STS 361/2009, 15 de Abril de 2009
| Ponente | JOAQUIN DELGADO GARCIA |
| ECLI | ES:TS:2009:2178 |
| Número de Recurso | 1305/2008 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 361/2009 |
| Fecha de Resolución | 15 de Abril de 2009 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a quince de Abril de dos mil nueve
En el recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, que ante este tribunal pende, interpuesto por la acusada Rafaela representada por el procurador Sr. Vázquez Guillén, contra la sentencia dictada el 29 de mayo de 2008 por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Lugo, que la condenó por un delito de malversación de caudales públicos, los componentes de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que al margen se expresan, se han reunido para su deliberación y fallo. Ha sido parte el Ministerio Fiscal y como recurrida: el Abogado del Estado Loterías y Apuestas del Estado, y la compañía mercantil Axa Aurora Ibérica S.A. de Seguros y Reaseguros, representada por la procuradora Sra. Cornejo Barranco. Y ponente Joaquín Delgado García.
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- El Juzgado de Instrucción número 2 de Lugo incoó procedimiento abreviado con el nº 44/07 contra Rafaela que, una vez concluso, remitió a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Lugo que, con fecha 29 de mayo de 2008, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS :
"Probado, y así se declara, que:
La acusada Rafaela con DNI NUM000, mayor de edad y sin antecedentes penales era titular de la Administración de Lotería nº 1 de San Vicente de Rábade.
Como tal estaba obligada, a ingresar, semanalmente, a favor de la Entidad Pública Empresarial Loterías y Apuestas del Estado el saldo favorable correspondiente a la liquidación de cada sorteo de Lotería Nacional.
Al no producirse los ingresos correspondientes a los sorteos de la primera semana del año 2005, por el Organismo de Loterías se inició una actuación investigadora que dio lugar a que se efectuara una inspección por parte del L. A.E., que tuvo lugar el día 2 de febrero de 2005 .
Como consecuencia de dicha visita de inspección a la referida Administración de Loterías, y de la lectura y comprobación de sorteos efectuados, se detectó que la acusada sustrajo la recaudación dejando de efectuar ingresos a favor del L.A.E. y fue acumulando un descubierto con el Tesoro Público por Lotería Nacional que ascendía a la cantidad de 120.881,65 euros, correspondiente a los Sorteos nº 1/05, 2/05, 3/05 y 9 al 22/05.
Posteriormente se produjeron variaciones en el descubierto provisional como consecuencia de regularizaciones y ajustes contables por ventas, comisiones e ingresos, quedando fijado el descubierto por Lotería Nacional en la suma de 101.279,33 Euros. Loterías y Apuestas del Estado requirió a la imputada a fin de que procediera a ingresar el importe del descubierto a favor del Tesoro Público en el plazo de cinco días contados desde la señalada visita de inspección, quedando fijado el descubierto definitivo en la suma de 64.887,36 euros.
Como consecuencia del expresado descubierto al Tesoro Público producido por Rafaela la compañía de seguros Axa Aurora Ibérica S.A. de Seguros y Reaseguros en base a la Póliza Colectiva de Seguro de Afianzamiento nº 22.500.267 de la que son tomadores los Administradores de Loterías y Apuestas del Estado, indemnizó inicialmente a dicho Organismo en la cantidad de 64.887,36 euros, en concepto de afianzamiento por el descubierto correspondiente a la Lotería Nacional.
A las 20:00 horas del día 10 de enero de 2005 la acusada se personó en la dependencias de la guardia civil de Rábade denunciando que entre las 17 horas del día 8 y las 9:45 horas del día 10 realizaron un robo en su Administración de Loterías de donde le habían sustraído 7.000 € en metálico así como otros efectos y billetes de lotería. El día 20 de enero de 2005 la misma acusada presentó en el Juzgado nº Uno de Lugo un escrito en el que ponía de manifiesto que "el valor metálico era de 57.000 €".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
" FALLAMOS : Que condenamos a la imputada, Rafaela, como autora del delito de malversación de caudales públicos que hemos reseñado a la pena de TRES AÑOS DE PRISION y seis años de inhabilitación absoluta. Asimismo la acusada deberá de indemnizar a la aseguradora AXA en la cantidad de 64.887,36 €.
