del delito. A ese objeto del delito debemos atenernos sin perjuicio que el acto apropiativo provoque daños patrimoniales indirectos o derivados (los intereses siempre deben añadirse a lo sustraído), pero tales conceptos deben incluirse en la indemnización de daños y perjuicios. En nuestro caso, es cierto que no debe ser matemática la cifra orientativa, establecida por la doctrina de esta Sala, pero tampoco existen razones para aplicar la cualificación si en realidad la cifra defraudada no alcanza los 36.060,73 euros. Sería quizás más equitativo no apreciarla si excedía en muy poco. De todas formas, si se parte del carácter estricto de este baremo o referente cuántico, se está contribuyendo a imponer la seguridad jurídica en la aplicación del precepto, sin perjuicio de tener ese dato en cuenta al realizar la individualización judicial de la pena.

   El submotivo deberá desestimarse.

3. La inaplicación del art. 250.1.7. o aprovechamiento por parte del culpable de su credibilidad profesional, encuentra su razón -según manifestación personal de los recurrentes- en la influencia decisiva que tuvo la profesión del acusado, hasta el punto de que de no haber sido letrado con despacho abierto en Abarán y Murcia (Despacho jurídico Gómez & Gómez) no se hubiera accedido a la firma de los contratos y a la entrega del dinero.

   Aunque lo afirmado por los recurrentes pudiera ser cierto (es sólo simple aseveración de parte) en la sentencia (hechos probados) o en la fundamentación jurídica no consta que el acusado se hubiera aprovechado de su crédito como abogado, es decir, de su prestigio profesional dentro de la abogacía o de la confianza que un cliente deposita en su letrado como tal profesional, para facilitar y culminar su acción. Esta cualificación, según doctrina de esta Sala, se caracteriza "por la especial naturaleza de la fuente de donde proviene la confianza", lo que supone -según certeramente puntualiza el Fiscal- que para la aplicación de la agravación es preciso que tal confianza se derive de una relación distinta de la que por sí misma representa la relación jurídica que integra la conducta engañosa, por lo que el presupuesto de la agravación responde a una confianza anterior y distinta de la que se crea con la conducta típica del delito de apropiación o estafa (véanse S.T.S. nº 677 de 5-4-2002; nº 997 de 28-5-2002; nº 102 de 4-2-2003 y nº 700 de 27-6-2006 ).

   En nuestro caso el presupuesto fáctico que alumbraría el subtipo no aparece en el relato probatorio, ni los recurrentes han intentado modificarlo, introduciendo en él como complemento descriptivo los datos o circunstancias que propiciaran su estimación. Cosa distinta es que el delito se cometa en el ejercicio de las labores propias de letrado, al arrogarse una representación para la realización de gestiones jurídicas como es el caso y por ende debe afectarle y así se expresa en esta sentencia la pena accesoria de inhabilitación especial durante el tiempo de la condena (art. 56-3 C.P.) interesada por el Mº Fiscal y los propios recurrentes en sus escritos acusatorios.

   Los hechos probados y su condición de abogado expresada en los mismos, demuestran la relación o conexión entre el delito y el ejercicio de la profesión, pero no añaden una especial confianza facilitadora del delito.

4. La inaplicación del delito de falsedad en documento privado es consecuente con la doctrina invariablemente seguida por esta Sala que sostiene que el delito de falsedad en documento privado, en cuya descripción típica incorpora el elemento subjetivo expresado en la frase: "para perjudicar a otro", se solapa totalmente con el delito de estafa, donde se da el engaño (que en la falsedad provoca el documento), y el daño a tercero (ánimo de lucro, quebranto patrimonial).

   A diferencia de los delitos de falsedad en documentos públicos, oficiales o de comercio, que no concurre ese dato del "perjuicio a tercero", por encerrar la falsedad en sí el daño o lesión al bien jurídico, integrado por la propia falacia que el documento proclama y los efectos negativos en la confianza y seguridad del tráfico jurídico, en cuanto hacemos referencia al documento privado nos hallamos ante un concurso de normas, que dada la dificultad de acudir a otros criterios resolutivos del concurso previstos en el art. 8 del C.P., debe resolverse por el principio de alternatividad, en este caso aplicando el art. 249 C.P. que absorbe y consume a la falsedad documental (véanse por todas S.T.S. nº 2015 de 29-10-2001, nº 1229 de 3-12-2004, nº 1097 de 10-11-2006, nº 592 de 2-07-2007, etc.), al igual que ocurre cuando en lugar de referirnos a conductas falsarias, nos estamos refiriendo al uso de un documento público, oficial o de comercio, que exige igualmente para integrar el tipo el elemento subjetivo del injusto "para perjudicar a otro" (véase S.T.S. nº 971 de 19/11/2007 y nº 236 de 17-03-2009 ).

   Como conclusión a todo lo dicho debe estimarse el apartado primero de este motivo. Ello determina la declaración de costas de oficio en el recurso con devolución del depósito constituído (art. 901 L.E.Criminal).

   III.

Los de la mencionada sentencia de instancia, salvo en aquello que contradigan los argumentos de este Tribunal, en los concretos extremos relaciones con los motivos que se estiman.

A la hora de individualizar la pena, al concurrir una circunsancia atenuante (art. 21-5 C.P.) debe imponerse la pena prevista en el art. 249 (de 6 meses a 3 años) en su mitad inferior, esto es, hasta el límite de 1 año y 9 meses.

Teniendo presente que el delito era de naturaleza exclusivamente patrimonial y la restitución ha sido plena (para la estimación de la atenuación basta que fuera parcial) así como la cuantía de lo defraudado, consideramos proporcionada la pena de 9 meses de prisión interesada por el Fiscal, con las accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y para el derecho a ejercer la profesión de abogado durante el tiempo de la condena, imponiéndole las costas de la instancia, en las que debe incluirse las de la acusación particular, por ser la regla general seguida en la doctrina de esta Sala y no existir ningún dato que permita calificar de temeraria la acusación ejercida.

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Simón, como autor responsable de un delito consumado de estafa, con la concurrencia de la atenuante de reparación del daño a la pena de 9 MESES DE PRISIÓN y a las accesorias de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo y el de ejercer la profesión de abogado durante el tiempo de la condena, imponiéndole las costas de la instancia, con inclusión de las de la acusación particular.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamosAdolfo Prego de Oliver y Tolivar Julián Sánchez Melgar José Ramón Soriano Soriano José Manuel Maza Martín José Antonio Martín Pallín

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Ramón Soriano Soriano, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.