STS 398/2009, 11 de Abril de 2009

Ponente:CARLOS GRANADOS PEREZ
Número de Recurso:678/2008
Procedimiento:PENAL
Número de Resolución:398/2009
Fecha de Resolución:11 de Abril de 2009
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a once de Abril de dos mil nueve

En los recursos de casación por infracción de preceptos constitucionales e infracción de Ley que ante Nos pende, interpuestos por el Ministerio Fiscal y la acusada Juana, contra sentencia dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Barcelona que condenó a la acusada como autora de un delito continuado de estafa, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Carlos Granados Pérez, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando la acusada recurrente representada por la Procuradora Sra. Gómez Hernández.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 23 de Barcelona instruyó Procedimiento Abreviado con el número 939/2007 y una vez concluso fue elevado a la Audiencia Provincial de Barcelona que, con fecha 13 de febrero de 2008, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: " Se declaran probados los siguientes hechos: La acusada Juana, - condenada ejecutoriamente por el Juzgado Penal nº 2 de Barcelona, por sentencia firme de 18 de junio de 2004 , como autora de un delito de estafa a la pena de prisión de dos años, con auto de suspensión de pena por tres años de fecha 13 abril de 2007 -, en fecha indeterminada del año 2004-, actuando de común acuerdo con otra personas no identificadas, entre las que se encontraba, el ciudadano marroquí al que llamaban Luis Manuel, con intención de obtener un beneficio económico, entró en contacto, a través de este individuo Luis Manuel con el ciudadano del Pakistán Belarmino.- La acusada Juana se comprometió a proporcionar a Belarmino documentación auténtica, suficiente, y necesaria para que distintos familiares y amigos extranjeros (de Belarmino ) obtuvieran el visado de entrada en España y documentación relativa al permiso de trabajo y residencia, a cambio de 2.000 o 1.500 euros por cada expediente, que entregó Belarmino a la acusada ya fuera directamente o indirectamente a través de Luis Manuel, y en un caso a presencia de Maximino que conseguirían el visado de entrada en España y documentación relativa al permiso de residencia, resultando un total de 10 ciudadanos pakistaníes engañados, al llegar al convencimiento a través de su familiar y amigo Belarmino y en un caso Maximino, que obtendrían el visado y el permiso de residencia y trabajo en España, siendo la verdadera y única intención de la acusada percibir los 2.000 o 1.500 euros que le entregó por la documentación de cada ciudadano extranjero Belarmino. Como fuera que Belarmino no conseguía documentación legal para sus familiares y amigos pakistaníes, fue a la Policía a la que hizo entrega de diversos documentos que integraban la documentación entregada a éste por la acusada relativa a 9 extranjeros: 1) A nombre del súbdito pakistaní Jesus Miguel.- 2) A nombre del súbdito pakistaní Bernardino. (primo de Belarmino ).- 3) A nombre del súbdito pakistaní Felix.- 4) A nombre del súbdito pakistaní Maximo.- 5) A nombre del súbdito pakistaní Belarmino. (sobrino de Maximino ).- 6 a nombre del súbdito pakistaní Benedicto.- 7) a nombre del súbdito pakistaní Ezequias.- 8) a nombre del súbdito pakistaní Julio (primo de Belarmino ).- 9) A nombre del súbdito pakistaní Romeo.- La acusada facilitó a Belarmino los documentos que hacen referencia a los anteriores trabajadores extranjeros pakistaníes que consistían en oferta de empleo para los trabajadores extranjeros; solicitud de autorización de residencia y autorización de trabajo y residencia y decreto de resolución de concesión de autorización de trabajo u residencia. Los impresos de los referidos documentos eran reales, pero su contenido era inauténtico, las empresas no constaban en el banco de Extranjeros como empleadoras de extranjeros y el NIE que se asignaba al solicitante correspondía a otra persona distinta del solicitante y que no figuraba inscrito en el Banco de Extranjeros. Los sellos de los impresos eran inauténticos.- La inautenticidad de los referidos documentos, si bien resultaba idónea para mantener la situación de engaño para Belarmino y Maximino sobre la concesión para sus familiares y amigos de permiso de trabajo y residencia, era apreciable a simple vista para los funcionarios de policía y de extranjería al presentar incluso múltiples faltas de ortografía los decretos de resolución de autorización de extranjería".