Absolviendo a la acusada del delito de simulación de delito que le venía siendo imputado.
Condenando a la acusada al abono de las costas procesales, incluidas las de las acusaciones particulares que han intervenido en este procedimiento".
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- Notificada la anterior sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional por la acusada Rafaela, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto por la representación de la acusada, se basó en el siguiente MOTIVO DE CASACION : Único.- Infracción de ley, con base en el nº 1 del art. 849 LECr, denuncia infracción consistente en la aplicación indebida del art. 432.1 CP.
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- Instruidas las partes del recurso interpuesto, la sala lo admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento de vista pública cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el correspondiente señalamiento se celebró la vista el día 1 de abril del año 2009 con la asistencia del letrado recurrente D. Patricio que informó sobre el motivo, de los letrados recurridos: por Axa Aurora Ibérica S.A de Seguros y Reaseguros, D. Carlos Miguel y el Abogado del Estado por Loterías y Apuestas del Estado que informaron sobre el motivo; del Ministerio Fiscal que se ratificó en su informe, oponiéndose también al motivo único del recurso.
La sentencia recurrida condenó a Rafaela como autora de un delito de malversación de caudales públicos imponiéndole las penas mínimas previstas en el art. 432: tres años de prisión y seis de inhabilitación absoluta.
Era titular de la Administración de Loterías nº 1 de San Vicente de Rábade (Lugo) y se quedó para sí con dinero procedente de los sorteos 1 a 4 y 9 a 22 del año 2005, un total de 120.881,56 euros, que quedaron reducidos en una liquidación final a 64.887,36, cantidad que abonó al Estado la compañía Axa Aurora Ibérica S.A. de Seguros y Reaseguros, que resultó así perjudicada por estos hechos y en favor de la cual se condena a Rafaela a que la indemnice.
Se aplicó el art. 435.1º CP por el que se establece una doble equiparación a los efectos de este delito de malversación de caudales públicos: a) se considera funcionario público a quien, sin serlo estrictamente, se halla encargado por cualquier concepto de fondos que en definitiva han de ir a las arcas del Estado; b) se reputan caudales públicos esos fondos, rentas o efectos que, sin serlo inicialmente, tienen su destino en las administraciones públicas.
Contra esta condena recurre ahora en casación mediante un solo motivo la mencionada condenada Rafaela.
En este motivo único, al amparo del nº 1º del art. 849 LECr, se alega infracción de ley por aplicación indebida del art. 432.1 CP, sin decir nada de la otra norma aplicada, la del 435.1º, que realiza la doble equiparación a la que nos hemos referido en el fundamento de derecho anterior.
Conocida es la doctrina de esta sala en virtud de la cual, cuando en un recurso de casación se utiliza como cauce procesal el mencionado art. 849.1º LECr, el recurrente tiene el deber de respetar los hechos probados fijados como tales en la sentencia recurrida (art. 884.3º de la citada ley de procedimiento).
Pues bien en esos hechos probados que nos ofrece la Audiencia Provincial aparecen todos los elementos que configuran este delito del art. 432.1 CP :
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La acusada Rafaela era titular de la Administración de Loterías nº 1º de San Vicente de Rábade equiparada a funcionaria pública por lo dispuesto en el referido art. 435.1º del mismo código.
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Era depositaria del dinero que recaudaba de la venta de billetes de lotería, dinero que desde el momento de tal recaudación tiene su destino en el patrimonio del Estado y desde entonces tiene la consideración de "caudales públicos".
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Hubo un acto, o mejor dicho, una serie de actos de sustracción por parte de Rafaela que se quedó para sí ("sustrajo") el dinero de billetes que había vendido con relación a dieciocho sorteos diferentes, de los primeros sorteos del año 2005, hasta un total de 120.881,65 €, luego reducidos a 64.887,36 tras la correspondiente liquidación, cantidades que por su cuantía encajan en ese párrafo 1 del 432 y no en el 2 (especial gravedad) ni en el 3 (cuantía inferior a 4000 euros).
