STS 393/2009, 22 de Abril de 2009

El acusado fue condenado por la Audiencia Provincial de Tarragona como autor de un delito de agresión sexual del art. 178 C.P., con la concurrencia de las circunstancias 3ª y 4ª del art. 180, a la pena de siete años de prisión, accesorias legales y prohibición de acercamiento a la víctima.

La sentencia mencionada declara probado los siguientes hechos:

"El acusado, Cornelio, nacido el 7 de octubre de 1971 en Rumanía, sin antecedentes penales y con domicilio en Ulldecona (Tarragona), sobre las 21,30 horas del día 9 de septiembee de 2.007, conducía su vehículo e iba en compañía de su sobrina, Encarnacion, nacida también en Rumanía, en fecha 11 de enero de 1.990, a la que acompañaba a su puesto de trabajo en unos viveros en la localidad de les Coves de Vinromà. Durante el trayecto, el procesado, con ánimo libidinoso, empezó a tocarle el pecho a su sobrina, oponiéndose Encarnacion a ello, tras lo que detuvo su vehículo en un lugar descampado y oscuro. En ese momento, Encarnacion intentó huir, pero el Sr. Cornelio descendió del vehículo y, tras decirle que si no entraba en el mismo y se estaba tranquila le daría una paliza, le quitó los pantalones y las bragas, tocándole su zona genital mientras lo hacía, diciéndole ella que le dejara en paz, a la vez que él también se bajaba la bragueta de sus pantalones rozando con su pene la zona genital de la menor y, en un momento de descuido del procesado, Encarnacion salió corriendo provista únicamente de una camiseta y descalza, sin que el procesado pudiera darle alcance. Encarnacion corrió por el campo hasta localizar una masía que se encontraba aislada de cualquier casco urbano, en la que apareció semidesnuda y llorando, prestándole ayuda sus moradores. Encarnacion, de nacionalidad rumana, en la fecha de los hechos era menor de edad pues contaba con 17 años, llevaba únicamente tres semanas en España y no conocía nuestro país ni nuestro idioma. Es la sobrina del acusado, pues la madre de Encarnacion es la hermana de Doña. Bárbara, esposa del procesado. Encarnacion vino a España porque sus tíos, el procesado y su esposa, le ofrecieron su domicilio y encontrarle un trabajo, pagándole éstos el importe del billete de Rumanía a España, cantidad que ella debía devolver con sus ingresos laborales. Encarnacion no conocía a nadie más en nuestro país y estaba al cuidado de sus tíos quienes le consiguieron el trabajo en los viveros de la localidad de Les Coves de Vinromà. Por motivos laborales, durante la semana, Encarnacion residía en dicha localidad, residiendo los fines de semana en casa de sus tíos en Ulldecona quienes iban a recogerla el sábado llevándola de nuevo a su lugar de trabajo el domingo por la noche. El acusado se aprovechó de la relación de confianza existente y de las circunstancias de Encarnacion para realizar sus actos. Encarnacion fue reconocida por el médico forense en fecha 10 de septiembre de 2.007, estaba nerviosa y asustada, no se podía comunicar con nadie por desconocimiento del idioma, se encontraba en estado de bloqueo emocional y presentaba abundante suciedad en sus pies y plantas por haber estado caminando descalza. Fue explorada y no se apreciaron lesiones externas extragenitales en partes visibles, presentaba un aparato genital virginal con integridad de himen sin signos de violencia externa, sin que tampoco se apreciaran signos de violencia externa en la zona anal".

El primer reproche casacional que formula el acusado contra la sentencia de instancia se integra en los motivos primero y noveno del recurso "por haberse vulnerado el principio de presunción de inocencia del art. 24.2 de la C.E. y por nulidad de pleno derecho de la sentencia recurrida al haber existido error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestren la equivocación del juzgador sin resultar contradicho por otros elementos probatorios, basado en los siguientes particulares: A.- Informes Médicos y Médicos Forenses obrante en autos. B.- Declaraciones testifical en sede instrucción de la víctima. C.- Declaraciones testificales en el acto del Juicio Oral. D.- Declaración del imputado. E.- Declaración en plenario de la víctima".