  2. - La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: Absolvemos a la acusada Juana como autora de un delito continuado de falsedad en documento oficial de los arts. 74.1, 392, 390.1.2º del CP.- Absolvemos a la acusada Juana de un delito de inmigración clandestina e ilegal de personas extranjeros previstos en los arts. 313 y 318 bis 1 del CP.- Se declara de oficio 1/3 parte de las costas procesales.- Condenamos a la acusada Juana como autora responsable de un delito continuado de estafa de los artículos 74.2, 248.1 en concurso de normas del art. 8 con un delito continuado de falsedad en documento privado del art. 395, 390.1 del CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de TRES años de prisión e inhabilitación durante el tiempo de la condena y al pago de las 2/3 partes de las costas procesales.- Se abona a la acusada el tiempo que lleva privado de libertad por esta causa, siempre que no le hubiese sido computado en otra.- La acusada Juana en concepto de responsabilidad civil, deberá indemnizar a Jesus Miguel, en 1.500 euros, a Bernardino en 2.000 euros, Felix en 1.500 euros, a Maximo e 1500 euros, a Belarmino en 2.000 euros, Benedicto en 1.500 euros, Ezequias en 1.500 euros, Julio en 2.000 euros y Romeo en 1,500 euros.- Notifíquese esta resolución a las partes y de forma personal a la acusada, haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma ante el Tribunal Supremo en plazo de cinco desde la última notificación".

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de preceptos constitucionales e infracción de Ley, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose los recursos.

  4. - El recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por inaplicación indebida, de los artículos 74.1, 392 y 390.1.2º del Código Penal. Segundo.- En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por inaplicación indebida, de los artículos 392, 390.1.2º, en relación con el artículo 74.1, todos del Código Penal. Tercero .- En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por inaplicación indebida de los artículos 313 y 318 bis 1, ambos del Código Penal.

    El recurso interpuesto por la acusada Juana se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 248, en relación con el artículo 250 y 74, todos del Código Penal. Segundo.- En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución.

  5. - Instruido el Ministerio Fiscal y la parte recurrente en nombre de la acusada de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 1 de abril de 2009.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO INTERPUESTO POR EL MINISTERIO FISCAL

PRIMERO

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por inaplicación indebida, de los artículos 74.1, 392 y 390.1.2º del Código Penal.

El motivo se fundamenta, se dice, en que el Tribunal de instancia ha omitido en el relato fáctico la descripción de los documentos en los que consta: Los modelos oficiales de "Oferta de empleo para trabajadores extranjeros" y de "Solicitud de autorización de residencia y de autorización de trabajo y residencia a nombre de Jesus Miguel, con sellos de la Subdelegación de Gobierno de Barcelona de 18 de agosto de 2004, así como otras 8 personas en cuyos documentos figuraban el sello de la Subdelegación del Gobierno de Barcelona de fechas 11 y 23 de agosto así como 6 de octubre de 2004.

Se añade, en defensa del motivo, que el documento mencionado, al igual que los otros referidos, a nombre de Benedicto figura en la parte superior izquierda ser de la "Administración General del Estado", un sello redondo en el que consta escrito "Subdelegación del Gobierno de Barcelona, Extranjeros", a continuación un sello rectangular en cuya parte superior consta la palabra "EXTRANJERO" y en su interior "Oferta de empleo para trabajadores extranjeros (L. O. 4/00..)" y a su derecha otra estampilla, asimismo rectangular de la "Subdelegación del Gobierno de Barcelona", y en la parte inferior una firma ilegible así como la identidad de una empresa ofertante que no figuraba en el Banco de Extranjeros.

Termina el motivo señalando que lo relevante, por ello, a efectos penales es la naturaleza del documento que se pretende simular o fingir.

El motivo no puede ser estimado.