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Ese dinero lo tenía Rafaela por razón de su cargo, titular de una administración de loterías.
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Hubo dolo, elemento subjetivo genérico común a todos los delitos dolosos: conoció la concurrencia de todos los elementos objetivos del tipo y con tal conocimiento actuó.
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También concurrió el elemento subjetivo, exigido específicamente para este delito y otros de estructura semejante, el ánimo de lucro, que no existirá cuando se acredita un destino de esos caudales o fondos públicos, diferente del enriquecimiento o aprovechamiento patrimonial propio o ajeno.
Véanse las sentencias de esta sala 1544/2004 de 22 de diciembre, 1255/1998 de 19 de octubre y 601/1998, de 30 de abril.
Con lo dicho podríamos dar por terminada nuestra exposición. No obstante, continuaremos para contestar a determinadas cuestiones alegadas por la parte recurrente.
Nos dice la defensa de Rafaela que no tuvo ánimo de apoderamiento definitivo, sino solo el de usar el dinero para luego devolverlo. Parece que solicita la aplicación del art. 433. A fin de no extendernos más en este tema, solo expresamos aquí que, en todo caso, la culpable de la desviación del dinero público no reintegró lo sustraído en el plazo de los diez días siguientes al de incoación del proceso; por tanto, como dice el párrafo 2 de este art. 433, han de imponerse las penas del artículo anterior, el 432.1, que es lo aplicado aquí.
Alega la recurrente que hubo un robo en su establecimiento y que fueron los ladrones, y no ella, quienes se llevaron el dinero; pero esto no fue así, según los hechos probados de la sentencia recurrida, pues en estos se habla de que se produjo, por parte de Rafaela, la sustracción de dinero procedente de la venta de billetes correspondientes a diferentes sorteos, dieciocho en concreto.
En el apartado segundo de estos hechos probados es donde se hace referencia a tal robo, pero no se dice que éste se produjera, sino tan solo que la acusada lo había denunciado.
Alega también la recurrente que la sentencia recurrida absolvió por el delito de simulación de delito por el que también fue acusada Rafaela.
Cierto es que tal absolución se produjo, pero ello fue por no haber existido prueba suficiente al respecto, como se razona en el fundamento de derecho primero.
La propia sentencia recurrida dijo así en el párrafo penúltimo de su fundamento de derecho segundo: "No consideramos que esté justificada la existencia de tal robo".
Se queja también la recurrente de que la privaron de la titularidad de su administración de loterías y por ello no pudo seguir trabajando para conseguir dinero y así obtener lo necesario para devolver todo lo sustraído.
Una vez consumado el delito, su devolución posterior a esos diez días antes referidos, a contar desde el inicio del proceso penal (art. 433.2 ), ya carece de relevancia a efectos penales y solo habría de afectar a la cuantía de las responsabilidades civiles.
Por otro lado, parece acorde con unos criterios elementales de justicia, el que el Estado en estos casos retire la titularidad de la Administración de Loterías para concedérsela a otra persona diferente. Sobre este punto nos remitimos a lo que nos dice el fundamento de derecho 3º de la sentencia recurrida.
Así las cosas hay que desestimar este motivo único del recurso de Rafaela, lo que lleva consigo la condena al pago de todas las costas de este recurso, por aplicación del art. 901 LECr.
III.
NO HA LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN formulado por Rafaela contra la sentencia que la condenó por delito de malversación de caudales públicos, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Lugo con fecha veintinueve de mayo de dos mil ocho, imponiendo a dicha recurrente el pago de las costas de esta alzada.
Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia Provincial a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Carlos Granados Pérez Perfecto Andrés Ibáñez José Manuel Maza Martín Manuel Marchena Gómez Joaquín Delgado García
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Joaquín Delgado García, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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