En relación con la presunción de inocencia, el Tribunal a quo fundó su convicción sobre la realidad de los hechos que se describen en el "factum", en la declaración de la víctima que valora siguiendo las prescripciones orientativas de esta Sala cuando aquélla es la única prueba de cargo, como así lo deja bien sentado al citar la abundante jurisprudencia de este Tribunal Supremo según la cual se reconoce la aptitud del testimonio de la víctima como prueba suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia del acusado, si bien ello no supone que sic et simpliciter baste la existencia de tal declaración, antes bien, será necesario un examen minucioso de dicha declaración y de su credibilidad desde una triple perspectiva (la persistencia de la incriminación, su verosimilitud y la falta de incredibilidad subjetiva), y junto a ello, la existencia de otros datos o elementos que puedan robustecer aquella credibilidad.

Desde esta base doctrinal, el Tribunal sentenciador analiza y pondera las manifestaciones de la joven Encarnacion, constatando la inexistencia de "ningún móvil de resentimiento personal o familiar" hacia el acusado, que además es su tío bajo cuyo cuidado se encontraba. Destaca también la sentencia la persistencia en cuantas declaraciones prestó la menor, en las que no se advierten contradicciones mínimamente significativas, y, además, la concurrencia de una serie de elementos periféricos debidamente probados que avalan muy significativamente el relato de Encarnacion, entre los que destaca sobremanera el dato de que la joven saliera corriendo en plena noche en medio del campo, descalza, sin pantalones ni bragas, escapando del acusado, ratificado todo ello por el testigo Luis Carlos, testigo totalmente objetivo e imparcial, pues no conocía de nada al acusado ni a la víctima, quien expuso en el plenario que se encontraba en su casa, en una masía, que serían sobre las 21,00 horas o 21,30 horas, pero que seguro que era de noche pues estaba oscuro, cuando su sobrina, chillando, le dijo que había una chica desnuda en la puerta. El testigo relató que fue su cuñada quien abrió inicialmente la puerta y que, al ver a la chica se asustó y volvió a cerrarla, por ello fueron a avisarle. Cuando él la vio, desnuda, sólo con una camiseta atada a la cintura y llorando, pensó que algo malo le había sucedido y la atendieron. Manifestó que la chica no podía hablar, sólo lloraba y ni siquiera sabía por dónde había llegado allí, por lo que dieron aviso a la Guardia Civil. Testimonio éste que, como señala la sentencia, resulta completamente incompatible con la versión del acusado respecto a que todo fue un juego consentido por Encarnacion al que él puso fin por su propio arrenpentimiento.

También pondera la Sala de instancia como elemento corroborador los informes médico-forenses y los testimonios de los funcionarios policiales y de la Guardia Civil que participaron en las diligencias instruidas y que la sentencia analiza en su fundamentación jurídica.

Ninguna tacha cabe oponer a la valoración racional y lógica del testimonio de la víctima, por más que el recurrente trate de sostener la falta de credibilidad de ésta en base a unas alegaciones claramente insatisfactorias e irrelevantes, que de ningún modo pueden afectar al pronunciamiento del Tribunal sobre ese extremo de la credibilidad del testigo en función de la inmediación en la práctica de la prueba y en el riguroso y fundamentado razonamiento sobre su valoración.

El reproche debe ser desestimado.

En cuanto al error en la valoración de la prueba que también se alega, tampoco puede ser acogida esta censura.

De entrada, no se especifica cuál es la equivocación que se atribuye al Tribunal sentenciador al redactar el Hecho histórico. Por ora parte, deben excluirse de los "documentos" acreditativos de ese ignorado error, los consistentes en declaraciones de testigos y víctima, que, como es bien sabido, son pruebas personales que no constituyen el documento a que se refiere el art. 849.2º L.E.Cr.

Restan, pues, los "Informes Médicos y médicos Forenses Obrante en autos" (sic), de los que no se designan particulares ni siquiera su contenido, y que, en cualquier caso, no sólo no acreditan por su sola literalidad que los hechos no hubieran acaecido como se relatan en el "factum" de la sentencia, sino que -como con toda razón apunta el Fiscal- corroboran los mismos.

Los motivos Segundo y Tercero de casación denuncian vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, el derecho a un proceso con todas las garantías y el derecho a que no se produzca indefensión del art. 24.1 y 24.2 de la C.E. y por nulidad de pleno derecho de la sentencia recurrida. Así mismo por vulneración del derecho a ser informado de la acusación formulada del art. 24.2 C.E.

Todas estas infracciones de orden constitucional se habrían producido al haberse quebrantado el Principio Acusatorio, quebranto que el recurrente sitúa en dos momentos del "iter" procesal. En primer lugar, se dice, el Fiscal imputó al acusado el hecho de que ".... con ánimo de satisfacer su voluntad sexual, venciendo por la fuerza la resistencia que pudo oponer Encarnacion.....", pero no de que hubiese sido empleada intimidación, y que el Tribunal apreció para calificar el hecho como agresión sexual.