Se ha recogido la integridad de las alegaciones efectuadas en defensa del motivo por ser difícil de resumir la argumentación esgrimida sobre el aparentemente invocado error en la valoración de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

De la lectura de las alegaciones a las que se ha hecho antes mención parece inferirse que se denuncia un posible error en el que ha podido incurrir el Tribunal de instancia, al valorar la prueba documental, al considerar que los documentos falsificados eran documentos privados y no públicos.

Lo cierto es que el Tribunal de instancia no ha incurrido, al redactar los hechos que se declaran probados, en el error que parece denunciarse ya que se deja expresado que eran reales los impresos consistentes en oferta de empleo para trabajadores extranjeros, solicitud de autorización de residencia y autorización de trabajo y residencia, y decreto de resolución de concesión de autorización de trabajo y residencia, si bien se dice que su contenido y los sellos son inauténticos. Se añade, en el relato fáctico, que la inautenticidad de los referidos documentos, si bien resultaba idónea para mantener la situación de engaño a los perjudicados sobre la concesión de permisos de trabajo y residencia, era apreciable a simple vista para los funcionarios de policía y extranjería al presentar incluso múltiples faltas de ortografía los decretos de resolución de autorización de extranjería.

Tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia 180/2007, de 6 de marzo, que la falsedad documental requiere la concurrencia de dos elementos: una imitación de la verdad y, además, que la falsificación se efectúa de tal modo que sea capaz de engañar, porque una alteración de la verdad que lo sea de modo manifiesto y evidente, de forma tal que cualquiera que se acerque al objeto falsificado pueda percatarse de ello sin esfuerzo alguno, carece de aptitud para incidir en el tráfico jurídico al que ese objeto se refiere de manera que cuando se trata de falsedad documental si la alteración la puede conocer la persona a la que va dirigida o imprevista por tratarse de algo burdo y ostensible, no existirá el delito (STS. 2.11.2001 ), es decir que no sean necesarios ningún otro tipo de examen, reconocimiento o verificación porque la falsedad aparece por si misma de manera evidente.

Y la doctrina de esta Sala que se acaba de dejar expresada es perfectamente aplicable al supuesto que examinamos.

Además de que no ha existido error en la valoración de la prueba, por las razones antes señaladas, adelantándonos a los siguientes motivos, tampoco puede apreciarse falsedad, a los efectos de considerarse conducta delictiva, dado el carácter burdo de la falsificación, ya que como tiene declarado esta Sala, en su Sentencia 1224/2006, de 7 de diciembre, una alteración de un documento formalmente típica puede no resultar antijurídica si es claramente perceptible por su carácter burdo, en cuanto no supone ningún riesgo ni daño efectivo para el bien jurídico protegido.

SEGUNDO

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por inaplicación indebida, de los artículos 392, 390.1.2º, en relación con el artículo 74.1, todos del Código Penal.

Es de reiterar lo que se ha dejado expresado para rechazar el anterior motivo. Cuando se trata de falsedades perfectamente perceptibles, por su carácter burdo o tosco, carecen de la entidad suficiente para incidir negativamente sobre el tráfico jurídico, y es evidente que si el documento en cuestión no proyecta ningún riesgo para el bien jurídico protegido, tampoco puede gozar de la protección del ordenamiento penal --SSTS 233/2000, de 11 de febrero, 5 de Diciembre de 1995, 10 y 17 de Julio de 1996, entre otras--.

TERCERO

En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por inaplicación indebida de los artículos 313 y 318 bis 1, ambos del Código Penal.

Se razona por el Tribunal de instancia, para rechazar tales delitos, que ambos preceptos requieren una conducta de promoción, favorecimiento o facilitación de la inmigración clandestina de trabajadores o personas y los documentos facilitados por la acusada a Belarmino para que a su vez los hiciera llegar a trabajadores o a ciudadanos pakistaníes eran inidóneos para conseguir la inmigración, persiguiendo la acusada tan solo su lucro personal, por ello, y por las razones expresadas para rechazar los anteriores motivos, éste tampoco puede prosperar.

RECURSO INTERPUESTO POR LA ACUSADA Juana

PRIMERO

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción de Ley y en el breve extracto de su contenido se clarifica que lo que realmente se impugna es la aplicación de un delito de estafa, considerándose infringidos los artículos que lo tipifican, negándose la existencia del engaño que haya determinado un desplazamiento patrimonial y alegándose la ausencia de prueba que lo acredite. Igualmente se cuestiona la existencia de la continuidad delictiva y rechaza el delito de falsedad alegándose que no se ha practicado prueba pericial en relación a las firmas que aparecen en los documentos base de la denuncia; por último se hace referencia, de una manera imprecisa, a una posible vulneración del principio acusatorio.

Respecto al delito de estafa, en el relato fáctico se dice que la acusada se comprometió a entregar, a cambio de determinadas cantidades de dinero, la documentación auténtica, suficiente y necesaria para que determinados ciudadanos de Pakistán obtuvieran su visado de entrada en España así como permiso de trabajo y residencia, y así recibió 2.000 o 1.500 euros, en varias ocasiones, de un total de diez ciudadanos pakistaníes a cambio de facilitarles unos documentos referidos a ofertas de empleo, autorización de trabajo y residencia, en unos impresos que eran reales pero que su contenido era inauténtico, en cuanto las empresas no constaban como empleadoras de extranjeros y el NIE que se asignaba al solicitante correspondía a otra persona distinta y los sellos de los impresos eran inauténticos, inautenticidad de los documentos que si bien resultaba idónea para mantener la situación de engaño para Belarmino que actuaba en nombre de esos diez ciudadanos paquistaníes y que fue quien le entregó el dinero, para la concesión para sus familiares y amigos del permiso de trabajo y residencia, era apreciable a simple vista para los funcionarios de policía y de extranjería al presentar incluso múltiples faltas de ortografía los decretos de resolución de autorización de extranjería.

Ese relato fáctico recoge cuantos elementos caracterizan el delito de estafa en cuanto ha existido un engaño precedente o concurrente, que fue bastante para la consecución de los fines propuestos y con suficiente entidad para provocar el traspaso patrimonial; un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor de la situación real; un acto de disposición patrimonial por parte del sujeto pasivo, con el consiguiente perjuicio para el mismo; un nexo causal entre el engaño del autor y el perjuicio a la víctima y un evidente ánimo de lucro.

Y el Tribunal de instancia señala las pruebas que ha podido valorar para acreditar la presencia de esos elementos que caracterizan el delito de estafa, y que han sido recogidos en el relato fáctico de la sentencia recurrida, mencionándose las declaraciones de Belarmino, que actuaba en nombre de tres primos suyos y siete amigos para obtenerles permisos de trabajo y residencia en España y del testigo Maximino, y especialmente por la documentación que la acusada entregó a Belarmino y que éste aportó a la policía y que obra unida a la causa, así como las declaraciones depuestas por los funcionarios policiales quienes explicaron que se trataba de una falsificación burda, que la policía dispone de una base de datos que permite comprobar la realidad de las empresas que hacen las ofertas, los correspondientes NIE de los trabajadores extranjeros, constatándose que en este caso no existían, así como se comprobó, a simple vista, la inautenticidad de los sellos de la solicitud de empleo.

Ha existido, pues, prueba de cargo, legítimamente obtenida en el acto del plenario, que acredita la presencia de los elementos del delito de estafa, a los que se ha hecho antes referencia así como la falsedad de los documentos.

La continuidad delictiva tampoco plantea cuestión. Si de los hechos que se declaran probados surge una homogeneidad de actos que responden a un único fin o plan del autor, difícilmente aislables unos de otros, surgiendo un dolo unitario y no renovado en cada acto, cuya meta se trata de conseguir a través de esa progresión de actos, se está construyendo la unidad objetiva y subjetiva que jurídicamente se realiza a través de la continuidad delictiva. Y eso es lo que puede afirmarse respecto a los hechos que se declaran probados, como acertadamente ha sido apreciado por el Tribunal sentenciador, ya que la acusada, en cumplimiento del plan ideado en su mente para conseguir, mediante engaño, el desplazamiento patrimonial, en sucesivos momentos obtuvo de los perjudicados la entrega de sumas de dinero a cambio de una documentación que les dijo resolvería sus solicitudes de permiso de trabajo y residencia en España, lo que no respondía a la realidad.