Olvida el recurrente que inmediatamente después de la frase transcrita del escrito de acusación, éste añade, "..... manifestándole que estuviera tranquila, que si no le daría un puñetazo, comenzó a efectuar tocamientos a la misma en sus zonas genitales.....".

No se ajusta a la realidad, por consiguiente, que el acusado desconociera esta concreta imputación, de la que pudo defenderse sin ningún tipo de impedimento o limitación. Y desde luego, esa circunstancia fue objeto del debate procesal en el acto de la Vista Oral, como lo acredita el Acta del Juicio Oral donde figuran las manifestaciones del acusado sobre tal extremo ("No amenazó a Encarnacion nunca, no la intimidó y no usó fuerza con ella") y también las de la víctima ("le amenazó con que si no entraba en el coche le pegaba, pero no le pegó"), hasta el punto que el Tribunal, al redactar los hechos probados surgidos del debate contradictorio y en virtud de la inmediación con la que ha presenciado directamente las declaraciones de ambos protagonistas sobre el punto controvertido, matiza la imputación del Fiscal y declara que el acusado "... tras decirle que si no entraba en el mismo [coche] y se estaba tranquila le daría una paliza....".

Por otra parte, no es vano significar que el Fiscal no imputó una acción de violencia física sobre la joven. La expresión "venciendo por la fuerza tanto puede referirse a la "vis fisica" o utilización de vías de hecho, como a la "vis psíquica" o "vis moralis", y que cualquiera de las dos configuran el tipo penal del que acusó el Ministerio Fiscal.

La segunda infracción del Principio Acusatorio, y el consecuente derecho de defensa tiene su base -según el motivo- en que en el escrito de calificación provisional, elevado luego a definitiva, el Fiscal solicitó la aplicación de la agravante específica del art. 180.1.4ª "en atención a la situación de parentesco con la víctima", en tanto que la sentencia decide aplicar la mentada agravante en atención a la "relación de superioridad" del acusado frente a la víctima, con lo que se habría quebrado la necesaria correlación entre la acusación y la sentencia.

El reproche debe ser desestimado.

El art. 180.1.4ª sanciona como agravante específica de la agresión sexual cuando el responsable se haya prevalido de una relación de superioridad o parentesco por ser ascendiente, descendiente, hermano, por naturaleza o adopción, o afines con la víctima.

De acuerdo con el texto original del art. 180 C.P. de 1.995 este subtipo agravado se cometía únicamente cuando se trataba del prevalimiento por la relación familiar entre sujetos activo y pasivo que previene el precepto. Pero la L.O. 11/1999 ha extendido el prevalimiento que sustenta el tipo a cualquier otra relación de superioridad, como de índole laboral, docente, económica, de edad o de otra similar.

En ambas modalidades de prevalimiento típicas, el denominador común es una situación de superioridad por parte del agente y de inferioridad de la víctima, la desproporción o asimetría entre las posiciones de ambos, lo que determina por sí misma la presión coactiva que condiciona y debilita la libertad para decidir de la víctima, de lo que se aprovecha el autor para realizar la conducta delictiva con mayor facilidad, lo que puede determinar -como de hecho sucede con frecuencia- un menor contenido en la intimidación, precisamente por el aprovechamiento de aquella situación de preeminencia del autor y de subordinación y dependencia de la víctima generada en este caso por el vínculo familiar con quien, de otra parte, ejercía de hecho la guardia y custodia de la menor, con la autoridad que ello supone.

Es esa situación de superioridad producida por la relación parental la que fundamenta la aplicación del subtipo agravado apreciado por el Tribunal de instancia.

Por último, señalar que, en todo caso, el Principio Acusatorio no se vulnera si la sentencia sanciona por delito distinto del que haya sido objeto de acusación, o si aplica una agravante distinta, siempre que exista una patente homogeneidad entre lo solicitado por las acusaciones y lo resuelto por el Tribunal, de tal modo que no haya posibilidad de indefensión. Tal cual sucede en este caso, donde la homogeneidad entre "superioridad" y "parentesco" es palmaria al ser ambas el resultado de una situación de prevalimiento derivado de la relación familiar o de otro tipo, según los términos de la acusación, que han sido debatidos contradictoriamente.