No se comprende bien la invocación que se hace del principio acusatorio ya que no se aprecia vulneración alguna de dicho principio al extenderse la acusación a los delitos que han sido apreciados por el Tribunal de instancia y los hechos señalados por la acusación fueron los que se debatieron en el juicio contradictorio y a ellos se limitó el relato fáctico de la sentencia de instancia, y la acusada ha podido defenderse de todos los elementos, fácticos y normativos, que integran los tipos delictivos objeto de condena. Cuestión bien distinta es que entienda la recurrente que el Ministerio Fiscal no ha aportado las pruebas necesarias para construir el elemento básico del engaño y, por consiguiente, los precisos para la existencia del delito de estafa, lo que es terreno ajeno al principio que parece invocarse y más propia del de presunción de inocencia, lo que tampoco puede prosperar, ya que han existido pruebas de cargo, legítimamente obtenidas como se ha dejado expresado con anterioridad.

Por último es oportuno reseñar que el Tribunal de instancia aprecia que los documentos inauténticos constituyen documentos privados y al requerir su estructura el elemento de perjuicio de tercero, quedó absorbido por el delito de estafa.

Ciertamente, tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia 702/2006, de 3 de julio, que debe tenerse en cuenta que la configuración del delito de falsedad en documento privado tal como está tipificado en el artículo 395 del Código Penal no solamente es necesaria una alteración mendaz de uno de los elementos del documento, sino que además es necesario que se produzca un perjuicio en un tercero, perjuicio que precisamente coincide con el de la estafa por cuyo motivo es necesario aplicar el concurso de normas, tal como se establece en el artículo 8 del Código Penal, lo contrario supondría una duplicidad o superposición tipológica a la hora de contemplar el perjuicio, que lo refiere tanto la falsedad en documento privado (art. 395 ) como la estafa (art. 248 C.P ),

Y en el presente caso, los documentos privados falsarios se constituyen en instrumentos del engaño bastante que se configura como el núcleo y elemento básico del delito de estafa, de tal manera que la antijuridicidad de la falsedad queda absorbida por el delito de estafa de conformidad con las reglas del concurso de leyes del artículo 8.3 del Código Penal.

Acorde con la doctrina que se ha dejado expresada, el Tribunal de instancia apreció un concurso de normas entre el delito de estafa y el de falsedad en documento privado, aplicando exclusivamente el delito de estafa, por lo que no procede entrar a considerar las alegaciones que se hacen en el presente motivo sobre el delito de falsedad.

Por todo lo que se deja expresado, el motivo debe ser desestimado.

SEGUNDO

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución.

Nada se alega, en el presente motivo que difiera de lo que se dijo en defensa del anterior motivo en el que igualmente invocó el derecho de presunción de inocencia.

Es de reiterar lo que se ha dejado expresado sobre la existencia de prueba legítimamente obtenida.

Ciertamente, el Tribunal de instancia señala las declaraciones de Belarmino, que actuaba en nombre de tres primos suyos y siete amigos para obtenerles permisos de trabajo y residencia en España y del testigo Maximino, y especialmente ha considerado la documentación que la acusada entregó a Belarmino y que éste aportó a la policía y que obra unida a la causa, así como las declaraciones depuestas por los funcionarios policiales quienes explicaron que se trataba de una falsificación burda, que la policía dispone de una base de datos que les permitió comprobar la falsedad de los datos esenciales que obraban en tales documentos.

Ha existido, pues, prueba de cargo, legítimamente obtenida en el acto del plenario, que enerva el derecho de presunción de inocencia invocado.

III.

FALLO

DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS LOS RECURSOS DE CASACION por infracción de preceptos constitucionales e infracción de Ley interpuestos por el Ministerio Fiscal y por la acusada Juana, contra sentencia dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Barcelona, de fecha 13 de febrero de 2008, en causa seguida por delitos de estafa y falsedad. Condenamos a la acusada recurrente al pago de las costas ocasionadas con su recurso. Comuníquese esta sentencia a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamosCarlos Granados Pérez Perfecto Andrés Ibáñez José Manuel Maza Martín Manuel Marchena Gómez Joaquín Delgado García

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Carlos Granados Pérez, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.