Al amparo del art. 849.1º L.E.Cr., se alega infracción de ley por incorrecta aplicación de los arts. 178 y 180.1.3ª y 4ª C.P.

En lo que hace a la primera cuestión, sostiene el motivo fue la inexistencia de la intimidación suficiente de la que se hubiera valido el acusado para realizar los actos que se describen en el "factum".

El total respeto y acatamiento al hecho probado que requiere esta clase de motivos casacionales, aboca a la desestimación de la censura. Allí se expone, como ya ha quedado transcrito, cómo el acusado, durante el viaje, con ánimo libidinoso, empezó a tocarle el pecho a su sobrina, oponiéndose Encarnacion a ello, tras lo que detuvo su vehículo en un lugar descampado y oscuro. En ese momento, Encarnacion intentó huir, pero el Sr. Cornelio descendió del vehículo y, tras decirle que si no entraba en el mismo y se estaba tranquila le daría una paliza, le quitó los pantalones y las bragas, tocándole su zona genital mientras lo hacía, diciéndole ella que le dejara en paz, a la vez que él también se bajaba la bragueta de sus pantalones rozando con su pene la zona genital de la menor.

Como con todo acierto razona la sentencia para declarar la concurrencia del elemento típico, este debe tener relevancia objetiva y así debe constatarse en el hecho probado. Lo relevante es el contenido de la acción intimidatoria llevada a cabo por el sujeto activo más que la reacción de la víctima frente a aquélla. El miedo es una condición subjetiva que no puede transformar en intimidatoria una acción que en sí misma no tiene ese alcance objetivamente. La STS núm. 1.259/04 expone que la intimidación es de naturaleza psíquica y requiere el empleo de cualquier fuerza de coacción, amenaza o amedrentamiento con un mal racional y fundado (STS núm. 1583/2002, de 3 de octubre ). En ambos casos han de ser idóneas para evitar que la víctima actúe según las pautas derivadas del ejercicio de su derecho de autodeterminación, idoneidad que dependerá del caso concreto, pues no basta examinar las características de la conducta del acusado sino que es necesario relacionarlas con las circunstancias de todo tipo que rodean su acción. Debe significarse que la intimidación entraña la amenaza de un mal de entidad suficiente para doblegar la voluntad de una persona y la valoración de su suficiencia debe hacerse atendiendo a las circunstancias objetivas y subjetivas de cada caso y entre ellas el grado de susceptibilidad de la víctima para ser amedrentada. Como ya dijo la STS de 22 de mayo de 1998 la voluntad de los menores es más fácil de someter y de ahí que amenazas que ante un adulto no tendrían eficacia intimidante si las adquieren frente a la voluntad de un menor. En el supuesto de autos, el acusado realizó sus actos venciendo la voluntad contraria de la víctima mediante su comportamiento amenazante, pues le dijo que si no se estaba tranquila le daría una paliza, comportamiento dotado, en el contexto concreto de lugar, tiempo y espacio en el que se produce y por razón de la edad de la víctima, de suficiente eficacia intimidatoria.

En cuanto a las agravantes específicas se refiere, nada hay que añadir a las consideraciones precedentes sobre la tipificada en el art. 180.1.4ª, de prevalimiento por parentesco o superioridad derivada del vínculo familiar, inequívocamente concurrente.

Y, en lo que atañe a la "especial vulnerabilidad de la víctima" el recurrente sostiene que dicha agravante ya se tuvo en cuenta al apreciar la intimidación. Se trata de una circunstancia autónoma e independiente de la anterior. La relación de parentesco de la que se prevalió el acusado para realizar la acción típica, generadora de una situación de superioridad por el vínculo familiar entre agresor y víctima, no tiene concomitancias con las circunstancias ajenas a esa relación parental que configuran una situación especialmente vulnerable de la víctima del hecho. Esta agravante específica puede estar fundamentada en la edad, en la enfermedad o en la situación en que se encuentre la víctima. En todo caso, así como la esencia de la circunstancia de prevalimiento es la mayor facilidad con la que se doblega la voluntad de la víctima para la ejecución del hecho, esta otra tiene su causa principal en el mayor contenido de injusto y la mayor reprochabilidad del agente que se aprovecha de la singular indefensión de la víctima. Ese plus de antijuridicidad en la conducta del acusado es el que configura en el caso presente la agravante específica cuestionada, pues, ciertamente, no estamos sólo ante una situación de atentado a la libertad sexual de una menor realizado por un familiar de ésta, sobre la que ejercía de hecho la patria potestad, sino ante un suceso de agresión sexual en el que la víctima, además, es una joven especialmente vulnerable a tenor del conjunto de circunstancias, debidamente acreditadas, que el Tribunal valora acertadamente, puesto que, en verdad, de la prueba practicada surge que Encarnacion era menor de edad y había llegado a España procedente de Rumanía hacía solo tres semanas. Vino a nuestro territorio por invitación precisamente de sus tíos, quienes la acogieron en su domicilio y le buscaron un trabajo. Fueron ellos quienes le pagaron el billete para venir a España, cuyo importe debía devolver con sus ingresos laborales. En el momento en que sucedieron los hechos, debido al poco tiempo que llevaba en España, no conocía el territorio en el que residía, pues ni siquiera pudo facilitar su dirección a la policía cuando sucedieron los hechos, y ni siquiera hablaba o entendía nuestro idioma, además, no tenía ningún otro familiar en España que la pudiera asistir u ofrecer un mínimo de seguridad, pues estaba únicamente al cuidado del Sr. Cornelio y su esposa, quienes, en teoría, debían cuidarla y protegerla ante las iniciales dificultades de adaptación que pudiera tener derivados de su corta edad, su problema idiomático y su desconocimiento absoluto de nuestro país y costumbres. El agresor fue precisamente su tío, quien se aprovechó de todas las circunstancias concurrentes y, conociendo perfectamente la situación de absoluta dependencia y desvalimiento de Encarnacion, condujo su vehículo de noche, por lugares oscuros y solitarios,..... En definitiva, todas las circunstancias expuestas sólo pueden llevarnos a concluir que la víctima se encontraba en una situación de especial y efectivo desvalimiento derivado de su especial situación, como lo demuestra que, pese a la agresión sexual sufrida, fue recogida por la esposa del agresor en las dependencias policiales y tuvo que continuar residiendo en su domicilio durante dos o tres semanas hasta que pudo regresar a Rumanía.

El motivo debe ser desestimado.

También por el cauce del art. 849.1º L.E.Cr., se denuncia ahora la indebida aplicación de los arts. 16 y 62 C.P., motivo que se formula subsidiariamente a los anteriores.

Aduce el recurrente que se cometió en grado de tentativa tal como se regula en el art. 16.1 del C. Penal pues el procesado dio inicio a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores, practicando parte de aquéllos que debían producir el resultado sin que se produjera tal resultado por causas independientes de la voluntad del autor.

El alegato del recurrente podría ser aceptable si "el delito" imputado hubiera sido el de agresión sexual con penetración que tipifica el art. 179 C.P., pero lo cierto es que la acusación pública en ningún caso calificó los hechos con arreglo al art. 179 C.P., excluyendo, pues, toda agresión sexual con penetración, consumada o intentada, sino que el título de imputación se limitó al art. 178 y 180.1º.3ª y 4ª, al acusar de tocamientos lascivos en zona genital y en los pechos de la víctima y a despojarla de pantalones y ropa interior, conducta que configura el delito consumado, del que fue objeto de acusación.

La calificación de los hechos que ofrece el acusado es la del art. 179 (agresión sexual con penetración) en grado de tentativa del art. 16 y 62 C.P., por lo que, sostiene, la pena debería ser rebajada en dos grados. Pues bien, al margen de lo ya expuesto, cabe señalar que el delito del 179 con la concurrencia de las dos agravantes del art. 180.1.3ª y 4ª, tiene una pena de 13 años y 6 meses a 15 años de prisión. Según los criterios legales recogidos en el art. 62 C.P., la pena se rebajará en uno o dos grados atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado. Siempre sobre la base del hecho probado y a la mecánica comisiva que se describe en el mismo, en particular las circunstancias de ser de noche y en lugar despoblado y desconocido para la víctima, y, sobre todo, la acción de desnudar a la joven a la vez que el acusado sacaba su pene, ponen de manifiesto la gravedad máxima del peligro así como que el acusado recorrió prácticamente la totalidad del camino que hubiera culminado con la penetración de no haber sido por la rápida huída de la chica campo a través en un determinado momento. Esta realidad avalaría la rebaja en un solo grado de la pena, que, por ende, se situaría en un mínimo de 6 años y nueve meses y un máximo de 13 años y seis meses, pena que resulta más grave que la señalada por la Ley al delito calificado con las agravantes específicas apreciadas, que es de seis a diez años de prisión.

El motivo debe ser desestimado.

III.